導(dǎo)語(yǔ)：法律職業(yè)法律共同體論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問(wèn)題緣起

隨著我國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展，法律職業(yè)的問(wèn)題日益受到社會(huì)的關(guān)注，通過(guò)法律職業(yè)及其共同體的參與和努力推進(jìn)司法改革、實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，已成為法律界的基本共識(shí)。[1]

法律職業(yè)是西方法律傳統(tǒng)中一個(gè)重要的要素和象征，它對(duì)于法律的運(yùn)作、發(fā)展、法律傳統(tǒng)的形成具有決定性的作用。而對(duì)于非西方國(guó)家而言，由于現(xiàn)代法律職業(yè)及其共同體并非歷史地形成的，在法制現(xiàn)代化過(guò)程中需要從無(wú)到有地培養(yǎng)一批現(xiàn)代法律家，這不僅存在難度，更需要時(shí)間；而由此形成的法律職業(yè)共同體的模式及其歷史作用也會(huì)與西方社會(huì)迥然不同。

我國(guó)很多法學(xué)家對(duì)通過(guò)建立法律共同體實(shí)現(xiàn)法治寄予了極高的期望。例如，賀衛(wèi)方教授始終在積極呼喚通過(guò)法律職業(yè)共同體及其自治改造社會(huì)、改造權(quán)力，推進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)。[2]強(qiáng)世功博士在《法律共同體宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），團(tuán)結(jié)起來(lái)！……我們必須對(duì)這個(gè)法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對(duì)待我們這個(gè)社會(huì)的態(tài)度有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)；我們必須對(duì)這個(gè)共同體的現(xiàn)狀、社會(huì)功能、所遇到的問(wèn)題以及未來(lái)的走向有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。唯有如此，我們才能自覺(jué)地主動(dòng)地團(tuán)結(jié)起來(lái)，抵制專斷和特權(quán)，抵制暴力和混亂，維持穩(wěn)定與秩序，捍衛(wèi)公道和正義，實(shí)現(xiàn)改良與發(fā)展。這正是我們今天的歷史使命?！盵3]然而與此同時(shí)，也有不少法學(xué)家冷靜地提出了不同意見(jiàn)。例如，梁治平教授指出：“建設(shè)法律職業(yè)共同體這樣的問(wèn)題實(shí)際上很值得我們?nèi)ミM(jìn)一步地推敲。比如，法律自治或者法律職業(yè)共同體的說(shuō)法通常包含一個(gè)假定，即認(rèn)為有一種獨(dú)一無(wú)二的法律方法論，與比如政治的或者倫理的方法截然不同。其實(shí)這種假定很成問(wèn)題。所謂法律推理常常夾雜了政治判斷、實(shí)踐理性、常識(shí)等因素，這些早已經(jīng)許多法學(xué)家甚至法官指出?！盵4]

關(guān)于我國(guó)法律共同體的模式和建構(gòu)方式，也存在不同意見(jiàn)。很多人把英美式的一元化的法律共同體作為理想模式，主張從律師中選任法官，以提高法官的素質(zhì)和司法公正程度，并通過(guò)自治的方式使法律職業(yè)共同體成為一種獨(dú)立自覺(jué)的社會(huì)力量。[5]另一方面，也有學(xué)者認(rèn)為：在中國(guó)，所謂法律職業(yè)共同體實(shí)際上不應(yīng)是指一種實(shí)體性的建構(gòu)，而是一種精神或理念上的共同體，即職業(yè)認(rèn)同。而共同體的建立只能在政府主導(dǎo)下促成。[6]

進(jìn)入21世紀(jì)之后，司法在我國(guó)社會(huì)生活中的地位不斷提高，民眾對(duì)司法的關(guān)注與利用日益增加，訴訟數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)，國(guó)家對(duì)司法的重視和資源投入也在不斷加大；與此同時(shí)，法律教育的規(guī)模以及法律職業(yè)的規(guī)模和數(shù)量同時(shí)在以的速度發(fā)展。[7]從形式上看，法袍的穿著、法槌的使用、法院建筑的建設(shè)，無(wú)不在強(qiáng)烈地顯示著司法地位的獨(dú)特性和權(quán)威性；從職業(yè)素質(zhì)上看，現(xiàn)任司法官的學(xué)歷程度也在逐年提高，博士、碩士所占比例不斷攀升，并產(chǎn)出了不少引人關(guān)注的案例和司法解釋；不僅如此，法律界在社會(huì)上的聲音和影響力明顯增強(qiáng)，已成為促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和改革的重要力量。這一切，似乎標(biāo)志著法律家職業(yè)化時(shí)代已經(jīng)來(lái)到，[8]法律職業(yè)階層及共同體已經(jīng)初步形成。然而與此同時(shí)，法律職業(yè)的社會(huì)公信力并沒(méi)有提高。以2003年全國(guó)關(guān)注的劉涌案為契機(jī)，包括法官、律師和法學(xué)家在內(nèi)的整個(gè)法律職業(yè)受到了公眾的嚴(yán)重質(zhì)疑，甚至有人因此明確提出在中國(guó)不能輕言司法獨(dú)立的意見(jiàn)。[9]與此相呼應(yīng)，作為針對(duì)司法腐敗和司法不公的積極對(duì)策，以人大個(gè)案監(jiān)督為標(biāo)志的對(duì)司法機(jī)關(guān)和司法活動(dòng)的全面監(jiān)督、甚至直接介入正在以不可遏止的趨勢(shì)發(fā)展。[10]

面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，我們不得不考慮并回答：法律職業(yè)共同體的建構(gòu)在當(dāng)代中國(guó)究竟有什么意義？我們需要什么形式的法律職業(yè)共同體？法律職業(yè)共同體與社會(huì)究竟應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系？依靠法律職業(yè)共同體的自治能否實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和司法公正？筆者通過(guò)本文嘗試探討這幾個(gè)問(wèn)題。

二、法律共同體的意義及模式

在西方法治的發(fā)展中，法律職業(yè)共同體既是一種歷史的產(chǎn)物，也是特定社會(huì)和法律體系選擇的結(jié)果。美國(guó)比較法學(xué)家伯爾曼在論述西方法律傳統(tǒng)時(shí)曾歸納了近現(xiàn)代西方法的十大特征，他指出，當(dāng)代隨著西方法律傳統(tǒng)遇到的各種挑戰(zhàn)和危機(jī)，其原有的許多重要特征已經(jīng)不復(fù)存在，然而存留至今的有四個(gè)最本質(zhì)的特征：即：第一，法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的（政治、宗教、道德和習(xí)慣等）相對(duì)自治；第二，法律被委托給專業(yè)的法律職業(yè)集團(tuán)施行；第三，專門(mén)的法律職業(yè)培訓(xùn)；第四，一種超然于法律制度之上的法律科學(xué)，可以用以評(píng)估和解釋法律制度和規(guī)則。[11]法律職業(yè)共同體作為法律精神、技術(shù)和文化的實(shí)施者和載體，作為一種獨(dú)立的社會(huì)力量，不僅在法治的建立和發(fā)展中具有重要的歷史性作用，而且是法制運(yùn)行的基礎(chǔ)。

然而，在看到西方法律傳統(tǒng)和法律職業(yè)的這種宏觀的一致性的同時(shí)，還需要注意，世界各國(guó)的法律職業(yè)共同體并非是按照同樣的模式和規(guī)律產(chǎn)生和活動(dòng)的。相反，在世界各國(guó)，法律職業(yè)的構(gòu)成、行為方式及其在社會(huì)中的地位如此千差萬(wàn)別，以至于比較法學(xué)家們通常把他們之間的差別作為劃分法系的標(biāo)準(zhǔn)之一。無(wú)論是英美法中的法官、還是德國(guó)的法學(xué)教授，都可能在自己的法律體系中充當(dāng)主角；無(wú)論是立法者、法官、檢察官、律師，還是法學(xué)家，甚至是行政官員，都可能在法制的發(fā)展中起到特有的作用[12].換言之，法律家的存在及其行為方式和社會(huì)地位不僅具有一定的共性，更多地是具有個(gè)性和特殊性。就法律共同體的樣式及其形成（包括教育培訓(xùn)途徑）而言，至少可以分為兩種基本類型：英美法的一元化的模式，[13]及大陸法國(guó)家普遍采用的分業(yè)模式。[14]這兩種法律共同體模式的形成至少與以下因素直接相關(guān)：訴訟模式及相應(yīng)的職業(yè)技能、法律技術(shù)，司法資源分配（如訴訟收費(fèi)及負(fù)擔(dān)機(jī)制），法律傳統(tǒng)，社會(huì)的特定需求（如對(duì)司法權(quán)的限制或保護(hù)），對(duì)司法效率與效果的追求及評(píng)價(jià)機(jī)制，法律職業(yè)的人數(shù)及精英化程度，法律教育和職業(yè)培訓(xùn)制度以及法學(xué)研究和社會(huì)理念的影響，等等。這兩種基本模式在法律實(shí)施中的意義和作用有很大的不同，并各有特點(diǎn)和利弊，而各國(guó)在所屬的基本模式基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)建構(gòu)的具體制度往往又各具特色。

