導(dǎo)語：商業(yè)秘密保護(hù)利益沖突論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：近年來，各國(guó)都普遍加強(qiáng)了對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)，并且，鑒于商業(yè)秘密現(xiàn)象國(guó)際化趨勢(shì)的日益明顯，有關(guān)的國(guó)際公約中也開始涉及到商業(yè)秘密的國(guó)際保護(hù)問題。商業(yè)秘密各方主體的利益沖突也因此凸現(xiàn)出來。這些利益主體包括國(guó)家、社會(huì)公眾、權(quán)利人、競(jìng)爭(zhēng)者、員工。本文通過對(duì)美國(guó)、日本對(duì)商業(yè)秘密各方利益主體法律保護(hù)的比較分析，指出我國(guó)在目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)與文化背景下，如何在法律的框架內(nèi)既平衡好各方利益，又保護(hù)商業(yè)道德的良好發(fā)展與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的持續(xù)進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密，利益沖突，平衡

引言

隨著經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，貿(mào)易突破了狹隘的地域限制，實(shí)現(xiàn)了時(shí)空的延伸，特別是現(xiàn)代當(dāng)信息也成為商品的時(shí)候，對(duì)信息的保護(hù)與對(duì)信息的爭(zhēng)奪就成了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里常見且愈演愈烈的戰(zhàn)爭(zhēng)。如，Trips將商業(yè)秘密定義為“未公開的信息”，足見現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)π畔⒌闹匾暢潭燃氨Ｗo(hù)范圍的寬泛。在對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的過程中，會(huì)有許多利益沖突凸現(xiàn)出來。從私權(quán)與公共利益的角度來劃分，可以將對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突分為對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人利益與公共利益的沖突，僅從私權(quán)本身來說，則可以將其分為商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、競(jìng)爭(zhēng)者權(quán)益與員工權(quán)益之間的沖突。不同經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化背景下，商業(yè)秘密保護(hù)各方主體的利益沖突與沖突的平衡有著不同的特點(diǎn)，通過了解商業(yè)秘密法律保護(hù)的發(fā)展概況，研究商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突，更能揭示現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)界及法律界對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)傾向，從而具有更多的實(shí)踐意義并把握其將來的大致的發(fā)展方向。

一商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展概況

（一）外國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展概況

商業(yè)秘密保護(hù)作為專門的法律制度，是工業(yè)革命和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的產(chǎn)物。不同的國(guó)家，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)不盡相同，但總的趨勢(shì)是對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍越來越寬泛。并且，通過雙邊或多邊條約的方式，各國(guó)在商業(yè)秘密保護(hù)的差異上也起來越小。

1、美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展概況

美國(guó)作為世界上經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)最為充分，實(shí)踐最為豐富。早在100多年以前，即在美國(guó)工業(yè)化初期，美國(guó)法院就開始審理有關(guān)商業(yè)秘密的案件。盡管世界上現(xiàn)在對(duì)商業(yè)秘密法保護(hù)的基礎(chǔ)理論還有極大的爭(zhēng)論，但當(dāng)代美國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的理論基礎(chǔ)是將商業(yè)秘密視為一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)商業(yè)秘密擁有者的法律保護(hù)形式與有形財(cái)產(chǎn)及專利權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所受到的保護(hù)基本一致，既可適用侵權(quán)法理論也可適用合同法理論來保護(hù)商業(yè)秘密擁有者的利益。

當(dāng)今，美國(guó)已確立了由判例法、州統(tǒng)一法和聯(lián)邦制定法相結(jié)合的較完備的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。

在百余年判例積累的基礎(chǔ)上，美國(guó)法律協(xié)會(huì)于1939年制定的《侵權(quán)行為法第一次重述》（TheFirstRestateOfTorts，1939）對(duì)商業(yè)秘密作出了明確的界定。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，《侵權(quán)行為法第一次重述》有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定已跟不上時(shí)代的步伐，于是，1979年美國(guó)統(tǒng)一州法律委員會(huì)（NationalConferenceOfCommissionsOnUniformStateLaws）制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（UniformTradeSecretsAct）。該法到1998年已為41個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)批準(zhǔn)或采納，[1]美國(guó)聯(lián)邦上訴法院和少數(shù)未采納《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的州仍適用《侵權(quán)行為法第一次重述》的規(guī)定?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》雖然是示范法，但就其保護(hù)原則和保護(hù)水平來講，是比較周密完善的，也是迄今為止世界上唯一一部有關(guān)商業(yè)秘密的專門立法。[2]1995年1月由美國(guó)法律協(xié)會(huì)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》（RestatementOfTheLaw，Third，UnfairCompetition），規(guī)定了商業(yè)秘密問題，涉及到商業(yè)秘密的界定、商業(yè)秘密的侵占、信任義務(wù)、員工違反信任義務(wù)、不正當(dāng)取得商業(yè)秘密、商業(yè)秘密訴訟中的禁令和商業(yè)秘密訴訟中的金錢賠償?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》對(duì)商業(yè)秘密的有關(guān)概念、原則的表述，較《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》又有所進(jìn)步，[3]但是，這部法律對(duì)實(shí)踐的影響不如《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《侵權(quán)行為法第一次重述》。

在《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》（theEconomicEspionageActof1996）制定之前，聯(lián)邦法律幾乎對(duì)商業(yè)秘密問題沒有任何影響，商業(yè)秘密所有人主要是根據(jù)州法律和普通法對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行救濟(jì)。1996年10月由美國(guó)國(guó)會(huì)制定的《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》是一部保護(hù)商業(yè)秘密的聯(lián)邦制定法，主要是對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行刑事保護(hù)。原因是，由于盜竊商業(yè)秘密的危害，美國(guó)公司已經(jīng)遭受了稅收、失業(yè)和失去市場(chǎng)份額等億萬元的損失。參議院在贊同該項(xiàng)立法的報(bào)告中也指出：“在今天，商業(yè)秘密的價(jià)值猶如工廠（facory）之于企業(yè)（business）的價(jià)值一樣。盜竊商業(yè)秘密所造成的損害可能比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大?！盵4]《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》主要包括兩部分內(nèi)容：一部分是禁止為外國(guó)政府的利益而盜竊商業(yè)秘密的行為；另一部分是禁止一般性的盜竊商業(yè)秘密行為。

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》與《侵權(quán)行為法第一次重述》相比的變化是：第一，不以在商業(yè)上使用為要件；第二，不以持續(xù)性使用為要件；第三，具有潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)秘密，包括否定性信息也受保護(hù)。1995年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三次重述》也肯定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的做法，《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》專門規(guī)定了侵害商業(yè)秘密的罪名，并規(guī)定了嚴(yán)厲的懲罰措施，更進(jìn)一步反映了美國(guó)商業(yè)秘密法的保護(hù)范圍與手段日益寬泛的趨勢(shì)。也說明發(fā)達(dá)國(guó)家越來越重視商業(yè)秘密這樣無形財(cái)產(chǎn)的巨大價(jià)值。

美國(guó)的法院及學(xué)者在論及商業(yè)秘密的屬性問題時(shí)都強(qiáng)調(diào)，商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)際情況總是在不斷變化，應(yīng)根據(jù)每個(gè)案件的具體情況進(jìn)行判斷。這些屬性主要包括：相對(duì)秘密性、價(jià)值性、新穎性和合理保密措施。[5]

