導(dǎo)語：裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文針對(duì)近年在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)的大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政法現(xiàn)象，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、與司法審查的關(guān)系等基本理論問題進(jìn)行探討。文章認(rèn)為，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，其理論基礎(chǔ)是“裁量一元論”；公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能，應(yīng)當(dāng)以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)想對(duì)行政裁量的司法審查。

關(guān)鍵詞：裁量標(biāo)準(zhǔn)、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語

前言

二十世紀(jì)九十年代以來，特別是國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國發(fā)[2004]10號(hào)）以來，在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級(jí)行政機(jī)關(guān)在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實(shí)踐，還存在著一定問題。比如，關(guān)于同一個(gè)事項(xiàng)，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時(shí)間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時(shí)限等進(jìn)行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)問題提供充分的理論說明和指導(dǎo)[2].

基于這種認(rèn)識(shí)，本文對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問題進(jìn)行一個(gè)嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對(duì)法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個(gè)格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和悔過態(tài)度，處以相對(duì)固定的處罰種類和量罰幅度，同時(shí)明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度。”[3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動(dòng)特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯[4].——行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時(shí)，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動(dòng)空間，那么執(zhí)法者在對(duì)這種規(guī)定進(jìn)行適用時(shí)就需要按照立法者的意圖對(duì)這一空間內(nèi)的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充[5].

按照行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯，筆者認(rèn)為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@一定義盡可能全面地對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進(jìn)行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機(jī)關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要根據(jù)過罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進(jìn)行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實(shí)施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進(jìn)一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個(gè)概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行一個(gè)大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充定量的需要直接援用立法目的等價(jià)值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不確定概念進(jìn)行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)和語義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實(shí)際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)概念在實(shí)踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對(duì)這一規(guī)定，《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留?！边@一命題，整體上看是一個(gè)完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個(gè)裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對(duì)《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個(gè)解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時(shí)還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個(gè)復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個(gè)意義上說是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實(shí)踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對(duì)行政法律規(guī)范補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無法完結(jié)，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機(jī)關(guān)在沒有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠渲黧w的性質(zhì)（行政機(jī)關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過主體的行政層級(jí)（前者往往是上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機(jī)關(guān)）、時(shí)機(jī)（前者還沒有面對(duì)具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機(jī)關(guān)忠實(shí)地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動(dòng)轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個(gè)互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對(duì)“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時(shí)，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時(shí)，這種同質(zhì)性也是一個(gè)必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機(jī)關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊(yùn)含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個(gè)基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介。這是行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)無權(quán)代替立法者消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實(shí)上的約束作用，但必須認(rèn)為：上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具有作出具體行政行為權(quán)限的下級(jí)行政機(jī)關(guān)并無法律拘束力。因?yàn)椋昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對(duì)該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定。——這意味著違反上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”，且這個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行深入的思考和討論。王貴松博士認(rèn)為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點(diǎn)雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實(shí)是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實(shí)體價(jià)值。因?yàn)樗鼪]有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實(shí)際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”?！安昧恳辉摗闭J(rèn)為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點(diǎn)，德國實(shí)證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價(jià)值。

“當(dāng)我們把所有的國家活動(dòng)作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時(shí)候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時(shí)才得以發(fā)生?！盵17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實(shí)質(zhì)法治主義”，因?yàn)樗且詫?duì)“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個(gè)意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實(shí)質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實(shí)踐中似乎有一種共識(shí)：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認(rèn)識(shí)著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程的功能?！砸?guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)（實(shí)踐中多為地方政府的法制部門和國務(wù)院的工作部門）。雖然上級(jí)行政機(jī)關(guān)無權(quán)消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及時(shí)在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)變更（時(shí)間維度上的靈活性）。