不可否認(rèn)，在當(dāng)代西方國(guó)家中，美國(guó)的法律職業(yè)共同體和法律教育模式因其特殊性尤其值得關(guān)注。美國(guó)的模式確實(shí)有具有一些明顯的優(yōu)勢(shì)，它表面上秉承了英國(guó)普通法傳統(tǒng)，也正是由于英國(guó)普通法培養(yǎng)出來(lái)的法律職業(yè)集團(tuán)主宰了其制度建構(gòu)，才使得普通法傳統(tǒng)得以在美國(guó)延續(xù)。然而，基于不同的時(shí)念，美國(guó)的模式又完全不同于英國(guó)的精英化或貴族化模式，從最初就體現(xiàn)出一種開(kāi)放性、民主性和平民化的取向。這不僅體現(xiàn)在憲法所確認(rèn)的陪審團(tuán)制度上，[15]而且體現(xiàn)為從最初的平民化律師到在由大學(xué)與律協(xié)共同創(chuàng)立的法學(xué)院（Lawschool）職業(yè)教育模式。經(jīng)過(guò)歷史的檢驗(yàn)，美國(guó)的司法權(quán)威、律師行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力和社會(huì)活動(dòng)能力等等，都無(wú)可辯駁地證明了其體制上的優(yōu)勢(shì)。因此，對(duì)于一些國(guó)家特別是非西方國(guó)家而言，美國(guó)的模式往往具有特別的吸引力。例如，日本在戰(zhàn)后一直在探討“法曹一元化”的問(wèn)題，并已將其作為司法改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)開(kāi)始付諸實(shí)施。[16]“法律家一元化”的主張實(shí)際上是試圖通過(guò)律師出任法官來(lái)解決司法民主和司法公正的問(wèn)題，這一思路是建立在對(duì)律師的社會(huì)性、公益性、民主性和正義性的前提假設(shè)之上的，其中隱含著一種將律師的民主性、公益性轉(zhuǎn)化為法官的民主性和社會(huì)性，進(jìn)而通過(guò)法律職業(yè)內(nèi)部的調(diào)整直接實(shí)現(xiàn)司法民主的邏輯。然而顯而易見(jiàn)，這一主張內(nèi)在地隱含著極大的矛盾，且尚未得到實(shí)踐的驗(yàn)證。[17]

不可忽視的事實(shí)是，各國(guó)的法律職業(yè)共同體都是在特定的歷史、文化和傳統(tǒng)延續(xù)中自然形成的，每一種法律職業(yè)在法制史上的作用也是基于特定的時(shí)代和社會(huì)背景得以發(fā)揮的，因而是很難替代或模仿的。我國(guó)在法制建構(gòu)之初就缺少一個(gè)獨(dú)立的法律職業(yè)共同體的參與，并缺乏系統(tǒng)的理念指導(dǎo)和成熟的法律技術(shù)，乃至?xí)r至今日仍未建立起司法獨(dú)立的現(xiàn)代體制。[18]因此，當(dāng)法治和司法改革發(fā)展到今天，積極倡導(dǎo)通過(guò)建構(gòu)法律職業(yè)共同體及其自治促進(jìn)司法獨(dú)立和現(xiàn)代法制環(huán)境的形成，確實(shí)具有非常重要的意義。然而，眾所周知，不僅是法律職業(yè)，中國(guó)的法制本身都是在政府的主導(dǎo)下形成、發(fā)展和運(yùn)行的，同時(shí)社會(huì)需求和環(huán)境、公眾期待和評(píng)價(jià)也具有決定作用。而且，我們今天所處的時(shí)代已經(jīng)與西方社會(huì)近現(xiàn)代初期全然不同，何況西方的時(shí)念和實(shí)踐也在悄然變化。因此，在我國(guó)，西方社會(huì)通過(guò)法律職業(yè)共同體及其在法律事務(wù)、法律技術(shù)上的壟斷地位和行業(yè)自治實(shí)現(xiàn)法律自治和司法獨(dú)立的歷史已不可能重現(xiàn)。在這個(gè)意義上，法律職業(yè)共同體不可能產(chǎn)生法學(xué)家們期待的巨大意義和歷史作用；至于法律家一元化的模式，至少在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)并無(wú)實(shí)行的可能和必要。

三、法律職業(yè)共同體與社會(huì)

西方的法律職業(yè)是社會(huì)需求的產(chǎn)物和社會(huì)分工的結(jié)果，但它誕生后就逐步成為一種獨(dú)立的力量。各種法律職業(yè)統(tǒng)一在共同的理念和規(guī)則體系之下，通過(guò)獨(dú)立的體制、專業(yè)化的程序、獨(dú)特的法律技術(shù)，使法律成為一種區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的調(diào)整機(jī)制。在西方法的發(fā)展過(guò)程中，法律的自治和法律職業(yè)的自治是一體的，法律機(jī)制通過(guò)規(guī)則、職業(yè)和程序的全面自治，劃清了與政治及其他國(guó)家權(quán)力、法律與道德宗教及其他社會(huì)規(guī)范、社會(huì)權(quán)力之間的界限，確立了其獨(dú)立的地位以及在糾紛解決機(jī)制中最高的權(quán)威性。統(tǒng)合法律職業(yè)共同體的，不僅包括以法律為畢生的事業(yè)和精神信念的法律意識(shí)形態(tài)以及專門(mén)的法律技術(shù)，還有一種共同的利益——通過(guò)職業(yè)共同體壟斷法律調(diào)整的各個(gè)環(huán)節(jié)，包括法律規(guī)則的創(chuàng)制、法律程序的操作和法律實(shí)施結(jié)果的產(chǎn)出。在這個(gè)過(guò)程中，法律職業(yè)一方面完成了其對(duì)社會(huì)的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)著對(duì)法律文化和制度的建構(gòu)；另一方面獲得了相應(yīng)的利益和獨(dú)立的社會(huì)地位，形成了自治的傳統(tǒng)。

然而，歷史證明，現(xiàn)代法治的建立并不僅僅是法律家自治及其努力的結(jié)果，而更多地取決于社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的需求和選擇。如果法律職業(yè)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，本身也可能被社會(huì)所淘汰或改造。[19]實(shí)際上，法律職業(yè)共同體自其存在之始就面臨著一個(gè)無(wú)法回避的難題，即法律自治、邏輯自足的假設(shè)、知識(shí)技術(shù)壟斷與社會(huì)的需求和決定作用之間的矛盾，以及法律職業(yè)共同體的特殊利益與社會(huì)公共利益及國(guó)家利益之間潛在的矛盾。在當(dāng)代，法律意識(shí)形態(tài)及法律職業(yè)的壟斷則進(jìn)一步受到了社會(huì)的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，對(duì)法的正當(dāng)性（合法性）的追問(wèn)顛覆了法律邏輯自足的假設(shè)。法律自治的基本理念首先是建立在對(duì)法律規(guī)則體系邏輯自足的假設(shè)之上的，但法律實(shí)踐已經(jīng)證明，對(duì)法的正當(dāng)性（合法性）評(píng)價(jià)不可能僅僅通過(guò)對(duì)法律的形式推理和文義解釋獲得。因?yàn)椋粌H法律的實(shí)施必然會(huì)受到社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)文化因素的影響；而且法律規(guī)則本身不可避免地存在各種缺漏。隨著社會(huì)和司法實(shí)踐的發(fā)展，對(duì)法律規(guī)則正當(dāng)性的追問(wèn)經(jīng)常貫穿于法的適用過(guò)程中。援引各種法外因素，如社會(huì)正義、公共價(jià)值觀和利益平衡、公共道德等，作為解決權(quán)利和規(guī)則沖突及法的正當(dāng)性的依據(jù)，已為當(dāng)代司法實(shí)踐所公認(rèn)。不同時(shí)代、不同體制和不同層級(jí)的法律職業(yè)對(duì)共同體的一元化、法律規(guī)則的統(tǒng)一性、法律思維方式要求往往各有不同。法律的技術(shù)性、確定性、效率性越強(qiáng)，對(duì)于職業(yè)法官的精密司法依賴程度越高；而法的不確定性因素越明顯，法的社會(huì)功能越大，法官的自由裁量權(quán)就會(huì)應(yīng)用越多，法院的積極主義色彩就會(huì)越強(qiáng)，對(duì)法官的社會(huì)性要求就會(huì)越高。在當(dāng)代社會(huì)，特別是在處理一些新型、疑難案件時(shí)，法官已不再囿于依賴既有的法律規(guī)則和形式推理進(jìn)行裁判，實(shí)質(zhì)推理、目的性解釋，論理解釋和社會(huì)學(xué)解釋、乃至比較法解釋等法律解釋方法的引進(jìn)，已經(jīng)結(jié)束了法典及規(guī)則神圣不可改變和自動(dòng)販賣(mài)機(jī)式的操作方式。正是基于此，社會(huì)才會(huì)對(duì)由職業(yè)法官進(jìn)行的精密司法的社會(huì)公正性提出批評(píng)和質(zhì)疑。在今天的司法活動(dòng)中，社會(huì)的正義觀和各種價(jià)值判斷必然會(huì)經(jīng)常深入法律帝國(guó)的腹地，法律界也不可避免對(duì)社會(huì)開(kāi)放，法律職業(yè)思維模式多元化的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)。今天的法律帝國(guó)不再是一個(gè)封閉的密境，法律意識(shí)形態(tài)也不再是一種統(tǒng)合一切的迷信。在這個(gè)意義上，法律共同體的精神統(tǒng)一盡管仍具有重要的意義，但實(shí)際上已經(jīng)相對(duì)化。[20]