2、日本商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展概況

1990年日本知的產(chǎn)權(quán)研究所，對(duì)日本企業(yè)財(cái)產(chǎn)性情報(bào)的重要性進(jìn)行調(diào)查，通過調(diào)查得出的結(jié)論是，在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)水平迅速提高和向服務(wù)化發(fā)展的進(jìn)程中，商業(yè)秘密成為支持日本產(chǎn)業(yè)的技術(shù)力、經(jīng)營(yíng)力，從而成為日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。[6]

由于日本法制主要承襲自德國(guó)，1911年由日本農(nóng)商務(wù)部草擬的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》草案曾效仿1909年德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密作出規(guī)定，但由于當(dāng)時(shí)日本尚屬發(fā)展中國(guó)家，企業(yè)多為家族式管理，商業(yè)秘密侵權(quán)案很少發(fā)生，最終通過的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法刪去了有關(guān)商業(yè)秘密的條文。

20世紀(jì)60年代，隨著日本經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和繁榮，商業(yè)間諜事件屢屢發(fā)生，民間對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密的呼聲越來越高。日本專利協(xié)會(huì)也于1967年提出了“關(guān)于保護(hù)專有技術(shù)（know-how）的提案”，主張修改不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法，明確規(guī)定盜竊、盜用、泄漏專有技術(shù)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。為適應(yīng)保護(hù)商業(yè)秘密的需要，1974年的刑法修改案曾經(jīng)規(guī)定了泄漏商業(yè)秘密的刑事責(zé)任，但該規(guī)定中的“企業(yè)”、“秘密”的含義不明確，而且限制勞工離職后的轉(zhuǎn)職自由，有損日本憲法所規(guī)定的自由選擇職業(yè)的基本權(quán)利。因此，時(shí)至今日，在刑法中保護(hù)商業(yè)秘密尚未實(shí)現(xiàn)，而將保護(hù)商業(yè)秘密的任務(wù)交給了修改后的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》。

日本于1990年修訂《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》關(guān)于保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定，這是出于其國(guó)內(nèi)以及國(guó)際形勢(shì)的發(fā)展需要。從國(guó)內(nèi)來看，首先，隨著日本經(jīng)濟(jì)的繁榮，商業(yè)秘密在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的地位越來越重要，技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密都成為企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的利器和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基石。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手如果以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，將會(huì)使其在競(jìng)爭(zhēng)上迅速、低成本地處于有利地位，而商業(yè)秘密持有人的努力將會(huì)付諸東流。其次，日本的勞資關(guān)系本來大部分為終身雇傭制，但隨著雇傭關(guān)系流動(dòng)性的提高，從業(yè)人員跳槽的現(xiàn)象日益增多和普遍，企業(yè)界強(qiáng)烈要求對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。第三，專有技術(shù)的交易越來越多，使得商業(yè)秘密的保護(hù)更加困難，發(fā)生侵犯商業(yè)秘密行為的機(jī)會(huì)也隨之增多，需要提高對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。從國(guó)際上看，在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的烏拉圭回合談判的關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議》（Trips）的談判中，商業(yè)秘密是保護(hù)項(xiàng)目之一，當(dāng)時(shí)美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、意大利、加拿大、瑞士等發(fā)達(dá)國(guó)家以及一些發(fā)展中國(guó)家和地區(qū)都有相應(yīng)的商業(yè)秘密保護(hù)制度，相比之下日本對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)顯得不足，為使該回合的談判成功，日本需要盡快制定相應(yīng)的法律。

在上述背景下，日本在1990年修訂了《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》，增加了對(duì)商業(yè)秘密的比較嚴(yán)密的保護(hù)規(guī)定，該法實(shí)質(zhì)上已經(jīng)給商業(yè)秘密下了定義，即商業(yè)秘密是在商業(yè)上具有實(shí)用性、被作為秘密進(jìn)行保守、不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，如制造或者銷售方式。[7]1993年修訂的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》對(duì)于商業(yè)秘密的規(guī)定雖然在編排上有所變動(dòng)，基本內(nèi)容沒有變化。

3、商業(yè)秘密保護(hù)的國(guó)際公約

如果各國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)在保護(hù)依據(jù)、程度及方式等方面具有較大差異，將不利于國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。因此，一些國(guó)際組織多年來一直在努力，試圖在世界范圍統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密的基本原則。如國(guó)際商會(huì)1961年制定了《有關(guān)保護(hù)know-how的標(biāo)準(zhǔn)條款》；聯(lián)合國(guó)1974年制定《聯(lián)合國(guó)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則草案》；歐盟（前歐共體）也在統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密規(guī)則方面作出種種努力，并多次制定和修訂有關(guān)專有技術(shù)許可證協(xié)議的條例。值得一提的是，《巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條第2款對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作的原則性規(guī)定，是Trips要求保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，即凡在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠(chéng)實(shí)的慣例的競(jìng)爭(zhēng)即構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)取締不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；Trips第39條要求成員在依上述規(guī)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提供有效保護(hù)的過程中，應(yīng)保護(hù)“未披露信息”（即商業(yè)秘密）和向政府或政府的機(jī)構(gòu)提交的數(shù)據(jù)，并規(guī)定了未披露信息的構(gòu)成條件、侵犯未披露信息的行為等方面的內(nèi)容。

Trips第39條第2款將“未披露信息”界定為由自然人或法人合法控制的符合下列條件的信息：“其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價(jià)值；是在特定情勢(shì)下合法控制該信息之人的合理保密措施的對(duì)象。”Trips的規(guī)定受美國(guó)立法影響較深。其所包括的商業(yè)秘密構(gòu)成三要件“新穎性”、“價(jià)值性”和“秘密性”與美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》如出一轍，體現(xiàn)了保護(hù)范圍的寬泛要求。在Trips之后簽署的，對(duì)商業(yè)秘密作了界定的較有影響的國(guó)際公約《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范法》，只是將“未披露信息”更名為商業(yè)秘密，具體內(nèi)容基本繼承了Trips的規(guī)定。

（二）中國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展概況

由于我國(guó)長(zhǎng)期商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，保護(hù)商業(yè)秘密的需要也不迫切，商業(yè)秘密法律保護(hù)歷史很短。1986年的《民法通則》規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利之一種，但并未將商業(yè)秘密明確地列舉于其中。而1987年11月1日實(shí)施的《技術(shù)合同法》（相關(guān)內(nèi)容被并入1999年10月1日開始實(shí)施的《合同法》）是我國(guó)第一部與商業(yè)秘密直接有關(guān)的法律。在其中對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)等合同的規(guī)定中都有關(guān)于“非專利技術(shù)成果”或“非專利技術(shù)”的條文，解決了技術(shù)秘密的債權(quán)保護(hù)問題，而技術(shù)秘密是商業(yè)秘密中的重要組成部分。

1991年的《民事訴訟法》提出了商業(yè)秘密在法庭審理時(shí)的證據(jù)出示規(guī)則，最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的意見第154條解釋了“商業(yè)秘密”的含義，主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等。

