導語：行政對合同效力的阻礙一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：曾亦棟工作單位：中山大學

行政審批是中外合作股權轉讓合同的生效要件，但未經(jīng)審批的合同效力如何？在謝民視訴張瑞昌、金剛公司股權糾紛案，被告提出了股權轉讓合同未經(jīng)審批而無效的抗辯，最終，上海市二中院沒有正面對合同效力進行回應，只是先行判決令原被告到行政機關辦理審批。那么未經(jīng)審批的股權轉讓合同效力如何？關于這個問題，在2002年臺灣友邦公司與常州市和海公司股權轉讓糾紛一案①中出現(xiàn)了三種意見：第一種意見認為，本案所涉股權轉讓協(xié)議在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續(xù)，應當認定未生效，故對雙方當事人不具有法律拘束力。第二種意見認為，本案所涉股權轉讓協(xié)議，因其未經(jīng)審查機關批準，違反了國家有關股權轉讓的強制性規(guī)定，應屬無效。第三種意見認為，中外合資經(jīng)營企業(yè)法律的有關股權轉讓的規(guī)定只能導致未經(jīng)審批的該行為無效，而并不代表股權轉讓協(xié)議無效，協(xié)議只要是雙方當事人真實的意思表示，就業(yè)已成立。但因在一審法庭辯論終結前當事人仍未能辦理批準手續(xù)，故協(xié)議未生效。成立但未生效的協(xié)議對當事人仍具有法律約束力，當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)協(xié)議性質、目的和交易習慣來履行協(xié)助義務，從而保護交易安全。在司法實踐中，對于外商投資企業(yè)股權轉讓問題，也有人認為股權審批僅僅是行政確認，是行政權對股權轉讓行為的監(jiān)督，未經(jīng)審批的股權轉讓合同依然是有效的，只是當事人應為沒有報審批而承擔一定的行政責任。應該依照哪種意見處理未審批合同呢，下面我們試圖從現(xiàn)行法律進行探析。

（一）行政審批的性質探討行政審批對合同效力的影響，須從行政審批的性質說起。行政審批從性質來看，屬于行政確認而非行政許可。行政許可是行政主體政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。行政確認是指行政主體依法對當事人實施的民事法律行為在效力上進行確認。主要區(qū)別在于，行政許可能夠直接引起法律關系的變更，行政確認本身不能引起法律關系的變動，其所確認的法律事實才是產生法律關系的原因。我國《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權利、義務的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準機關批準?！眴螐脑撘?guī)定的文義來看，推導不出來行政審批是合同效力的生效要件，盡管該條屬于強制性法律規(guī)范，但強制性法律規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范并不必然導致合同無效，縱然《合同法》第四十四條第二款提及了行政審批對合同效力的影響，但該條款的適用是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理審批、登記手續(xù)生效”的情形為前提，不能以該條款作為《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條行政審批效力的判斷依據(jù)，否則會陷入邏輯悖論。從立法目的來看，要規(guī)定行政權對股權轉讓合同的干預，是出于保護我國經(jīng)濟安全的目的，防止中外合作企業(yè)股權任意而損害合作企業(yè)的利益和我國的經(jīng)濟利益，其立法本意在于規(guī)制行為而非懲罰主體，如果僅僅將該條款認定為管理性規(guī)范，那么，在未經(jīng)審批情況下，當事人之間的股權轉讓合同依然有效，只是當事人需對其違法轉讓行為承擔一定的行政責任。由于《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》及其實施細則中都沒有關于行政責任承擔的章節(jié)，該條款不能阻卻股權轉讓行為，實際上也失去了規(guī)制作用，只有將其認定為效力型規(guī)范，將行政審批作為股權轉讓的生效要件，才能實現(xiàn)其立法本意。相應地，行政審批也應是行政許可而不是行政確認，因為其通過賦予合同效力，直接導致了法律關系的變動。（二）未審批合同效力的認定前已論述，行政審批是行政許可，是中外合作企業(yè)股權轉讓的生效要件，那么，對于上述的合同效力處理意見，我們應該支持哪種呢？筆者認為應該支持第三種處理意見，將未審批合同認定為未生效合同，理由如下：1.從法理上看，中外合作企業(yè)股權轉讓合同是行政許可事項，法院不能對已經(jīng)成立但未生效的合同賦予法律效力。首先，行政許可權限是法定的，須有法定的機關依照法律授權而做出，其次，已成立而未生效的法律行為只有在以下條件上才能生效：具備法律規(guī)定的生效要件；合同約定的生效條件出現(xiàn)或期限經(jīng)過。法院的判決可以引起法律關系的變動，但不是通過法律行為引起，法院判決并不能使未生效的法律行為變有效，只有在其不符合生效條件時，才可以確認其無效。法院不能徑行判決未生效的合同有效或無效。2.從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高人民法院的《關于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。因此，在處理未審批合同，依法應將其認定為未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能說明當事人不受合同條款的約束，但不能代表合同對當事人沒有任何拘束力。因為合同義務不僅包括合同約定的義務，還包括當事人根據(jù)誠實信用原則而應當承當?shù)碾S附義務。先合同義務是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務。辦理審批手續(xù)屬于先合同義務中的協(xié)力義務，盡管這些義務不是合同本身約定的內容，但合同法不僅保護合同雙方當事人的履行利益，還保護當事人因誠實信用原則所享有的信賴利益。當事人一方?jīng)]有履行隨附義務，另一方當事人自然可以請求其履行或主張其承擔締約過失責任。具體到本案，上海二中院先行判令被告到審批機關辦理股權變更手續(xù)依法有據(jù)。（二）合同糾紛的程序性處理對于合同糾紛的處理，由于合同成立但為生效，法院不能根據(jù)合同內容裁決雙方糾紛，當事人依據(jù)合同約定主張己方權利和對方義務的訴訟請求也不能得到法院的支持。實踐中，面對當事人提出的要求將合同提交行政機關審批的請求，法院往往采取選擇以下兩種做法：裁定中止審理，待當事人辦理股權審批手續(xù)后繼續(xù)審理?；蚓彤斒氯寺男泄蓹嘧兏掷m(xù)請求先行判決。到底哪種做法才是正確的呢？在民事訴訟程序中，中止審理是指人民法院在受理案件后，作出判決之前，出現(xiàn)了某些使審判在一定期限內無法繼續(xù)進行的情況時，決定暫時停止案件審理，待有關情形消失后，再行恢復審判的活動。先行判決是指法院審理的案件其中一部分事實已經(jīng)清楚，法院可以就該部分先行判決。從適用條件來看，中止審理的事由是法定的，但我國法律并沒有將未審批列為法定的中止審理事由，在當事人提出報批請求時，該部分事實已經(jīng)清楚，法院可以依事實依法律進行裁判。從裁判的執(zhí)行來看，法院判決對當事人具有強制執(zhí)行力，中止審理盡管對當事人也有拘束力，但無法強制當事人去辦理行政審批。根據(jù)《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，先行裁判是現(xiàn)行法律制度下法官的最好選擇。