第二，糾紛解決機(jī)制的多元化打破了司法的壟斷。現(xiàn)代初期，通過(guò)建立統(tǒng)一的司法制度和司法機(jī)關(guān)，國(guó)家初步壟斷了糾紛解決的主渠道，由此將社會(huì)治理統(tǒng)一到法律的權(quán)威之下。在高度技術(shù)化和程序化的法律運(yùn)作中，法律職業(yè)的行業(yè)壟斷成為必然，當(dāng)事人和普通民眾不得不把糾紛解決委托給這些專業(yè)人士運(yùn)作。在司法活動(dòng)中，這種高度技術(shù)化的運(yùn)作的結(jié)果往往是，一方面，當(dāng)事人本人被隔絕在法律程序之外；另一方面，由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同而導(dǎo)致司法利用中的不平等。隨著社會(huì)的發(fā)展，司法資源短缺和訴訟固有的局限性（如高成本、拖延、復(fù)雜、對(duì)抗性、零總和結(jié)果等等）日益顯現(xiàn)，司法事實(shí)上已不可能全面滿足社會(huì)糾紛解決的需求，通過(guò)各國(guó)持續(xù)進(jìn)行的司法改革，已使糾紛解決機(jī)制多元化和司法社會(huì)化成為當(dāng)代法治發(fā)展的趨勢(shì)；同時(shí)，司法的便利化也開(kāi)始打破嚴(yán)格程序的壁壘，力圖以非訴化的親和力獲得公眾的支持。[21]此外，各種行政法院、特殊法院、準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)和民間法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)（如稅務(wù)、專利、保險(xiǎn)、公證、鑒定、調(diào)查、評(píng)估等專門(mén)服務(wù)行業(yè)）大量出現(xiàn)，非職業(yè)法官、準(zhǔn)司法人員、仲裁員、調(diào)解員等構(gòu)成了參與法律事務(wù)人員的多元化，而律師服務(wù)和法律援助的非訴化趨勢(shì)也使得法律職業(yè)與非法律職業(yè)的工作內(nèi)容高度融合。隨著法律職業(yè)身份、資格和技術(shù)的多元化，法律職業(yè)共同體的邊界已經(jīng)趨于模糊，其職業(yè)認(rèn)同也在相對(duì)弱化。

第三，司法獨(dú)立與司法民主的相輔相成。法律共同體以自治和獨(dú)立為存在的基礎(chǔ)，司法獨(dú)立也是現(xiàn)代法治的核心和基礎(chǔ)。但是，司法獨(dú)立必須同時(shí)以司法民主為前提，這是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)司法制度建構(gòu)和運(yùn)作的一種正當(dāng)性要求和原則，即：司法權(quán)的行使應(yīng)該受到人民的制約，司法活動(dòng)應(yīng)該有民眾的參與，司法的運(yùn)作應(yīng)該受到人民的評(píng)價(jià)，司法人員應(yīng)該受到人民的監(jiān)督。法律職業(yè)的獨(dú)立與自治同樣不能脫離司法民主的制約和社會(huì)公眾的監(jiān)督。法律職業(yè)由于其自身特定的利益和行業(yè)壟斷，本身就與公眾存在固有的距離，為了保證獨(dú)立和中立，司法官的活動(dòng)需要與社會(huì)和公眾保持必要的隔離；即使活躍于社會(huì)底層的律師，由于其職業(yè)特點(diǎn)，也并不能直接代表民眾本身。因此，根據(jù)司法民主原則，社會(huì)公眾有權(quán)對(duì)獨(dú)攬法律運(yùn)作權(quán)利的法律職業(yè)及其行為進(jìn)行監(jiān)督，包括對(duì)其行業(yè)自治的監(jiān)督。如果沒(méi)有社會(huì)公眾的認(rèn)同，法律職業(yè)的獨(dú)立自治本身亦不可能實(shí)現(xiàn)。在法律職業(yè)尚未獲得充分的權(quán)威和公信力的背景下，社會(huì)對(duì)法律職業(yè)的自治往往充滿了戒心，并可能由此導(dǎo)致對(duì)司法獨(dú)立的抵制。司法民主原理在制度設(shè)計(jì)上通過(guò)民眾對(duì)司法的參與發(fā)揮其內(nèi)在的監(jiān)督制約作用，例如陪審制，以增強(qiáng)民眾對(duì)法律的感情和信任，增加司法的公信力和權(quán)威。[22]此外，現(xiàn)代司法民主還可以通過(guò)公眾、立法機(jī)關(guān)或司法委員會(huì)等機(jī)制對(duì)司法官的選任、評(píng)價(jià)、彈劾、司法機(jī)關(guān)預(yù)算和經(jīng)費(fèi)使用等方面進(jìn)行監(jiān)督制約。總之，沒(méi)有司法民主，僅僅依賴法律家的職業(yè)化不足以使司法獲得公信力和權(quán)威。而沒(méi)有司法獨(dú)立，法律職業(yè)及其共同體的功能必然是有限的，其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主與司法獨(dú)立達(dá)到高度協(xié)調(diào)，才能相互促進(jìn)。

最后，法律職業(yè)內(nèi)部分工和相互制約的必要性挑戰(zhàn)共同體意識(shí)。隨著當(dāng)代法治的發(fā)展，在世界各國(guó)歷史形成的法律共同體也在發(fā)生變化，其內(nèi)部關(guān)系也隨著社會(huì)需要不斷調(diào)整。一個(gè)總的趨勢(shì)是，司法實(shí)務(wù)職能分工日益細(xì)化，各種法律職業(yè)之間的區(qū)別愈加明顯，不同的職業(yè)在性質(zhì)、資格、地位、職能、權(quán)利義務(wù)、道德規(guī)范和行為方式上都存在著根本性的不同，每一種角色都必須恪守自身的職業(yè)定位和行為準(zhǔn)則，相互之間不容混淆。例如，法官的獨(dú)立和中立，檢察官的政府和公益代言人及法律監(jiān)督者等多重積極職能，律師為當(dāng)事人服務(wù)的市場(chǎng)定位、民間性和社會(huì)正義自由代言人的立場(chǎng)，等等。法律職業(yè)之間一旦出現(xiàn)了角色錯(cuò)位，就可能導(dǎo)致職責(zé)的混亂、責(zé)任的追究、甚至資格的喪失。不同的法律職業(yè)如果超越社會(huì)公共利益和當(dāng)事人利益結(jié)成利益共同體，則不僅不會(huì)給社會(huì)和法治帶來(lái)福音，反而會(huì)成為法制的蛀蟲(chóng)。在法律程序中，各種法律職業(yè)之間的相互制約較之其共同性和統(tǒng)一性甚至更為重要，通過(guò)控辯對(duì)抗和法官居中裁判，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、追求真實(shí)、公平和正義；而各法律職業(yè)基于特定的角色定位和立場(chǎng)，對(duì)同一事實(shí)和法律規(guī)則的解釋與理解存在一定的差異也就不足為怪了。當(dāng)代，各種法律職業(yè)都相應(yīng)地建立了獨(dú)立的自治和自律機(jī)制，力圖適應(yīng)社會(huì)的需要、提高自身的社會(huì)形象和公信力。在這個(gè)意義上，法律職業(yè)共同體的整合作用，包括知識(shí)、技術(shù)和職業(yè)道德的共同性，實(shí)際上已相對(duì)降低。法律家一元化模式作為英美法系國(guó)家的傳統(tǒng)模式仍有其文化和實(shí)踐價(jià)值，但是其中承載的社會(huì)功能卻已截然不同。[23]

總之，法律職業(yè)只有獲得社會(huì)認(rèn)同才能夠生存和發(fā)展。對(duì)于中國(guó)的法律職業(yè)而言，共同體不應(yīng)成為與社會(huì)隔絕的避風(fēng)港，法律理念、技術(shù)與知識(shí)的獨(dú)占不應(yīng)成為拒絕社會(huì)監(jiān)督、公共評(píng)價(jià)，乃至排斥公共價(jià)值觀、民間社會(huì)規(guī)范與常識(shí)的盾牌。我們的首要任務(wù)是適應(yīng)社會(huì)需求，在履行自己的職能的同時(shí)不斷提高自身素質(zhì)和形象；只有在獲得社會(huì)認(rèn)同之后，才有可能實(shí)現(xiàn)獨(dú)立和自治，完成自己的歷史使命，實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，并通過(guò)法治改造社會(huì)。

四、中國(guó)法律職業(yè)及共同體的現(xiàn)狀及問(wèn)題

法學(xué)界之所以推崇法律職業(yè)共同體的作用，無(wú)非是期待通過(guò)法律職業(yè)的自治和努力贏得法律的自治或獨(dú)立。然而，我國(guó)之所以難以建立起一個(gè)獨(dú)立自治的法律共同體，并獲得社會(huì)的認(rèn)同，關(guān)鍵并不在于是否具有這種愿望，也并不在于是否有一個(gè)統(tǒng)一司法考試之類的平臺(tái)，而在于社會(huì)并沒(méi)有真正認(rèn)同司法獨(dú)立，沒(méi)有建立司法官的身份保障制度以及作為這一制度前提的法官準(zhǔn)入制度，包括選任和職業(yè)培訓(xùn)等機(jī)制，因此法律職業(yè)很難集聚為一種獨(dú)立的社會(huì)力量并推動(dòng)社會(huì)和政治體制的變革。然而，盡管我國(guó)目前從事法律活動(dòng)的職業(yè)人員來(lái)源復(fù)雜、相當(dāng)一部分并未經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的法律專業(yè)訓(xùn)練，但他們作為法律程序的運(yùn)作者和實(shí)踐者，事實(shí)上已構(gòu)成了一個(gè)法律職業(yè)階層或共同體，其主體包括法官、檢察官和律師以及法學(xué)家。[24]毫無(wú)疑問(wèn)，與西方法治國(guó)家不同，這個(gè)法律職業(yè)共同體并不是獨(dú)立自治的，其特點(diǎn)是：