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)越來激烈，與日本的情況相同，不僅是國(guó)內(nèi)的企業(yè)逐漸感到了商業(yè)秘密的重要性，出于國(guó)際方面的壓力，根據(jù)1992年中美兩國(guó)政府《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，1993年我國(guó)通過了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，直接規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密給予保護(hù)。該法給“商業(yè)秘密”的定義是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。與日本相同的一點(diǎn)是，我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的界定包括有“實(shí)用性”，這一點(diǎn)，美國(guó)的法律與我國(guó)加入的Trips內(nèi)關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定都是沒有的?？梢姡覈?guó)的商業(yè)秘密保護(hù)的范圍要窄得多。

1997年修訂后的新《刑法》在“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)內(nèi)規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，從刑法上完善了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。

二商業(yè)秘密保護(hù)利益沖突的比較研究

（一）商業(yè)秘密保護(hù)利益沖突的三個(gè)方面

商業(yè)秘密保護(hù)的主體從私權(quán)與公共利益的角度來分析，可以劃分為商業(yè)秘密權(quán)人與國(guó)家、社會(huì)公眾。僅從私權(quán)的角度來看，可以分為商業(yè)秘密權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)者與員工的利益沖突。因此，商業(yè)秘密法律保護(hù)的利益沖突，也就表現(xiàn)在了商業(yè)秘密權(quán)利人的利益對(duì)公共利益的沖突、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的利益沖突以及對(duì)員工的利益沖突三個(gè)方面。

1、社會(huì)公共利益

作為“私權(quán)”的經(jīng)營(yíng)自由、商業(yè)秘密權(quán)代表了社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的進(jìn)步，有利于保護(hù)企業(yè)投資與經(jīng)營(yíng)。然而，保護(hù)商業(yè)秘密有時(shí)成為企業(yè)進(jìn)行違法活動(dòng)的擋箭牌。為了保障勞動(dòng)者利益，英國(guó)立法者最早頒布了“工場(chǎng)法”，賦予社會(huì)監(jiān)察機(jī)關(guān)，可以不經(jīng)廠方許可，進(jìn)入工場(chǎng)檢查，對(duì)違反法律的進(jìn)行處罰。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，工場(chǎng)法最先表現(xiàn)了公權(quán)對(duì)私權(quán)的限制。[8]

進(jìn)入發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，企業(yè)的保密信息更會(huì)含有一定程度對(duì)社會(huì)不利甚至有害的事項(xiàng)。如企業(yè)的不正當(dāng)收入，支出的不良動(dòng)向，企業(yè)高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員的違法收入等。對(duì)壟斷性企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況，社會(huì)公眾更要求知情權(quán)。例如壟斷的成本如果不公開，社會(huì)中小企業(yè)在一定程度上就無法科學(xué)決定自己產(chǎn)品價(jià)格，在競(jìng)爭(zhēng)中就處于更不利地位，結(jié)果是助長(zhǎng)壟斷，有害于社會(huì)。在保護(hù)商業(yè)秘密的私權(quán)同時(shí)，有人積極主張以社會(huì)公眾利益為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利進(jìn)行壓縮。[9]

目前，我國(guó)應(yīng)在全球化、國(guó)際化的歷史趨勢(shì)下，以公權(quán)為主導(dǎo)，[10]尋求公共利益與私權(quán)的互動(dòng)性的平衡，實(shí)現(xiàn)二者的最大化，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)文明的發(fā)展。因此，當(dāng)公共利益與商業(yè)秘密權(quán)人的利益（即使是非合法控制者，在特定情況下，該控制人也要放棄其利益，參見下文所述的美國(guó)RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案）發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該遵循兩條基本原則，第一要界定是不是真正的社會(huì)公共利益需要，如果的確是為公共利益，私權(quán)應(yīng)當(dāng)選擇服從公權(quán)。第二條原則是政府必須給予權(quán)利人充分的補(bǔ)償，不能借公權(quán)來侵犯?jìng)€(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

什么是“真正的社會(huì)公共利益”及什么樣的標(biāo)準(zhǔn)是“充分的補(bǔ)償”，是考慮公眾利益限制商業(yè)秘密權(quán)的兩個(gè)最基本的要求?！罢嬲纳鐣?huì)公共利益”在這里不做論述。關(guān)于“充分的補(bǔ)償”，目前的難點(diǎn)是，商業(yè)秘密本身的價(jià)值是多少？怎樣評(píng)估？商業(yè)秘密包括技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息以及其他信息。對(duì)技術(shù)秘密的評(píng)估，可以參照專利的評(píng)估辦法，用企業(yè)間的協(xié)議的形式，來達(dá)到補(bǔ)償?shù)哪康?。我?guó)目前對(duì)經(jīng)營(yíng)秘密如客戶名單，對(duì)其他秘密信息的認(rèn)定、價(jià)值評(píng)估、爭(zhēng)議解決程序還有在實(shí)踐中還有等進(jìn)一步完善。目前只有對(duì)技術(shù)秘密的評(píng)估是采用了對(duì)專利進(jìn)行評(píng)估的相似的程序與人員配備。對(duì)經(jīng)營(yíng)信息和否定性信息的評(píng)估還是空白。在司法實(shí)踐中，有人曾建議建立專門的商業(yè)秘密機(jī)構(gòu)來處理類似的問題。[11]畢竟，商業(yè)秘密雖屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)一部分，但是其與專利、商標(biāo)相反的保護(hù)方式，在解決爭(zhēng)議的程序上如果采取專利、商標(biāo)相仿的方式，只能令商業(yè)秘密保護(hù)產(chǎn)生相反的效果。也許會(huì)出現(xiàn)因?yàn)楸仨毬男小罢?dāng)?shù)某绦颉倍霈F(xiàn)了非正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

其次，就是限制的級(jí)別?？梢苑譃楣_信息與強(qiáng)制許可使用兩個(gè)級(jí)別。從商業(yè)秘密本身的特點(diǎn)來看，對(duì)商業(yè)秘密的限制主要是信息的披露與使用。秘密信息一旦披露，將失去其本身的秘密意義，從而在價(jià)值上也一文不值。因此，公開商業(yè)秘密是最嚴(yán)厲的限制手段，在補(bǔ)償費(fèi)的評(píng)估上，應(yīng)相當(dāng)于一次性買斷該商業(yè)秘密的所有權(quán)，但又要適當(dāng)考慮公眾利益。其次是強(qiáng)制許可使用商業(yè)秘密，通過控制強(qiáng)制許可使用的范圍，就可以不同程度地限制商業(yè)秘密權(quán)人的權(quán)利，從而減輕信息壟斷對(duì)社會(huì)公共利益造成的傷害，最終達(dá)到社會(huì)公眾利益與商業(yè)秘密權(quán)人的利益的最大和諧。

2、競(jìng)爭(zhēng)者利益（企業(yè)間的利益、國(guó)家間的利益）

保有商業(yè)秘密就是保有現(xiàn)實(shí)或潛在的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是現(xiàn)代企業(yè)特別是高科技企業(yè)生死存亡的關(guān)鍵。