第二、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測性從而提高行政效率的功能。——行政相對(duì)人可以通過裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對(duì)人事先（在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時(shí)，行政相對(duì)人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對(duì)行政相對(duì)人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能?！跃唧w行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進(jìn)行的說明。也就是說，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實(shí)就是“說明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個(gè)方面的功能有著一個(gè)共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)的判斷過程。如果沒有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對(duì)權(quán)力（私人對(duì)行政）的監(jiān)督都會(huì)缺少必要的信息來源。有學(xué)者主張“以對(duì)話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對(duì)話模式的實(shí)現(xiàn)無疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺(tái)，無論是法官與行政官之間的對(duì)話還是行政官與私人之間的對(duì)話。所以說，公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來說很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實(shí)獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機(jī)關(guān)就沒有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)確實(shí)獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來說同樣重要。因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行審查時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時(shí)，有時(shí)會(huì)使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實(shí)的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機(jī)關(guān)判斷過程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個(gè)龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，任何一個(gè)具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對(duì)一個(gè)具體的行政法律規(guī)范進(jìn)行解釋和適用時(shí)，著眼于法秩序整體，對(duì)其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進(jìn)行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進(jìn)一步對(duì)其適用進(jìn)行審查。毋庸贅言，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個(gè)特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政合理性與行政合法性并非對(duì)立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因?yàn)椋热贿`反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認(rèn)為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來說也很重要。從行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機(jī)關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問題而出現(xiàn)的[26]；后來經(jīng)過演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實(shí)際上是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個(gè)具有張力的要求。面對(duì)這兩個(gè)具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說明理由乃至舉證，對(duì)其判斷過程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項(xiàng)或者與法律的宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng)，是否脫落了必要考慮事項(xiàng)（包括行政法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以重視的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會(huì)自行作出一個(gè)內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說，不會(huì)對(duì)行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個(gè)問題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機(jī)關(guān)本身（注意：不是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對(duì)人就會(huì)對(duì)其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機(jī)關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時(shí)，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護(hù)。這意味著行政機(jī)關(guān)一旦對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對(duì)其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進(jìn)行變更，必須有正當(dāng)理由；沒有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級(jí)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個(gè)方面：

第一、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查。無行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項(xiàng)或者與法律宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng)，或者脫落了必要考慮事項(xiàng)，構(gòu)成違法。

第四、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查。沒有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對(duì)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒有對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個(gè)命題實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個(gè)命題雖然是實(shí)體性的，但其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋（立法者是否對(duì)其進(jìn)行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴(yán)格來說，并非對(duì)行政裁量本身的審查。而第二至第五個(gè)命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個(gè)命題所意味的司法審查，分別與一個(gè)行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個(gè)命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實(shí)體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強(qiáng)調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對(duì)以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實(shí)定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

結(jié)語

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對(duì)我國目前的行政法治狀況提出如下幾點(diǎn)具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機(jī)關(guān)在對(duì)現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務(wù)院法制部門牽頭，在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對(duì)“行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進(jìn)行明確規(guī)定（不過，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問題需要進(jìn)一步討論[32]）。

第四、建議法院主動(dòng)吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實(shí)踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開司法審查。

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[1]裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實(shí)施〈治安管理處罰法〉細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻(xiàn)參見后注）。本文考慮到漢語語言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2]有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問題的論說，筆者檢索到的文獻(xiàn)極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度”，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日?qǐng)?bào)》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時(shí)45分訪問。另有多篇有關(guān)新聞報(bào)道或見于報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性''''標(biāo)尺”（新聞報(bào)道），《人民日?qǐng)?bào)》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規(guī)範(fàn)と行動(dòng)の論理學(xué)」東海大學(xué)出版會(huì)2000年）對(duì)此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號(hào)或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對(duì)服務(wù)者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。

“對(duì)作為指示的規(guī)定的六個(gè)‘構(gòu)成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區(qū)別是有效的，這六個(gè)要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時(shí)點(diǎn)（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個(gè)要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核''''（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造?！鴻?quán)威者、主體、時(shí)點(diǎn)是指示所獨(dú)有的，其他類型的規(guī)定不具備。”（日譯本第85頁）。