第一，由于準(zhǔn)入機(jī)制相對(duì)寬松，各種法律職業(yè)之間的轉(zhuǎn)換較一般大陸法國(guó)家更為經(jīng)常，尚未形成經(jīng)驗(yàn)化和終身制的司法職業(yè)。首先，基于政治體制上的原因，在司法機(jī)關(guān)高層官員的任命中，經(jīng)常出現(xiàn)所謂公檢法司的大輪換，甚至還包括司法機(jī)關(guān)與人大法工委、中共政法委書(shū)記之間的職務(wù)轉(zhuǎn)換。[25]其次，由于司法官地位低、與律師收入差距大，司法官隊(duì)伍極不穩(wěn)定，經(jīng)常出現(xiàn)法官、檢察官向律師的逆向轉(zhuǎn)換。相反，盡管司法機(jī)關(guān)并不禁止、甚至積極鼓勵(lì)，卻很少出現(xiàn)律師向司法官的轉(zhuǎn)換。[26]《律師法》允許從事法律專業(yè)的人員可以不經(jīng)司法考試、通過(guò)考核批準(zhǔn)授予律師資格，因此以往有相當(dāng)數(shù)量的司法官在退休、辭職或提前退休后轉(zhuǎn)任律師，并在律師中占有相當(dāng)大的比例。再次，法律實(shí)務(wù)界與學(xué)者之間的轉(zhuǎn)換也非常頻繁，近年來(lái)一些成功學(xué)者相繼被任命為各級(jí)司法機(jī)關(guān)首長(zhǎng)。[27]由于學(xué)界地位相對(duì)較高，法官經(jīng)過(guò)學(xué)位提升再次進(jìn)入學(xué)界的也并不鮮見(jiàn)。除律師外，司法官的任命基本上是地方化的，因此不可能形成一種統(tǒng)一的任職資格標(biāo)準(zhǔn)，也不能避免司法官與地方關(guān)系網(wǎng)的密切聯(lián)系。由于沒(méi)有建立司法官地域之間的輪換制，即使是通過(guò)嚴(yán)格準(zhǔn)入程序任命的法官，長(zhǎng)久在地方化的工作環(huán)境中也難以抵制地方化的影響。各法律職業(yè)人數(shù)比例失當(dāng)，相互間流動(dòng)性大，專業(yè)人員（包括其首長(zhǎng)）穩(wěn)定性差，忽視職業(yè)化的培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)積累，是中國(guó)法律職業(yè)的顯著特點(diǎn)，也是造成司法官職業(yè)化程度低的原因之一。[28]由此，既不可能像英美模式那樣使法律職業(yè)產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、事業(yè)、信念和道德規(guī)范上的共同性；也并不像大陸法系國(guó)家職業(yè)準(zhǔn)入及終身制那樣產(chǎn)出精深的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)技術(shù)積累。此乃粗放司法延續(xù)至今的原因之一。

第二，法律職業(yè)之間的利益共同體成為司法腐敗的原因，也成為公眾最為深惡痛絕的現(xiàn)象。地方化的準(zhǔn)入方式和人際關(guān)系使地方司法機(jī)關(guān)和法律職業(yè)之間很容易結(jié)成利益共同體，成為司法腐敗的重要誘因；而各職業(yè)之間的頻繁轉(zhuǎn)換，實(shí)際上也是法律界縱橫交錯(cuò)的關(guān)系網(wǎng)和利益共同體形成的契機(jī)，至于同學(xué)、同鄉(xiāng)、同事、師生、親屬等關(guān)系結(jié)成的關(guān)系網(wǎng)更是盤(pán)根錯(cuò)節(jié)、無(wú)處不在。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人介紹推薦律師的屢見(jiàn)不鮮；最嚴(yán)重的則是律師與司法官之間的利益共同體。一些律師不僅為了勝訴無(wú)所不用其極，甚至不惜犧牲當(dāng)事人利益與法官維持關(guān)系。據(jù)2004年3月全國(guó)律師隊(duì)伍建設(shè)會(huì)議上公開(kāi)的信息：近年來(lái)，一些律師在訴訟過(guò)程中與司法人員形成不正當(dāng)關(guān)系，特別是出現(xiàn)了個(gè)別律師違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，損害當(dāng)事人利益，甚至違法犯罪等問(wèn)題，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，影響了司法公正。據(jù)調(diào)查，在從事訴訟業(yè)務(wù)中，律師與司法人員“拉關(guān)系”具有普遍性；請(qǐng)吃飯、送錢(qián)、送物，辦“關(guān)系案”、“金錢(qián)案”現(xiàn)象呈上升趨勢(shì)；律師與司法人員形成利益共同體，坑害國(guó)家和當(dāng)事人利益的違法犯罪逐漸增多。有的律師職業(yè)道德缺失，服務(wù)為民、維護(hù)正義等正確的理想信念和誠(chéng)信服務(wù)的意識(shí)淡薄，片面追求經(jīng)濟(jì)利益，甚至個(gè)別律師知法犯法，嚴(yán)重?fù)p害了律師隊(duì)伍的社會(huì)公信力。為此，2004年3月最高人民法院和司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，最高法院發(fā)言人在會(huì)上承認(rèn)：從目前反映出來(lái)的情況看，有的法官為了獲取個(gè)人利益，違反規(guī)定為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其人、辯護(hù)人，或者為律師介紹、辯護(hù)等法律服務(wù)業(yè)務(wù)，或者暗示當(dāng)事人更換承辦案件的律師；有的律師以給法官回扣、提成等為交換條件，明示或者暗示法官違反規(guī)定為其介紹、辯護(hù)等法律服務(wù)業(yè)務(wù)：有的法官利用職務(wù)便利，索取、變相索取或者接受當(dāng)事人及其委托律師賄賂的財(cái)物或其他利益；有的律師以各種方式直接或變相賄賂法官，或?yàn)榉ü偬峁┢渌划?dāng)利益，甚至假借法官的名義以賄賂法官為由向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害法官的聲譽(yù)，褻瀆法律職業(yè)的莊嚴(yán)和神圣。[29]

第三，法學(xué)家（法學(xué)院校或法學(xué)研究機(jī)構(gòu)的教師和研究者）在法律共同體中具有一定的優(yōu)勢(shì)地位。其原因和表現(xiàn)為：首先，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為最高標(biāo)準(zhǔn)，秉承中國(guó)以文章治天下的傳統(tǒng)，社會(huì)和法律界一貫以學(xué)歷、學(xué)位或?qū)W識(shí)作為法律職業(yè)素質(zhì)的基本標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)不僅擁有自己的研究機(jī)構(gòu)和研究者，而且一貫以學(xué)術(shù)論文作為司法官考核、評(píng)優(yōu)、晉升的重要標(biāo)準(zhǔn)，以學(xué)者型司法官為最大的榮耀，在思維和法理上受學(xué)界的影響極深。[30]司法官的年輕化、高學(xué)歷化也是其追求的目標(biāo)。其次，學(xué)者在法律界和社會(huì)享有較高的地位、聲望和影響力。由于法學(xué)界在各種權(quán)力之間和糾紛處理中處于相對(duì)中立的地位，有可能客觀地進(jìn)行學(xué)理解釋和分析，并與司法機(jī)關(guān)的實(shí)務(wù)慣行和腐敗保持著一定距離，因此在法治進(jìn)程中始終扮演著激進(jìn)的啟蒙者角色，并出現(xiàn)了不少活躍于媒體上的公共知識(shí)分子；在推動(dòng)立法完善、依法行政和司法改革，批判司法腐敗、進(jìn)行輿論監(jiān)督，普法和提高社會(huì)的法律意識(shí)，維護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益等方面起到了積極的作用，具有一定的公信力。[31]再次，在實(shí)踐中，司法實(shí)務(wù)界對(duì)學(xué)術(shù)界有一種形式上的尊崇，學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)對(duì)司法機(jī)關(guān)有著重要的影響。除由學(xué)者任司法機(jī)關(guān)首長(zhǎng)外，司法機(jī)關(guān)還經(jīng)常聘請(qǐng)學(xué)者作為專家顧問(wèn)進(jìn)行法官培訓(xùn)、指導(dǎo)調(diào)研、評(píng)價(jià)工作等，在制定司法解釋、論證司法改革措施時(shí)也必然有學(xué)者參加。在具體案件的審理中，司法機(jī)關(guān)也會(huì)主動(dòng)聘請(qǐng)學(xué)者參與疑難重大案件論證。這也就是所謂專家意見(jiàn)書(shū)濫觴的背景之一。

從實(shí)際狀況和社會(huì)評(píng)價(jià)看，中國(guó)法律職業(yè)及共同體存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題在于：