為了鼓勵(lì)自由競(jìng)爭(zhēng)、激勵(lì)創(chuàng)新和維護(hù)商業(yè)道德，他人如果以正當(dāng)手段獲得了商業(yè)秘密，那么這種打破商業(yè)秘密權(quán)人壟斷優(yōu)勢(shì)的方式將被認(rèn)為是合法的。這就是競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)商業(yè)秘密權(quán)人的利益的限制。美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1985年修訂本）對(duì)商業(yè)秘密定義后的評(píng)論指出，合法的手段包括：（1）獨(dú)立開發(fā)獲得；（2）“反向工程”獲得；（3）接受商業(yè)秘密所有人的許可獲得；（4）對(duì)公開使用或公開展出觀察獲得；（5）從公開出版物獲得商業(yè)秘密。[12]這些限制手段的兩個(gè)基本點(diǎn)是，第一，維護(hù)商業(yè)道德，表現(xiàn)在競(jìng)爭(zhēng)者必須用正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密；第二，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，表現(xiàn)在商業(yè)秘密權(quán)人的權(quán)利為非排他性壟斷。在這里，我們又一次看到理論上和實(shí)踐中處理商業(yè)秘密糾紛的基本原則與立場(chǎng)是維護(hù)商業(yè)道德、推動(dòng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。

放眼國(guó)際經(jīng)濟(jì)大舞臺(tái)，國(guó)家之間在商業(yè)秘密保護(hù)上的沖突，也表現(xiàn)得非常尖銳。如Trips要求對(duì)“未披露信息”的保護(hù)就是國(guó)家利益沖突的一個(gè)證明。“未披露信息”可以說是對(duì)專利、商標(biāo)、著作權(quán)不能保護(hù)的“知識(shí)”利益做的無所不包的兜底。對(duì)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)都發(fā)達(dá)的國(guó)家來說，越是這樣高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，越是能保證其在世界上的經(jīng)濟(jì)壟斷地位，越能拉大其與發(fā)展中國(guó)家的距離。

在當(dāng)今世界，一國(guó)的實(shí)力和能量主要由其產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的能力來衡量，而支撐這種產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)能力的，主要是依靠知識(shí)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其中秘密的知識(shí)或信息起著骨干作用。[13]在國(guó)際間諜事件中，間諜竊取的商業(yè)秘密信息就是跨國(guó)公司國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的銳利鋒芒。失去競(jìng)爭(zhēng)力的公司在市場(chǎng)上將喪失巨大經(jīng)濟(jì)利益，雖然這種直接損失落在跨國(guó)公司身上，但是巨大的間接損失卻落在與跨國(guó)公司有密切經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的國(guó)內(nèi)勞動(dòng)者就業(yè)和資本利潤(rùn)身上，這種損失包括競(jìng)爭(zhēng)力、利潤(rùn)和就業(yè)機(jī)會(huì)的喪失，它是一種巨大的國(guó)際經(jīng)濟(jì)利益從一國(guó)轉(zhuǎn)移到另一國(guó)，從而損害整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)能力和國(guó)家安全。因此，國(guó)際國(guó)內(nèi)都必須建立法律體系保護(hù)商業(yè)秘密，防止經(jīng)濟(jì)間諜活動(dòng)。完善立法，保護(hù)商業(yè)秘密不僅必要，而且非常重要，已經(jīng)成為維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全與公平商業(yè)活動(dòng)秩序的最迫切的任務(wù)。同時(shí)，挖掘我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力，也是目前國(guó)內(nèi)的企業(yè)和機(jī)構(gòu)急需要做的。這樣，能在某種程度上平衡我國(guó)在高科領(lǐng)域的國(guó)際支付所帶來的利益損失。

3、員工利益

員工是一個(gè)十分具體的概念，就是一個(gè)實(shí)在的自然人。應(yīng)享有法定的精神權(quán)利與物質(zhì)權(quán)利，如學(xué)習(xí)自由、言論自由、勞動(dòng)自由、擇業(yè)自由。這些自由與一定時(shí)期的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化背景是有深刻聯(lián)系的。員工因不同背景的存在而在現(xiàn)實(shí)中擁有不同的利益。因此，可以說，員工的利益因?yàn)榇蟓h(huán)境的變化而變化。在不同的國(guó)家，或者一個(gè)國(guó)家不同的時(shí)期，對(duì)員工利益的保護(hù)程度也有所不同。憲法、勞動(dòng)法規(guī)定的職工的享有的基本權(quán)利是對(duì)商業(yè)秘密所有人的利益的最低限制。這種限制表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在職員工對(duì)企業(yè)利用商業(yè)秘密的限制，二是離職職工對(duì)企業(yè)利用商業(yè)秘密的限制。

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和發(fā)展已使企業(yè)在很大程度上將秘密信息信托給員工，在職員工在各自的崗位上掌握不同的企業(yè)秘密。只有當(dāng)員工對(duì)企業(yè)的秘密保護(hù)恪盡職守時(shí)，這種信托才是最有效益的。因此，企業(yè)對(duì)在職職員規(guī)定了非常嚴(yán)格的保密要求，這些保密要求，必須要符合公共利益和基本人權(quán)，如，言論自由、擇業(yè)自由等，才能稱得上是合法的。

國(guó)外有的學(xué)者指出，在涉及到員工的案件中，問題往往被許多相互沖突的政策以及現(xiàn)代工業(yè)生活的事實(shí)搞得搞得非常復(fù)雜。侵占商業(yè)秘密在道德上應(yīng)當(dāng)受責(zé)難，應(yīng)當(dāng)按照刑法處罰，并由民法予以規(guī)范。但是，還有許多其他問題。一方面，通過限制信息的自由流動(dòng)，對(duì)員工或者前員工使用或者披露商業(yè)秘密的權(quán)利進(jìn)行太嚴(yán)格的控制，就會(huì)損害勞動(dòng)力市場(chǎng)，會(huì)使一些人（往往是最優(yōu)秀的）不可能到他處就職或者自行營(yíng)業(yè)。“這樣就產(chǎn)生了悖論，即由于員工的技術(shù)水平越來越高，他又被限制進(jìn)入生產(chǎn)效率更高的領(lǐng)域去發(fā)揮作用?！盵14]另一方面，沒有某種形式的雇傭關(guān)系終止后的保護(hù)（如競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議），以確保有價(jià)值的開發(fā)和改進(jìn)為企業(yè)所獨(dú)家擁有，就會(huì)減少研究和開發(fā)的刺激。有效平衡員工利益與促進(jìn)研究與開發(fā)、商業(yè)秘密權(quán)人的利益，是實(shí)踐中的難點(diǎn)，并且在實(shí)踐中各方的利益傾向不斷發(fā)生變化。相同的案件，在不同的環(huán)境可能產(chǎn)生截然相反的結(jié)論。

此外，員工在職期間學(xué)習(xí)、掌握的一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能，是其多年累積的結(jié)果，成為其人格的一部分，不是商業(yè)秘密。如果將這些內(nèi)容也作為商業(yè)秘密處理，勢(shì)必侵害員工的勞動(dòng)權(quán)和基本人權(quán)，是為法律所禁止的。問題的關(guān)鍵是如何劃出區(qū)分一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能與商業(yè)秘密的界限。在許多國(guó)家，劃分商業(yè)秘密與一般知識(shí)和技能的界限都是一個(gè)難點(diǎn)。