[5]東京大學(xué)教授小早川光郎對(duì)此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例」塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻」（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機(jī)關(guān)不可能只是按圖索驥地對(duì)法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個(gè)案件補(bǔ)充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機(jī)關(guān)需補(bǔ)充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)模蝗绻淮嬖谇闆rQ則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?'''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機(jī)關(guān)在這一過程中所從事的活動(dòng)，就是通常所說的’行政機(jī)關(guān)的裁量''''.在裁量時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進(jìn)行誠實(shí)的探究，特別是對(duì)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?'''部分。這種補(bǔ)充基準(zhǔn)的工作，在’行政機(jī)關(guān)的裁量''''中處于中心位置。“（下線筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8]參見：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國法學(xué)》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10]沒有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者李立），見于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時(shí)訪問。

[12]《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見》（遼政發(fā)〔2005〕14號(hào)）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號(hào)）第三條規(guī)定：“各級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實(shí)際情況制定具體的實(shí)施細(xì)則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)?！?/p>

[14]王貴松博士認(rèn)為：“對(duì)于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點(diǎn)與本文的觀點(diǎn)有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16]參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19]參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報(bào)道），來源于《浙江日?qǐng)?bào)》，見于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時(shí)訪問。

[20]這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因?yàn)樾姓⒎ǖ恼?dāng)性恰恰來自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺(tái)，因?yàn)樗菆?zhí)法者對(duì)行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對(duì)話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息?！@意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對(duì)簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權(quán)力理論到對(duì)話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見于法律思想網(wǎng)（law-/index.asp），2006年6月21日11時(shí)訪問。

[22]法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較」弘文堂2002年333頁。

[23]參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁。

[24]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25]需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)（行政主體）而非其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者抽象意義上的行政機(jī)關(guān)；上級(jí)行政機(jī)關(guān)（包括政府法制機(jī)關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移」（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號(hào)26頁。

[27]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號(hào)558頁）。關(guān)于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認(rèn)定と土地収用法20條2號(hào)の要件――日光太郎杉事件」街づくり？國づくり判例百選（別冊(cè)ジュリスト103號(hào)）56事件120頁。——關(guān)于這個(gè)問題，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因?yàn)槲覈姆ㄔ嚎梢栽谛姓幜P顯失公正時(shí)作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）」法曹時(shí)報(bào)第7巻第4號(hào)53～54頁。對(duì)變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請(qǐng)求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號(hào)24頁）。

[30]我國現(xiàn)行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經(jīng)以一定的方式承認(rèn)了抽象行政行為的可訴性，如德國的規(guī)范統(tǒng)制訴訟、日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”）。

[31]設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)是誰是一個(gè)關(guān)鍵問題，參見前注（25）。

[32]關(guān)于這個(gè)問題，日本《行政程序法》為我們提供了一個(gè)參照系。該法第五條規(guī)定，對(duì)依申請(qǐng)行政行為，具有該許認(rèn)可權(quán)限的行政機(jī)關(guān)必須設(shè)定具體的“審查基準(zhǔn)”，且必須以在法定辦公場所提供閱覽等方式將其公布，除非公布會(huì)給行政執(zhí)法帶來特殊困擾——需要留意的是，所謂“審查基準(zhǔn)”不對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。該法第12條規(guī)定，對(duì)不利行政行為（依職權(quán)行政行為），具有該不利行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)努力設(shè)定并公布“處分基準(zhǔn)”。也就是說，日本《行政程序法》對(duì)依申請(qǐng)行政行為與依職權(quán)行政行為進(jìn)行了區(qū)分，對(duì)前者規(guī)定了有關(guān)行政機(jī)關(guān)的設(shè)定并公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性義務(wù)，對(duì)后者則僅規(guī)定了非強(qiáng)制性的“努力義務(wù)”?！獏⒁姡海ㄈ眨c野宏＝高木光著「條解行政手続法」弘文堂2000年136～137頁、188～189頁。中文文獻(xiàn)參見：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度——作為程序正當(dāng)性保障裝置的內(nèi)在構(gòu)成”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。