第一，法律職業(yè)賴以生存和活動(dòng)的制度與社會(huì)環(huán)境使得這個(gè)共同體難以通過(guò)自治和自律抵制司法腐敗，整個(gè)法律職業(yè)都缺少社會(huì)公信力。筆者近年對(duì)近600名調(diào)查對(duì)象進(jìn)行了一項(xiàng)有關(guān)司法活動(dòng)評(píng)價(jià)的社會(huì)調(diào)查，其中占99.9%的人認(rèn)為我國(guó)存在著司法腐敗，大多數(shù)人認(rèn)為司法腐敗已經(jīng)到了非常嚴(yán)重的程度，這一調(diào)查結(jié)果與2004年1月新華社公布的10個(gè)省區(qū)市黨風(fēng)廉政問(wèn)卷調(diào)查顯示的“建設(shè)工程，公安、檢察院、法院，醫(yī)療，教育和組織人事，是群眾心目中不正之風(fēng)和腐敗問(wèn)題比較嚴(yán)重的5大領(lǐng)域”的結(jié)果相同。[32]一些司法人員認(rèn)為，司法腐敗的程度并沒(méi)有社會(huì)輿論判斷得那樣嚴(yán)重和普遍，而對(duì)司法腐敗感受程度最深的則是律師。各種調(diào)研都表明，司法腐敗已經(jīng)不是一種存在于觀念層面的東西，而是深刻地滲透于司法諸多環(huán)節(jié)的事實(shí)。近年來(lái)司法機(jī)關(guān)查處揭露出各種數(shù)據(jù)和事實(shí)，也印證了這一判斷。這是一種制度性的腐敗，盡管我們還無(wú)法通過(guò)準(zhǔn)確的量化標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其程度進(jìn)行精確的判定。但是顯而易見(jiàn)，由于司法腐敗已經(jīng)涉及到整個(gè)法律職業(yè)，甚至也包括法學(xué)家，因此，今天法律職業(yè)共同體的理想實(shí)際上不可能具有抵制司法腐敗的號(hào)召力和實(shí)質(zhì)作用。

第二，各種法律職業(yè)之間的功能和關(guān)系尚未達(dá)到合理協(xié)調(diào)。一方面，由于對(duì)抗式審判模式的引進(jìn)和審判監(jiān)督程序的設(shè)置，在法律上各機(jī)關(guān)之間的相互制約關(guān)系已基本形成。但另一方面，傳統(tǒng)的公、檢、法、司的合作關(guān)系和黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)依然對(duì)法律職業(yè)內(nèi)部的工作關(guān)系起著重要作用，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的協(xié)作共同體和司法慣行仍然隱性地存在（被稱之為“潛規(guī)則”）。例如，法院對(duì)檢察院提起公訴的案件有時(shí)會(huì)留有情面，并顧及錯(cuò)案追究制度可能對(duì)檢察官個(gè)人帶來(lái)的不利，而不輕易駁回。尤其是，在處理人大或上級(jí)關(guān)注、涉及地方重大利益和公眾關(guān)心的案件時(shí)，兩院內(nèi)部的協(xié)調(diào)或公檢法協(xié)同作戰(zhàn)仍不可能完全排除，并有可能出現(xiàn)內(nèi)部協(xié)調(diào)、先定后審，使審判程序相對(duì)虛置的情況。然而與此同時(shí)，各機(jī)關(guān)基于自身利益、擴(kuò)張權(quán)力和追求政績(jī)的需要，在正常的制約關(guān)系之上，在管轄、司法鑒定等涉及資源權(quán)力分配的領(lǐng)域，尤其是在抗訴案件和審判監(jiān)督程序中，相互競(jìng)爭(zhēng)又非常激烈，甚至彼此之間相互拆臺(tái)、相互詆毀的情況也時(shí)有發(fā)生。在司法活動(dòng)和訴訟程序中，律師的地位和作用仍受到極大的限制，如刑事訴訟中的律師偽證罪，以及民事訴訟中律師取證難等，都影響到了律師職能的發(fā)揮和當(dāng)事人的權(quán)利。[33]通過(guò)各法律職業(yè)之間的相互制約實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)尚未達(dá)到。

第三，法律職業(yè)專業(yè)培訓(xùn)機(jī)制的缺失和素質(zhì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的失誤。法律界把統(tǒng)一司法考試作為近年法律改革中最重要的成果，但是，遺憾的是，統(tǒng)一司法考試既未與司法機(jī)關(guān)的人事錄用制度銜接，也未形成統(tǒng)一的司法培訓(xùn)制度，對(duì)于司法官的職業(yè)化并未帶來(lái)顯著的效果。[34]實(shí)際上，在整個(gè)以職業(yè)化為目標(biāo)的改革中，司法機(jī)關(guān)仍然顯示出對(duì)法律職業(yè)特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，即把學(xué)識(shí)作為第一位的標(biāo)準(zhǔn)，把提高學(xué)歷學(xué)位作為司法人員素質(zhì)改善的主要標(biāo)準(zhǔn)，但為此所耗費(fèi)的資源與其素質(zhì)的實(shí)際提高并不成正比，人員流失依然嚴(yán)重。[35]不分法院審級(jí)和地區(qū)的高學(xué)歷化使得許多經(jīng)驗(yàn)豐富的資深法官急流勇退，使法院難以形成實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)積累和職業(yè)傳統(tǒng)；雖然在一定程度上有利于司法程序的正規(guī)化，卻可能影響審判活動(dòng)的連續(xù)性、穩(wěn)定性，例如近年來(lái)學(xué)院派年輕法官增加成為調(diào)解率下降的原因之一，甚至減少了一些基層法院的親和力。[36]然而，學(xué)歷的提高實(shí)際上并沒(méi)有使司法腐敗的程度降低。[37]

第四，法律職業(yè)及法律共同體面臨的真正困難是體制性問(wèn)題，法律職業(yè)成為司法體制改革的瓶頸。在法制建設(shè)初期，國(guó)家沒(méi)有以現(xiàn)代法治的共同原則——司法獨(dú)立和法律職業(yè)自治的模式建構(gòu)自己的司法制度及相應(yīng)的配套制度，如法官的身份保障制度等，而是以法律職業(yè)素質(zhì)低為理由，通過(guò)行政化管理和集體審判等方式對(duì)法官獨(dú)立審判加以限制；近年來(lái)，為了提高法律的效率和數(shù)量供應(yīng)，無(wú)視法律職業(yè)的養(yǎng)成規(guī)律和質(zhì)量要求，片面加快其規(guī)模和人數(shù)的擴(kuò)張。當(dāng)法律職業(yè)無(wú)法提供高質(zhì)量的司法服務(wù)和產(chǎn)品，乃至出現(xiàn)了制度性的司法腐敗時(shí)，社會(huì)一方面更強(qiáng)烈地抵制司法獨(dú)立，另一方面，則只能從強(qiáng)化監(jiān)督尋找醫(yī)治的良方。盡管監(jiān)督和制約能夠在一定程度遏制腐敗、規(guī)范法律家的行為，但是很難促成該共同體內(nèi)部職業(yè)道德的自發(fā)形成；同時(shí)，由于監(jiān)督往往與干預(yù)不可分，則監(jiān)督的效果非常有限，甚至可能誘發(fā)更大的不公正。[38]在現(xiàn)有的社會(huì)體制和環(huán)境下，甚至連法律家本身都對(duì)獨(dú)立與自治表示懷疑。近年來(lái)盡管各司法機(jī)關(guān)都試圖在擴(kuò)張自己的權(quán)力，但是每一個(gè)向司法和法官獨(dú)立前進(jìn)的改革措施總是受到來(lái)自各個(gè)方面的質(zhì)疑和另一些措施的抵消，其中也包括法律職業(yè)和司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我否定。[39]在這個(gè)意義上，目前建立法律職業(yè)共同體實(shí)際上更多地是一些法學(xué)家的理想，而并不是真正來(lái)自各個(gè)法律職業(yè)的自覺(jué)要求。[40]

上述問(wèn)題集中到一點(diǎn)，就是法律職業(yè)共同體及其獨(dú)立自治難以獲得公眾的認(rèn)同。而且，社會(huì)對(duì)司法的道德質(zhì)疑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)其知識(shí)和技術(shù)方面的質(zhì)疑，許多看上去是知識(shí)與技術(shù)方面的問(wèn)題，如司法不統(tǒng)一、不說(shuō)理、低級(jí)錯(cuò)誤等等，本質(zhì)上仍然與職業(yè)道德低下或腐敗有關(guān)。劉涌案之后，有人尖銳地提出：“近幾年來(lái)，法律界在高調(diào)地談?wù)撍^的法律共同體。人們期望，一個(gè)具有共同的價(jià)值、技術(shù)和話語(yǔ)背景的共同體，可以推動(dòng)法治的健全。然而，不幸的是，由于制度扭曲，這個(gè)法律共同體，不過(guò)是個(gè)腐敗共同體而已?！绕湓愀獾氖?，這是個(gè)跟權(quán)力緊密結(jié)合、依靠權(quán)力腐敗的共同體。也許，法學(xué)家們比法官還要腐敗?！盵41]顯然，我們陷入了一個(gè)悖論，由于體制的問(wèn)題，法律職業(yè)不僅不能成為推進(jìn)法治的積極力量，反而由于自己的腐敗，親手扼殺著法律的權(quán)威，而社會(huì)則由于法律職業(yè)的素質(zhì)低下（特別是道德素質(zhì)低下），拒絕認(rèn)同他們的獨(dú)立與自治。這些客觀和主觀的因素使法律職業(yè)很難成長(zhǎng)為一種獨(dú)立自治的力量，并推動(dòng)法律對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治。因此，關(guān)于法律共同體的理想可能只能停留在法學(xué)家的課堂上了。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)共同體的問(wèn)題并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的理念或觀念問(wèn)題，而是涉及到法律的實(shí)施和司法的權(quán)威，屬于司法體制的問(wèn)題。在此，西方國(guó)家的既有模式和其他國(guó)家的改革經(jīng)驗(yàn)只具有相對(duì)的參考意義，基于中國(guó)的特殊性，筆者提出以下看法：