員工離職后在新的企業(yè)就職，不可避免地會(huì)使用到在原企業(yè)工作時(shí)形成的與其一般知識(shí)技能相結(jié)合的秘密信息。因此，依據(jù)“不可避免披露原則”，[15]職工在離職后一定的時(shí)間內(nèi)不得到競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)就職，這就是依照法律的規(guī)定或合同的約定，員工具有的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。近年來，由于科技進(jìn)步的迅速，知識(shí)更新加快，不僅在高科技領(lǐng)域，縮短了競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間，如在美國(guó)的加州，高科技行業(yè)的競(jìng)業(yè)禁止期限是三至六個(gè)月。在傳統(tǒng)行業(yè)領(lǐng)域里，員工的競(jìng)業(yè)禁止時(shí)間也有縮短的趨勢(shì)。其次，就是限制的空間。競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)所在的地域，也是一個(gè)變化的因素。現(xiàn)代生產(chǎn)或交易的全球化趨勢(shì)，使確定一個(gè)明確的空間對(duì)原企業(yè)來說，不是一件容易的事。

企業(yè)與員工的利益，必須達(dá)到這樣一個(gè)平衡：?jiǎn)T工在職對(duì)企業(yè)的忠誠(chéng)，離職對(duì)企業(yè)的競(jìng)業(yè)避讓都不能損害公眾利益，不能違背法律賦予職工的勞動(dòng)權(quán)與基本人權(quán)。企業(yè)確定保密范圍，包括時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容等等，考慮合法性因素是關(guān)鍵。最終，當(dāng)企業(yè)的損害和對(duì)員工的限制都達(dá)到最小，而對(duì)社會(huì)進(jìn)步的貢獻(xiàn)最大時(shí)，就是一個(gè)最佳的利益平衡點(diǎn)。

（二）美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突的表現(xiàn)與司法實(shí)踐

1、對(duì)公共利益的保護(hù)

美國(guó)統(tǒng)一商業(yè)秘密法對(duì)于為公共利益而進(jìn)行的披露沒有規(guī)定。據(jù)亞伯特商業(yè)秘密報(bào)告所稱，美國(guó)法院并未明確承認(rèn)披露商業(yè)秘密的公共利益抗辯。[16]在法院看來，公共利益屬于法院給予救濟(jì)時(shí)的自由裁量因素。因此，《侵權(quán)行為法第二次重述》第條規(guī)定：“對(duì)侵權(quán)行為禁令時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮第三人的利益和公共利益?！?967年RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案中[17]，法庭首先認(rèn)為，作為軍火生產(chǎn)商的被告存在侵權(quán)行為，但是考慮到前方軍情如火，如禁止被告繼續(xù)使用原告的技術(shù)，將使被告不能向國(guó)際部提供有關(guān)武器裝備，從而最終危及到越戰(zhàn)中美國(guó)軍事人員的案例，因此，法庭沒有使用禁令，而是判決原告在得到賠償之后，應(yīng)與被告達(dá)成使用許可合同，允許被告在支付了合理的使用費(fèi)之后繼續(xù)使用該技術(shù)，并認(rèn)為這一點(diǎn)無論對(duì)于被告還是原告都是一項(xiàng)必須履行的義務(wù)，雙方不得拒絕。這個(gè)判決出于公共利益的考慮而不是保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的私人競(jìng)爭(zhēng)利益，構(gòu)成了美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法和競(jìng)爭(zhēng)法的例外，盡管此時(shí)存在事實(shí)上和法律上的侵權(quán)，但有關(guān)侵權(quán)人在支付合理的賠償費(fèi)和使用費(fèi)的條件下，可繼續(xù)使用該項(xiàng)商業(yè)秘密，即使使用構(gòu)成對(duì)權(quán)利人的損害和對(duì)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的破壞，正如判決中提到的那樣：“在任何時(shí)候源于公共利益的考慮都可以成為超越于保護(hù)私人利益的正當(dāng)理由”。

根據(jù)亞伯特商業(yè)秘密報(bào)告，在美國(guó)，涉及到“公共利益案件”的被告也可以援引“清潔之手”原則進(jìn)行抗辯，至少在尋求衡平救濟(jì)時(shí)可以如此。

2、對(duì)企業(yè)利益的保護(hù)

競(jìng)爭(zhēng)者之間如何達(dá)到利益的平衡，從美國(guó)三個(gè)著名的案例所形成的三個(gè)規(guī)則即，謝爾瑪規(guī)則（ShellmarRule）、科瑪規(guī)則（ConmarRule）和威斯汀規(guī)則（WinstonRule）可以看到，不同時(shí)期，不同保護(hù)傾向，可以使類似的案件得到不同的結(jié)果。而這個(gè)結(jié)果在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下是正義的。

1937年，法院判決被告Shellmarproducts公司永久禁止使用由非正當(dāng)手段獲得的原告的生產(chǎn)棒棒糖系列技術(shù)，判決下達(dá)后，同樣的商業(yè)秘密被其他競(jìng)爭(zhēng)者以申請(qǐng)專利的形式進(jìn)行了公開。被告上訴，要求自由使用與專利權(quán)平行的先用權(quán)。二審法院維持了一審法院對(duì)被告發(fā)出懲罰性永久禁令的制裁，指出：由于被告公司原來獲得商業(yè)秘密的手段是欺詐性的，因此上訴人不應(yīng)構(gòu)成可從第三人公開的信息中受惠的公眾中的一員。侵權(quán)人開始行為的錯(cuò)誤，導(dǎo)致自己?jiǎn)适Я嗽诶靡压_商業(yè)秘密方面作為公眾中善意成員的資格。本案確立的絕對(duì)禁止使用規(guī)則被稱為謝爾瑪規(guī)則（ShellmarRule）。[18]

在謝爾瑪規(guī)則確立12年以后，1949年，原告ConmarProducts指控被告故意引誘其員工離職，使其向被告泄漏了原告制造拉鎖的七項(xiàng)秘密。該案判決侵占者在原告的商業(yè)秘密因?yàn)樯暾?qǐng)專利中的失誤而無限公開后可以自由對(duì)原來的商業(yè)秘密加以利用，即確立了自由使用原則，構(gòu)成了對(duì)謝爾瑪規(guī)則（ShellmarRule）的徹底否定，被稱為“科瑪規(guī)則”。[19]ConmarRule表明商業(yè)秘密侵權(quán)人因其侵占行為所受到的禁令制裁令在該商業(yè)秘密存續(xù)期間之內(nèi)有效，當(dāng)有關(guān)商業(yè)秘密被公開之后，侵權(quán)人將不再受禁令約束而可以重新使用該項(xiàng)信息并領(lǐng)先其他競(jìng)爭(zhēng)者先行進(jìn)入市場(chǎng)。

ConmarRule表現(xiàn)了對(duì)侵權(quán)者的寬容甚至偏袒而不利于商業(yè)秘密權(quán)利人和其他善意競(jìng)爭(zhēng)者，因而其是美國(guó)司法實(shí)踐中褒貶不一而頗有爭(zhēng)議的。

由于ShellmarRule和ConmarRule兩個(gè)相互否定的判例先后出現(xiàn)且同時(shí)存在，美國(guó)法院在有關(guān)商業(yè)秘密禁令救濟(jì)問題開始不斷做出相互矛盾的判決，為此，出現(xiàn)了“威斯汀規(guī)則”（WinstionRule）[20]：如果一個(gè)人不正當(dāng)?shù)孬@得了他人的秘密信息，他將在一段時(shí)間被禁止使用該項(xiàng)信息直到其他善意競(jìng)爭(zhēng)者已經(jīng)趕上來或者該項(xiàng)信息已經(jīng)公開而進(jìn)入公有領(lǐng)域，而“這樣一段時(shí)間”將由法官根據(jù)案件的具體情況加以裁定。原告公司的員工辭職后組織了被告WinstonSearch公司，在利用原告公司技術(shù)的基礎(chǔ)上，被告開發(fā)出了新的產(chǎn)品。法院認(rèn)為，合法競(jìng)爭(zhēng)不應(yīng)限制，員工對(duì)社會(huì)作貢獻(xiàn)可以自由流動(dòng)，以自己的知識(shí)和技能來參與競(jìng)爭(zhēng)；另一方面企業(yè)的商業(yè)收稅官作為一種既得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益也應(yīng)得到保護(hù)，即員工的保密義務(wù)應(yīng)得到遵守，違反者將受到懲罰。所以，法律既不應(yīng)偏袒原告從而永久性禁止被告使用商業(yè)秘密，也不應(yīng)偏袒被告從而使其在商業(yè)秘密公開之后自由使用，在這時(shí)法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況來達(dá)到這樣一種公平的狀態(tài)，即根據(jù)同行業(yè)中其他善意競(jìng)爭(zhēng)者掌握原告商業(yè)秘密要花費(fèi)的合理時(shí)間為依據(jù)來確定一段時(shí)間，在這樣一段時(shí)間被告不得使用有關(guān)信息，在經(jīng)過這樣一段時(shí)間以后，善意的競(jìng)爭(zhēng)者達(dá)到了與惡意競(jìng)爭(zhēng)者（被告）相同的競(jìng)爭(zhēng)水平，這時(shí)可以讓他們共同站在同一條起跑線重新開始競(jìng)爭(zhēng)。這樣，一方面原告的競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)先地位得到了法律的保護(hù)，貫徹了侵權(quán)法中保護(hù)商業(yè)秘密的立法精神；另一方面又允許被告能有機(jī)會(huì)在相同領(lǐng)域中繼續(xù)展開競(jìng)爭(zhēng)，體現(xiàn)了美國(guó)法院所一貫奉行的對(duì)競(jìng)爭(zhēng)鼓勵(lì)的政策。最后，上訴法院根據(jù)本案具體情況維持了一審判決所作的為期二年的禁令措施。

WinstonRule是對(duì)ShellmarRule和ConmarRule這兩種極端的折衷，也是對(duì)美國(guó)商業(yè)秘密法和競(jìng)爭(zhēng)法的平衡，它代表了當(dāng)今美國(guó)法院在有關(guān)商業(yè)秘密被侵權(quán)后如何給予禁令救濟(jì)的一般實(shí)踐。

3、對(duì)員工利益的保護(hù)

自商業(yè)秘密保護(hù)開始，美國(guó)的法院即注意全面考慮企業(yè)與員工利益，力爭(zhēng)達(dá)到平衡。

由于保護(hù)商業(yè)秘密的首選理論是維護(hù)產(chǎn)業(yè)道德，法院更關(guān)心職工流動(dòng)給企業(yè)從而給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成的負(fù)面沖擊，很少站在員工角度看問題，所以早期判例注重保護(hù)當(dāng)事人之間的保密關(guān)系。與保密關(guān)系同時(shí)被強(qiáng)調(diào)、作為保護(hù)企業(yè)利益理論符號(hào)的是維護(hù)商業(yè)道德理論。于是在有的案件中法庭指出：被告（員工）拒不承認(rèn)最基本的誠(chéng)實(shí)、公平交易觀念的支配地位。因此，員工當(dāng)然敗訴。

在美國(guó)1939年大簫條過后，理論和實(shí)踐有所改變。經(jīng)濟(jì)危機(jī)造成勞動(dòng)者失業(yè)和再就業(yè)浪潮，判例注意保護(hù)勞動(dòng)生存權(quán)。這一時(shí)期涌現(xiàn)了一批離職員工勝訴的判例，法庭開始將訴訟焦點(diǎn)集中于商業(yè)秘密的構(gòu)成，在與上述案件十分相似的案件中，法庭發(fā)表的意見完全不同：“商業(yè)秘密案件的出發(fā)點(diǎn)不是保密關(guān)系、違反合同或侵占行為，而是事實(shí)上是否有商業(yè)秘密值得侵占?！?/p>

近年來，隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)、技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的空前白熱化，公共輿論重新強(qiáng)調(diào)保護(hù)企業(yè)利益。特別是美國(guó)警方在美國(guó)公司要求下，抓住了盜取商業(yè)秘密的日立、三菱公司員工后，美國(guó)幾乎掀起了愛國(guó)狂熱。商業(yè)道德和誠(chéng)實(shí)、公正交易秩序重新占據(jù)上風(fēng)，員工的利益仍受肯定，但人才流動(dòng)造成的副作用，則被突出強(qiáng)調(diào)。在這種大環(huán)境下，有時(shí)被告自己證明自己有合法渠道或通過反向工程也能獲得商業(yè)秘密，其主張也不被理睬，法院以被告畢竟違反了商業(yè)道德為由判決被告敗訴。對(duì)此不少人士指出，商業(yè)秘密保護(hù)已經(jīng)做過了頭。美國(guó)各州有獨(dú)立立法、司法權(quán)，因而秘密存在差異。如吸引了國(guó)內(nèi)甚至世界范圍人大批優(yōu)秀人才的硅谷所在地加里福利亞州，在Diodes案的判決中，法院寫道：“員工從其流動(dòng)中所獲得的利益，被認(rèn)為高于企業(yè)對(duì)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的利益?！盵21]

（三）日本商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突的表現(xiàn)與司法實(shí)踐

1、對(duì)公共利益的保護(hù)

日本的實(shí)務(wù)者將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件分解為四個(gè)：管理性、有用性非公知性和正當(dāng)?shù)睦?。其中，前三個(gè)要件來自于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》，第四個(gè)要件為實(shí)踐中的做法。[22]實(shí)務(wù)者指出，指商業(yè)秘密本身值得保護(hù)，并且具有正當(dāng)利益的要件是必不可少的。即使存在所謂不正當(dāng)獲取行為，對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密具有的反社會(huì)內(nèi)容予以發(fā)表公開，不能被禁止。這是因?yàn)閺男侣勛杂傻确矫婵紤]不允許禁止，同時(shí)，從根本上講，這里要求保護(hù)的主題，是與正常的經(jīng)濟(jì)秩序沒有關(guān)系的內(nèi)容。法院在確立商業(yè)秘密訴訟案件原告時(shí)通常會(huì)參考這個(gè)要件。

2、對(duì)企業(yè)利益的保護(hù)