第一，在中國(guó)的法治進(jìn)程中，關(guān)于建構(gòu)法律共同體的理想不乏積極意義，但是其實(shí)際意義非常有限。至于英美式的一元化法律共同體模式，即從律師中選任法官，[42]在我國(guó)并不具備合理性和可行性。理由在于：

首先，如前所述，社會(huì)公眾對(duì)法律職業(yè)的評(píng)價(jià)很低，其獨(dú)立和自治難以得到認(rèn)同，同時(shí)由于時(shí)代和社會(huì)環(huán)境的原因，法律職業(yè)內(nèi)部也很難形成職業(yè)認(rèn)同和統(tǒng)一行動(dòng)，并很難成為社會(huì)上一種獨(dú)立的政治力量。盡管法律界的利益訴求在社會(huì)中有一定影響，并可能不斷增大，但不可能像西方國(guó)家歷史上的法律共同體那樣，獨(dú)立參與建構(gòu)法律制度和形成法律文化；他們可能在具體的法律創(chuàng)制和實(shí)施中起到日益重要的功能性作用，但不可能能動(dòng)地創(chuàng)造歷史。法律共同體既不可能獨(dú)立地推進(jìn)法律自治與司法獨(dú)立，也很難通過(guò)自治實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。至于通過(guò)從律師中選任法官解決司法腐敗的問(wèn)題，更是匪夷所思。

其次，大陸法系法律職業(yè)的分業(yè)化模式更適于我國(guó)實(shí)際。大陸式的司法官官僚體制（終身職業(yè)制）與美國(guó)法律家一元化的模式各有利弊，前者以產(chǎn)出精密司法為特點(diǎn)，后者則以司法民主化為基本價(jià)值取向。目前，精密司法和司法民主化兩種訴求同時(shí)交叉存在于我國(guó)的司法實(shí)踐之中。然而，無(wú)論哪一種訴求，都不可能通過(guò)法律家一元化實(shí)現(xiàn)。日本之所以在司法改革中追求法律家一元化的模式，是希望以美國(guó)式的司法民主改善其精密司法的不足，增加司法社會(huì)性、公正性和開(kāi)放性。但是這一期待本身就存在著極大的悖論，因?yàn)槁蓭?民眾或民主的定律是難以成立的。因此，法律家一元化對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法民主僅具有有限的意義，毋寧說(shuō)是律師界的一種自我推銷；更重要的途徑還是建立民眾對(duì)司法官的選任及行為的監(jiān)督機(jī)制和增加民眾參與的機(jī)會(huì)，如陪審和參審等。[43]中國(guó)的律師同樣并不具有代表民間社會(huì)力量的基本素質(zhì)，[44]即使今后其公益色彩增加，無(wú)疑仍更多地會(huì)受到市場(chǎng)化的影響，因此從律師中選任法官不可能拉進(jìn)司法與民眾及社會(huì)的距離，也不可能實(shí)現(xiàn)司法民主。另一方面，我國(guó)司法一貫強(qiáng)調(diào)公正與效率并重，并以程序公正為司法現(xiàn)代化的價(jià)值目標(biāo)，精密司法符合我國(guó)司法改革的既定目標(biāo)，大陸法系國(guó)家的官僚型終身職業(yè)制不僅更容易保證司法官職業(yè)化，而且易于監(jiān)督和管理，這種管理型法官更符合我國(guó)訴訟模式和審判方式的需要。[45]

最后，法律家一元化模式不符合我國(guó)現(xiàn)行司法體制和糾紛解決的需求。從律師中選任法官必須以一個(gè)人數(shù)眾多的律師群體為基礎(chǔ)，才能保證讓優(yōu)秀的律師進(jìn)入司法官行列。在美國(guó)，律師行業(yè)不僅主宰著法律業(yè)務(wù)和法律教育，而且已經(jīng)形成為一種巨大的產(chǎn)業(yè)，其存在本身不僅有積極的社會(huì)作用，也有產(chǎn)出糾紛和訴訟的副作用，并由此形成了一種觀念和文化，滲透到社會(huì)生活和民眾的行為之中，以訴訟推動(dòng)法律和社會(huì)的發(fā)展是這個(gè)社會(huì)的特點(diǎn)。然而，對(duì)這種文化本身歷來(lái)有正反兩方面的評(píng)價(jià)。無(wú)論怎樣高估其積極意義，但是不爭(zhēng)的事實(shí)是，培養(yǎng)大量的律師需要投入大量的社會(huì)資源，而高度依賴律師的訴訟必然導(dǎo)致糾紛解決成本的上升。以我國(guó)目前法官與律師的比例來(lái)看，律師人數(shù)尚難以滿足社會(huì)需求，不足以為法官提供足夠的后備力量，更不必說(shuō)目前法官的地位待遇不可能吸引律師。此外，目前律師的整體素質(zhì)、特別是道德素質(zhì)也不足以使其獲得法官后備力量的公認(rèn)資格。從糾紛解決的角度而言，我國(guó)實(shí)際上仍以當(dāng)事人本人訴訟為主，而法官在訴訟中承擔(dān)了大量應(yīng)由律師完成的工作。盡管這種模式必須輔之以法官的釋明責(zé)任，不利于減輕法官的負(fù)擔(dān)和向當(dāng)事人責(zé)任轉(zhuǎn)移，但是就社會(huì)整體而言，糾紛解決成本比普遍或強(qiáng)制律師低得多，也有利于保證當(dāng)事人在訴訟中的平等。[46]在當(dāng)事人訴訟能力普遍較弱的情況下，以一種低成本、高效率、便民的方式滿足著社會(huì)糾紛解決的需求。如果在訴訟中全面實(shí)現(xiàn)律師（強(qiáng)制），當(dāng)事人和社會(huì)在糾紛解決方面的成本無(wú)疑會(huì)大幅度增加，社會(huì)可能會(huì)難以承受。隨著司法程序的逐步規(guī)范健全，這種模式或許最終將會(huì)改變，但是從目前社會(huì)需求和司法為民的政策看，至少在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，當(dāng)事人本人訴訟仍將是主流。律師人數(shù)的增加和法官人數(shù)的減少必須循序漸進(jìn)。需要指出的是，相對(duì)于美國(guó)的司法制度及程序，大陸法國(guó)家的司法制度和程序以及法律職業(yè)分工顯然更符合效益。正如棚瀨孝雄教授指出的：“如果把法官和律師的費(fèi)用和起來(lái)除以案件數(shù)來(lái)計(jì)算單個(gè)案件的成本的話，終身職業(yè)制或許是一種更有效率的制度”[47].

第二，相對(duì)于統(tǒng)一和共同性而言，法律職業(yè)間的分工與制約更值得重視。各法律職業(yè)應(yīng)重視自身職業(yè)化程度的提高及其相互制約，保持監(jiān)督與獨(dú)立、監(jiān)管與自治并重。

首先，鑒于目前社會(huì)對(duì)法律職業(yè)的高度不信，強(qiáng)調(diào)法律共同體并不能提高其公信力和社會(huì)認(rèn)同，更符合社會(huì)需要的，應(yīng)該是強(qiáng)調(diào)各法律職業(yè)自身的職業(yè)化和素質(zhì)提高以及各部門(mén)之間的相互制約。當(dāng)務(wù)之急是通過(guò)法官、檢察官和律師充分發(fā)揮各自職能及其相互之間的制約，實(shí)現(xiàn)訴訟程序本身設(shè)定的功能和價(jià)值，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，達(dá)到司法公正的目標(biāo)。實(shí)際上，不同法律職業(yè)之間基于自身的職能，在法律活動(dòng)和程序中以不同的職權(quán)發(fā)揮特定功能并相互制約，有利于抵御法律之外的非正常因素的干預(yù)與干擾，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利益共同體的協(xié)同一致。2003年，圍繞一件法官瀆職案件，[48]有人認(rèn)為，由于法院和檢察院缺乏共同體意識(shí)，法律標(biāo)準(zhǔn)不同才會(huì)出現(xiàn)這種情況，針對(duì)檢察院抗訴也有類似的批評(píng)。目前，根據(jù)兩院組織法和各訴訟法，兩大司法機(jī)關(guān)及其職業(yè)之間的分工及其在訴訟程序中的制約已經(jīng)形成，初步打破了傳統(tǒng)的公檢法一家的“共同體”。[49]但是近年來(lái)，法學(xué)界對(duì)于檢察院的職能及其與法院之間的關(guān)系多有異議，集中在檢察院的法律監(jiān)督職權(quán)是否合理、是否會(huì)造成對(duì)審判權(quán)的干預(yù)問(wèn)題上。實(shí)際上，檢察權(quán)的設(shè)立及其法律監(jiān)督職能的合理行使對(duì)于審判權(quán)應(yīng)形成一種積極有益的制約作用，而不會(huì)必然導(dǎo)致對(duì)審判權(quán)的侵蝕或妨礙。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的司法環(huán)境下，與其以各種“外部監(jiān)督”形成對(duì)審判權(quán)的強(qiáng)烈干擾，不如規(guī)范檢察院對(duì)法院的法定監(jiān)督更為合理，但是，檢察院必須分清各種不同職能（如公訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)）的行使及權(quán)限，在發(fā)揮檢察院在公益訴訟、民事行政抗訴等方面的作用的同時(shí)，應(yīng)使其自覺(jué)約束權(quán)限，尊重法院的司法權(quán)，形成兩大司法權(quán)和司法職業(yè)間的合理分工與有效制約。[50]2004年初法院與司法部關(guān)于法官與律師之間關(guān)系的規(guī)范，也試圖通過(guò)構(gòu)筑法官和律師之間的“隔離帶”，消除當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)訴訟過(guò)程、裁判結(jié)果的不信任感。這表明通過(guò)對(duì)各法律職業(yè)相對(duì)獨(dú)立和相互制約而約束整個(gè)法律共同體，以維護(hù)司法公正的必要性。