日本科技專家們指出，日本的技術(shù)在應(yīng)用方面無論從質(zhì)量還是次品率方面都優(yōu)于美國(guó)，但在基礎(chǔ)技術(shù)方面還很薄弱，至今還向外國(guó)支付大量的基礎(chǔ)工程方面專利費(fèi)。在發(fā)達(dá)諸國(guó)中，只能居于中等水平。[23]今天日本值得驕傲的技術(shù)，大多數(shù)歸功于美國(guó)的創(chuàng)造。政府對(duì)基礎(chǔ)科學(xué)的研究開發(fā)投資較少。此外，日本的教育制度，社會(huì)組織和國(guó)民心理等也都存在著值得研究的問題。[24]日本“無論如何首先要建立本國(guó)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)建設(shè)計(jì)劃，根據(jù)有利于實(shí)現(xiàn)本國(guó)計(jì)劃為原則，引進(jìn)日本資金是極為重要的?！盵25]

基于上述背景，來看昭和61年（1986年）的一個(gè)對(duì)違反加工承擔(dān)合同中保密義務(wù)的生產(chǎn)銷售行為請(qǐng)求損害賠償?shù)陌讣?。原告依靠被告?duì)從國(guó)外引進(jìn)的裝置進(jìn)行改良，被告完成工作之后，通過自己的子公司制造銷售與交給原告的改良裝置相同的產(chǎn)品。法院認(rèn)為，原告對(duì)所稱希望被告保密并得到承諾的秘密的內(nèi)容，極度漠視，因此人們對(duì)原告要求被告保守的秘密存在與否，存在極大疑問。同時(shí)，本套裝置的基本系統(tǒng)被證明已為公知。構(gòu)成被訴裝置新穎點(diǎn)的設(shè)計(jì)方案是由被告做出的，如果沒有特殊事由，原告主張這一點(diǎn)是自己的秘密并對(duì)被告提出保密要求缺乏根據(jù)。

從此案件可以看出，日本對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)是比較弱的。

3、對(duì)員工利益的保護(hù)

日本法院在中部機(jī)械制作所設(shè)計(jì)師跳槽案中提出了下列觀點(diǎn)：“勞動(dòng)者在就業(yè)中獲得的業(yè)務(wù)上的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，如果已成為勞動(dòng)者人格財(cái)產(chǎn)的一部分，勞動(dòng)者離職后如何利用是勞動(dòng)者的自由，任何特別約定都不能拘束這種自由?！盵26]

日本學(xué)者認(rèn)為，員工離職后仍然受誠(chéng)信原則的約束，但不得不正當(dāng)?shù)胤恋K勞工的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性的活動(dòng)，因此應(yīng)就競(jìng)業(yè)禁止的合理范圍在契約中予以約定。日本實(shí)務(wù)認(rèn)為，離職后的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)必須明示約定。司法見解從日本的判例來看，法院認(rèn)定導(dǎo)致競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議無效的事由通常是：剝奪了他人的生存權(quán)；限制了擇業(yè)自由而違反公序良俗；限制離職職員以正當(dāng)手段與原企業(yè)開展競(jìng)爭(zhēng)。

日本對(duì)員工利益的保護(hù)，多依據(jù)憲法和基本法。在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密和保護(hù)員工利益的選擇上，日本更傾向于保護(hù)員工利益

（四）我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的利益沖突的表現(xiàn)與司法實(shí)踐

1、對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)

社會(huì)公共利益對(duì)商業(yè)秘密權(quán)的限制所達(dá)到的強(qiáng)烈程度表現(xiàn)為，在保護(hù)商業(yè)秘密立法實(shí)踐中，國(guó)內(nèi)外均有人認(rèn)為，構(gòu)成商業(yè)秘密除了秘密性、新穎性、管理性、價(jià)值性以外，還有另外一個(gè)關(guān)鍵條件，即合法性。[27]我國(guó)法規(guī)對(duì)商業(yè)秘密合法性的表述，是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第7條第1款：“凡違反國(guó)家法律、法規(guī)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，違背公共道德的技術(shù)秘密，不受本條例的保護(hù)?！边@種方式，等于在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，加上了合法性要求，符合實(shí)際，也便于執(zhí)法，與日本在這方面的規(guī)定基本一致。

2、競(jìng)爭(zhēng)者利益的保護(hù)

司法實(shí)踐中，對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成的判斷與手段是否正當(dāng)是商業(yè)秘密審理的兩個(gè)重點(diǎn)。法院一般委托專家對(duì)商業(yè)秘密的存在做鑒定。而目前鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)論的權(quán)威性值得懷疑。如華為案，其實(shí)質(zhì)為UT斯達(dá)康公司與華為的商業(yè)秘密案，提到刑事保護(hù)的高度后，控辯雙方均拿出了國(guó)家級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)（科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心和中國(guó)科技法學(xué)會(huì)）的結(jié)果卻截然相反的鑒定書，而鑒定書卻是本案被告定罪的基本證據(jù)。從另一個(gè)角度來看，非國(guó)家司法部門的鑒定機(jī)構(gòu)（民間的或半官方的），似乎已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地在決定商業(yè)秘密案的審理結(jié)果了。商業(yè)秘密是否也必須要像專利一樣做鑒定？做或者不做，都需要思考用什么樣的程序來保證有關(guān)商業(yè)秘密的技術(shù)性問題是公正的。專利是公開的信息，而商業(yè)秘密是秘密的信息，兩個(gè)相反的保護(hù)方式用相同的方法來評(píng)定，無論從理論上還是從實(shí)踐上看都有不妥之處。目前我國(guó)的企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)還不充分，同時(shí)企業(yè)的商業(yè)道德也亟待提高。如何在司法獨(dú)立的情況下，平衡企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與商業(yè)道德的沖突，促進(jìn)開發(fā)與保護(hù)秘密，以最終有利于社會(huì)進(jìn)步，是本案的難點(diǎn)。

3、對(duì)員工利益的保護(hù)

在對(duì)員工利益的保護(hù)上，我國(guó)除了憲法和勞動(dòng)法對(duì)員工做了基本人權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的規(guī)定外，地方法規(guī)也有一些規(guī)定。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》規(guī)定，企業(yè)要求保護(hù)商業(yè)秘密的，必須采取具體的保密措施，同時(shí)，如果沒有約定，從職工離開該企業(yè)之日起，該職工商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)自動(dòng)終止。企業(yè)要求職工繼續(xù)保密的，必須支付費(fèi)用。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一年從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的三分之二。

《珠海市企業(yè)技術(shù)保護(hù)條例》對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人即企業(yè)的要求雖然沒有提到上述義務(wù)自動(dòng)終止和保密問題。但是仍然將離職職工承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制的補(bǔ)償費(fèi)，規(guī)定為競(jìng)業(yè)限制合同的有效必備條件。

這些規(guī)定表示的努力，應(yīng)該認(rèn)為是在商業(yè)秘密保護(hù)中，注意保護(hù)職工利益的典范。

三我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)中利益沖突的思考與借鑒

法律的作用在于規(guī)范社會(huì)的基本行為，從而促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。商業(yè)秘密法具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的雙重作用，因此，也是各對(duì)相反利益沖突的集合體。平衡各對(duì)利益，使社會(huì)和諧發(fā)展，是實(shí)踐中具體操作的問題，也是商業(yè)秘密法律保護(hù)實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能的最關(guān)鍵點(diǎn)所在。在商業(yè)秘密保護(hù)的理論與實(shí)踐中，把握好下面的原則，也就最終達(dá)到了保護(hù)商業(yè)秘密的目的，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)效益的最大化。