其次，應(yīng)調(diào)整律師資源的配置，合理確立律師在司法活動(dòng)中的地位和作用。律師職業(yè)的公信力來(lái)自于其服務(wù)于社會(huì)的能力和效果。我國(guó)有限的律師資源的配置存在較大的問(wèn)題，目前律師服務(wù)和法律援助主要集中在民事訴訟和非訴訟事務(wù)方面，而刑事辯護(hù)的比例則相對(duì)過(guò)低。盡管《法律援助條例》對(duì)部分特殊刑事被告人提供了無(wú)條件的法律援助，但多數(shù)刑事被告人、特別是一般或輕微刑事犯罪被告人基本上都無(wú)法獲得辯護(hù)。而在這種情況下，司法機(jī)關(guān)仍在積極推行刑事訴訟簡(jiǎn)易程序和“訴辯交易”，實(shí)際上，刑事被告人在沒(méi)有律師的幫助下根本不具備為自己申辯和與公訴人進(jìn)行交易的能力，在簡(jiǎn)易化改革中他們的權(quán)利最容易受到忽視。由于刑事辯護(hù)權(quán)不能得到平等保護(hù)，民眾對(duì)那些有錢(qián)請(qǐng)知名律師辯護(hù)的刑事犯罪嫌疑人、特別是貪官、黑社會(huì)首腦的不滿自然延伸為對(duì)律師職務(wù)行為的不滿。在劉涌案處理過(guò)程中，社會(huì)對(duì)被告律師的憤慨情緒，甚至導(dǎo)致了對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利保護(hù)的懷疑。律師資源分配如果僅靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)，是不可能實(shí)現(xiàn)司法公正和人權(quán)保護(hù)之目標(biāo)的。為了改變這種狀況，國(guó)家首先應(yīng)通過(guò)法律和資源分配優(yōu)先解決犯罪嫌疑人刑事辯護(hù)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，將法律援助的有限資源重點(diǎn)投向刑事案件，通過(guò)設(shè)置公職律師（或公設(shè)律師）并明確其職責(zé)主要是為當(dāng)事人提供免費(fèi)辯護(hù)，來(lái)滿足這一需要。[51]同時(shí)，以法律和司法政策確保律師在訴訟中的地位和權(quán)利，也是保障司法公正的重要環(huán)節(jié)。相比之下，除了普通程序和復(fù)雜疑難案件之外，在一般民事訴訟、特別是簡(jiǎn)易程序民事案件中，仍以當(dāng)事人本人訴訟為宜。

最后，由于多方面的因素，不僅司法人員，律師行業(yè)的管理目前也很難實(shí)現(xiàn)完全自治，也不可能通過(guò)自治實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，只能是監(jiān)管和自律并重，逐步擴(kuò)大行業(yè)自治程度。盡管有許多律師為社會(huì)公益、法律援助、扶助弱勢(shì)群體做出了重要貢獻(xiàn)，取得了很好的社會(huì)的效果，社會(huì)也看到了律師作為正義及公益代言人的正面形象，但是，律師整體的市場(chǎng)化定位和為當(dāng)事人服務(wù)的職業(yè)特性仍然更多給人以唯利是圖、缺德、無(wú)能、無(wú)力的印象。[52]在這種情況下，律師自治很難獲得社會(huì)認(rèn)同，也未必能約束律師行為。近年來(lái)律師管理體制的改革盡管增加了行業(yè)自律的因素，但是，律師協(xié)會(huì)尚不具備獨(dú)立實(shí)行自治的能力。因此，社會(huì)實(shí)際上更多地期望通過(guò)加強(qiáng)政府監(jiān)管和制約來(lái)規(guī)范律師，而政府（司法部）也正在不斷通過(guò)加強(qiáng)監(jiān)管提高律師的執(zhí)業(yè)水平、道德水準(zhǔn)和社會(huì)評(píng)價(jià)，同時(shí)，通過(guò)政府主導(dǎo)的法律援助使律師的公益性得以發(fā)揮。[53]毫無(wú)疑問(wèn)，由于律師行業(yè)公益性（司法性）和市場(chǎng)性（自由職業(yè)的特性）的雙重屬性特點(diǎn)，這個(gè)職業(yè)在承擔(dān)著重要的社會(huì)責(zé)任的同時(shí)，又不可避免地需要解決市場(chǎng)化、競(jìng)爭(zhēng)、和行業(yè)自治的問(wèn)題。與美國(guó)的完全市場(chǎng)模式相比，德國(guó)通過(guò)法律的明確和強(qiáng)制性規(guī)定把律師收費(fèi)、法律援助等加以規(guī)范的模式可能更適合中國(guó)律師業(yè)的實(shí)際。只有這樣，才能有效地規(guī)范律師市場(chǎng)、使律師費(fèi)用轉(zhuǎn)化為訴訟成本，進(jìn)行更為準(zhǔn)確的計(jì)算衡量。

第三，法律職業(yè)應(yīng)積極回應(yīng)社會(huì)與公眾的訴求，注重司法獨(dú)立與司法民主的共同推進(jìn)。

從理論上說(shuō)，司法獨(dú)立應(yīng)是法律共同體的共同目標(biāo)和追求，但是我國(guó)的實(shí)際卻未必如此。由于體制性的問(wèn)題，法律職業(yè)整體對(duì)以法官獨(dú)立為核心的司法獨(dú)立認(rèn)同并不很高，而司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)同甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師界和法學(xué)界。[54]法律共同體的理念對(duì)于喚起法律職業(yè)對(duì)司法獨(dú)立的信念和追求固然有著重要的積極意義，但職業(yè)化和法律職業(yè)共同體本身既不能完全提供司法獨(dú)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也不能成為實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的必然。相比之下，法律職業(yè)對(duì)司法民主則采取了更為淡漠的態(tài)度，有些法學(xué)家甚至將司法民主與中國(guó)傳統(tǒng)的大民主、多數(shù)人暴政、輿論裁判或馬錫五審判方式簡(jiǎn)單等同，認(rèn)為中國(guó)的司法是民主過(guò)多，而專業(yè)化、獨(dú)立性不足。實(shí)際上，在我國(guó)，實(shí)現(xiàn)法治、司法公正和提高司法權(quán)威的目標(biāo)僅靠法律共同體的自治是不可能達(dá)到的，必須同時(shí)依靠體制改革和社會(huì)支持，司法獨(dú)立與司法民主的共同推進(jìn)應(yīng)是一個(gè)合理的選擇。給民眾參與的機(jī)會(huì)、表達(dá)的渠道和監(jiān)督的權(quán)利，才能保證司法機(jī)關(guān)通過(guò)公開(kāi)公平公正的程序獨(dú)立進(jìn)行審判，由法律職業(yè)與公眾共同維護(hù)司法權(quán)威，共同創(chuàng)造法律文化與法治秩序，要比僅僅依靠法律家的自我迷信要可行得多。2004年4月，最高人民法院將其起草的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定草案》提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議。[55]檢察院也已經(jīng)開(kāi)始在各地實(shí)行“人民監(jiān)督員”制度。陪審員和監(jiān)督員作為司法程序參與者行使司法權(quán)，其決定具有法律效力，同時(shí)形成一種“剛性監(jiān)督”，比以往的人大個(gè)案監(jiān)督、媒體、社會(huì)團(tuán)體等所謂外部監(jiān)督更為規(guī)范并有效。當(dāng)然，由于適用范圍、陪審員產(chǎn)生及其能力等方面的限制，這一制度能否真正發(fā)揮應(yīng)有功能，并起到促進(jìn)司法公正和司法獨(dú)立的作用，尚需在實(shí)施后通過(guò)實(shí)踐證明。或許它并不能對(duì)司法的整體狀況立即產(chǎn)生根本性的影響，甚至可能在實(shí)踐中走向違背初衷的方向，但畢竟是一種積極的嘗試。此外，司法官的選任、懲戒和罷免，司法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)預(yù)算和使用等環(huán)節(jié)，都應(yīng)該更加公開(kāi)，接受社會(huì)的監(jiān)督。