（一）維護(hù)商業(yè)道德

商業(yè)秘密所維護(hù)的商業(yè)道德，是歷史的道德；隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化而變化。全世界范圍正在進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，為壓制激烈競(jìng)爭(zhēng)造成的不良作用，發(fā)達(dá)國(guó)家均重視商業(yè)道德建設(shè)。商業(yè)道德的好壞，實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的直接條件之一，有著直接的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果。從西方國(guó)家早期的判例可以看出，在法律沒有規(guī)定或沒有先例時(shí)，英美國(guó)家的法院以商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各方的行為，創(chuàng)造性地確立先行判例。

在現(xiàn)代社會(huì)，商業(yè)秘密具有的價(jià)值越來越大，而在商業(yè)間諜的手段也越來越發(fā)達(dá)的情況下，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)道德的強(qiáng)調(diào)越發(fā)顯得重要。各國(guó)的商業(yè)秘密法都承認(rèn)維護(hù)商業(yè)道德是其基本的政策目標(biāo)。

（二）促進(jìn)研究和開發(fā)

除了維護(hù)商業(yè)道德以外，另一個(gè)經(jīng)常被強(qiáng)調(diào)的商業(yè)秘密的保護(hù)宗旨就是促進(jìn)研究和開發(fā)。任何人對(duì)其花費(fèi)時(shí)間、金錢和勞動(dòng)所得到的成果均享有合法的利益，商業(yè)秘密保護(hù)正是體現(xiàn)了這種鼓勵(lì)研發(fā)的作用。由于商業(yè)秘密的保護(hù)，使社會(huì)公眾得到這些信息時(shí)要付出一定的代價(jià)，而不能像沒有保護(hù)時(shí)那樣自由、無償?shù)氐玫讲⑹褂眠@些商業(yè)信息。另一方面，商業(yè)秘密保護(hù)并不禁止社會(huì)公眾自己合法地獲得相同的信息，這從某種角度說，也是對(duì)研發(fā)的促進(jìn)。進(jìn)一步說，這種對(duì)他人勞動(dòng)成果的尊重，也是商業(yè)道德的體現(xiàn)。具有良好道德準(zhǔn)則的市場(chǎng)又更有利于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和研發(fā)活動(dòng)，最終相互促進(jìn)。

（三）關(guān)于利益沖突的底線——公共利益

商業(yè)秘密所帶來的利益是巨大的，同時(shí)，可能保護(hù)存在著不為人知的，對(duì)社會(huì)有害的信息。因此，商業(yè)秘密保護(hù)不能沒有限度，這個(gè)限度就是社會(huì)公眾利益。在某些情況下，保護(hù)公共利益的需要優(yōu)先于秘密的保護(hù)。為保護(hù)公共利益，可以通過媒體向公眾披露秘密信息，或者向有關(guān)部門予以披露。當(dāng)商業(yè)秘密的保護(hù)最終使公眾得到利益，而權(quán)利人本身也因此得到利益時(shí)，就是商業(yè)秘密的最大化的利用，也達(dá)到了利益平衡的最佳點(diǎn)。這需要商業(yè)秘密權(quán)利人的努力，也需要執(zhí)法者把好最后一道關(guān)。

結(jié)束語

從商業(yè)秘密保護(hù)的整個(gè)歷史來看，經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，信息產(chǎn)生與交換的飛速發(fā)展，導(dǎo)致利益主體競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，商業(yè)秘密保護(hù)內(nèi)容在不斷變化中擴(kuò)大。文化背景的不同，道德的歷史性變化，致使對(duì)商業(yè)秘密的理解與實(shí)踐也不同。各類利益沖突最終都需要得到平衡，這種平衡是動(dòng)態(tài)的平衡，實(shí)現(xiàn)這種平衡的規(guī)則是動(dòng)態(tài)的規(guī)則。它的基本原則是在最終使公眾受益的目標(biāo)下維護(hù)商業(yè)道德和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。

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26、（日）林直道著；色文等譯：《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，1995年3月版。

注釋：

[1]參見李明德：《美國(guó)商業(yè)秘密法研究》，載自《外國(guó)法譯評(píng)》2000年03期，第84-100頁(yè)

[2]參見唐海濱主編：《美國(guó)是如何保護(hù)商業(yè)秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版，第13頁(yè)。

[3]參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第19頁(yè)。

[4]轉(zhuǎn)引自孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第88頁(yè)。

[5]參見彭學(xué)龍：《商業(yè)秘密法基本問題研究》，載自梁慧星主編：《民商法論叢》2002年第4號(hào)，總第25卷。

[6]參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第9頁(yè)。

[7]參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第118-121頁(yè)。

[8]參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第99頁(yè)。

[9]參見馮果：《由封閉走向公開——關(guān)于商事信用的若干理論思考》，載自《民商法學(xué)》，北京：人大書報(bào)中心出版，2003年第4期（人大報(bào)刊復(fù)印資料），第62-72頁(yè)。

[10]參見田成有著：《法律社會(huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，北京：中國(guó)檢察出版社，。2002年版，第139頁(yè)。

[11]參見孫鷗著：《商業(yè)秘密概述及訴訟保護(hù)》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2000年4月版，第143頁(yè)。

[12]譯文參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第690頁(yè)。

[13]參見夏先良著：《保護(hù)商業(yè)秘密——全球性大趨勢(shì)》，載自《國(guó)際貿(mào)易論壇》，2001年第6期。

[14]參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第173頁(yè)。

[15]參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第181頁(yè)。

[16]參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第231頁(yè)。

[17]參見蘇虎超編：《商業(yè)秘密保護(hù)案例分析》，山西：山西經(jīng)濟(jì)出版社，1999年8月版，第174頁(yè)。

[18]參見蘇虎超編：《商業(yè)秘密保護(hù)案例分析》，山西：山西經(jīng)濟(jì)出版社，1999年8月版，第177頁(yè)。

[19]同注釋18，第178頁(yè)。

[20]參見蘇虎超編：《商業(yè)秘密保護(hù)案例分析》，山西：山西經(jīng)濟(jì)出版社，1999年8月版，第179頁(yè)。

[21]參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第401頁(yè)，詳見Diodes，Inc.v.Franzen，260Cal.App.2d244（1968）。

[22]參見張玉瑞譯：《詳解商業(yè)秘密管理》，北京：金城出版社，1997年9月版，第95頁(yè)。原著作者為第一東京律師協(xié)會(huì)所屬、以青年律師為核心的“新企業(yè)法務(wù)研究會(huì)”。

[23]參見（日）林直道著；色文等譯：《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，1995年3月版，第195頁(yè)。

[24]參見（日）松本厚治著；程玲珠等譯：《企業(yè)主義：日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展力量的源泉》，北京：企業(yè)管理出版社，1997年2月版，第59頁(yè)。

[25]參見注釋20，第306頁(yè)。

[26]參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)原理》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年7月版，第177頁(yè)。

[27]參見張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社，1999年版，第99頁(yè)。