第四，恢復(fù)法學(xué)應(yīng)有的功能和地位，保持法學(xué)界與法律實(shí)務(wù)的適度分離。

在西方法律傳統(tǒng)中，超然于法律制度之上的法學(xué)在法的運(yùn)作中具有獨(dú)立的、不可或缺的意義，可以用以評(píng)估和解釋法律制度和規(guī)則，并以其批判精神推動(dòng)法的發(fā)展。法學(xué)不以維護(hù)現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則和制度為唯一宗旨，因此，法學(xué)與法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)之間歷來(lái)存在一道天然的界限，以批判性的法學(xué)作為連接共同體的精神紐帶未必有利于確立法律職業(yè)對(duì)法律的信念和忠誠(chéng)。同時(shí)，法學(xué)教育還承擔(dān)著一般人文社會(huì)科學(xué)的社會(huì)職能，如培養(yǎng)法律職業(yè)以外的其他人才、進(jìn)行基礎(chǔ)研究、對(duì)現(xiàn)行法律及社會(huì)制度進(jìn)行評(píng)價(jià)，等。由于我國(guó)大學(xué)法學(xué)教育與法律職業(yè)就業(yè)與職業(yè)培訓(xùn)并不接軌，也很難在法學(xué)教育基礎(chǔ)上建構(gòu)起一種精神的共同體或知識(shí)的共同體。因此，重新建立法律職業(yè)素質(zhì)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和專門(mén)的實(shí)務(wù)培訓(xùn)機(jī)制勢(shì)在必行。[56]

人們?cè)?jīng)期待法學(xué)界作為法律職業(yè)共同體的領(lǐng)袖，法學(xué)界也確實(shí)在法治進(jìn)程中發(fā)揮著重要作用，但是，不加節(jié)制的法學(xué)界，在一定情況下甚至也可能成為干預(yù)司法的因素之一。以劉涌案為契機(jī)，人們對(duì)于近年來(lái)法學(xué)家在司法活動(dòng)的作用、特別是法律專家意見(jiàn)書(shū)開(kāi)始進(jìn)行批判性的反思。[57]然而不久之前，司法機(jī)關(guān)的改革還都把法學(xué)專家的咨詢、顧問(wèn)制度作為一個(gè)重要的經(jīng)驗(yàn)和法寶，曾有人主張把法學(xué)家的專家意見(jiàn)書(shū)在訴訟中的作用和效力列入證據(jù)規(guī)則[58].浙江省高院研究室在2003年進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)研表明，國(guó)內(nèi)刑法、民商法、行政法學(xué)界的一流學(xué)者幾乎都有參加論證會(huì)出具專家法律意見(jiàn)書(shū)的經(jīng)歷。能夠組織專家對(duì)案件進(jìn)行論證并出具意見(jiàn)書(shū)的當(dāng)事人通常都有相當(dāng)?shù)恼位蚪?jīng)濟(jì)背景。從意見(jiàn)書(shū)的發(fā)送對(duì)象看，全省三級(jí)法院都有接收專家法律意見(jiàn)書(shū)的情況，以二審法院居多。意見(jiàn)書(shū)通常會(huì)在法庭上由人、辯護(hù)人直接交給主審法官，也有庭外交給法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的，個(gè)別的還同時(shí)發(fā)送給新聞媒體進(jìn)行輿論炒作。大約80%的法官表示會(huì)重視并閱讀專家的意見(jiàn)書(shū)，因?yàn)槌鼍咭庖?jiàn)書(shū)的專家中許多是學(xué)術(shù)權(quán)威。看到專家意見(jiàn)書(shū)后，法官處理案件會(huì)顯得更謹(jǐn)慎些，雖然不一定同意專家的意見(jiàn)，但通常不會(huì)很快作出判決，并且傾向于將意見(jiàn)書(shū)的情況向庭、院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。從收集的21份專家法律意見(jiàn)書(shū)的情況看，法院最終采納專家意見(jiàn)的不到20%.[59]或許專家意見(jiàn)書(shū)對(duì)于司法裁判的實(shí)際影響并不大，但是它已經(jīng)成為我國(guó)司法活動(dòng)中的一種不正常的現(xiàn)象。實(shí)際上，對(duì)專家意見(jiàn)書(shū)的質(zhì)疑也是指向法學(xué)家的，由于法學(xué)家在法律職業(yè)中的尊崇地位，很自然地被律師和當(dāng)事人作為能夠影響法官及社會(huì)輿論的力量和資源充分發(fā)掘和調(diào)動(dòng)起來(lái)，而動(dòng)力就是赤裸裸的利益——有償服務(wù)。不僅是專家意見(jiàn)書(shū)，實(shí)際上很多法學(xué)家本身就兼任著律師或律師事務(wù)所的負(fù)責(zé)人，他們可以借多重身份獲得多重利益：一方面借助學(xué)術(shù)地位擴(kuò)大影響、招攬客戶；另一方面又利用在學(xué)術(shù)圈內(nèi)的關(guān)系直接召集專家論證會(huì)；一方面以學(xué)術(shù)權(quán)威身份向媒體傳達(dá)個(gè)人見(jiàn)解以調(diào)動(dòng)輿論；另一方面，以其學(xué)說(shuō)和雄辯影響法官的審判，為自己的當(dāng)事人贏得訴訟；更有甚者，則直接借助自己與法官的師生、校友等關(guān)系，在訴訟中占據(jù)不公開(kāi)的優(yōu)勢(shì)地位。

法學(xué)家兼職律師曾經(jīng)是律師極度匱乏時(shí)期的一種臨時(shí)應(yīng)對(duì)之策，律師的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)也確實(shí)給大學(xué)的課堂教學(xué)帶來(lái)了生機(jī)和活力。但是，為了恢復(fù)法學(xué)應(yīng)有的地位和功能，減少法學(xué)界對(duì)于司法實(shí)務(wù)的消極影響，今天，已經(jīng)到了要求法學(xué)家與司法實(shí)務(wù)保持適當(dāng)?shù)木嚯x的時(shí)候了。如同多數(shù)國(guó)家禁止或限制作為公立大學(xué)的教師兼職律師一樣，隨著我國(guó)專職律師人數(shù)的不斷增長(zhǎng)，法學(xué)家應(yīng)逐步減少直至退出律師實(shí)務(wù)。[60]在具體案件的審理中，法學(xué)專家應(yīng)司法機(jī)關(guān)的要求，在全面審查全部案卷材料之后，基于自己的專業(yè)知識(shí)和客觀分析判斷提出專家意見(jiàn)書(shū)應(yīng)無(wú)可厚非；但是應(yīng)當(dāng)事人單方請(qǐng)求的有償咨詢應(yīng)該嚴(yán)格節(jié)制。

實(shí)際上，近年來(lái)法學(xué)界本身的公正性也開(kāi)始受到質(zhì)疑，由于各種利益的侵蝕，學(xué)術(shù)腐敗已不再是一種諱莫如深的事實(shí)。通過(guò)關(guān)系或金錢(qián)，學(xué)位、研究成果甚至思想，都可以不勞而獲地獲得并進(jìn)行交易，學(xué)位價(jià)值的攀升更使得學(xué)術(shù)研究充滿了功利性。如果任這種功利性進(jìn)一步發(fā)展，將會(huì)使法學(xué)研究及其成果的科學(xué)性與客觀性喪失殆盡，即使仍帶有強(qiáng)烈的批判色彩，也難以成為理性建構(gòu)的力量。面對(duì)挑戰(zhàn)與危機(jī)，法學(xué)界應(yīng)該認(rèn)識(shí)并承擔(dān)起自己的社會(huì)責(zé)任，明確并恪守自己的社會(huì)定位。法學(xué)應(yīng)該恢復(fù)其批判精神，以其科學(xué)性、系統(tǒng)性、學(xué)理性、創(chuàng)造性、思辨性和前瞻性引領(lǐng)法的發(fā)展和法治建設(shè)。法學(xué)研究應(yīng)秉承學(xué)術(shù)規(guī)范，保持學(xué)術(shù)的純潔性，以科學(xué)的態(tài)度和方法為社會(huì)和實(shí)務(wù)法律家提供能夠經(jīng)世致用的法律理念、法律根據(jù)和法律技術(shù)。法學(xué)家一方面應(yīng)回歸學(xué)府和研究機(jī)構(gòu)，以法律教育和法學(xué)研究為本職，嚴(yán)守自身的學(xué)術(shù)道德和職業(yè)操守，以其研究成果弘揚(yáng)法律的精神；另一方面，則應(yīng)深入社會(huì)，關(guān)注民眾的需求和司法實(shí)踐，以入世的精神積極參與公共事務(wù)和法律援助事業(yè)，維護(hù)法律的權(quán)威和公正，參與法律的創(chuàng)制，推動(dòng)法律的發(fā)展，促進(jìn)法與社會(huì)的協(xié)調(diào)互動(dòng)。[61]

本文的目的并非否定法律職業(yè)共同體的意義，相反，筆者一如既往地強(qiáng)調(diào)并堅(jiān)信法律職業(yè)在法治進(jìn)程的重要作用，期待法學(xué)家發(fā)揮更大的社會(huì)功能，并努力身體力行。但是，法律職業(yè)不能凌駕于社會(huì)之上、與公眾對(duì)立，面對(duì)社會(huì)的批判，來(lái)自法律職業(yè)內(nèi)部的自我批判顯得更為重要。我們需要回答，作為法律職業(yè)共同體的一員，我們應(yīng)怎樣回應(yīng)社會(huì)，服務(wù)社會(huì)，為社會(huì)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。本文就是筆者嘗試做出的回答。

注釋：

[1]參見(jiàn)張文顯主編：《司法改革報(bào)告——法律職業(yè)共同體研究》，法律出版社，2003年，該書(shū)較系統(tǒng)地討論了法律職業(yè)共同體問(wèn)題，并匯編了若干有關(guān)論文，如強(qiáng)世功：法律共同體宣言，張文顯、盧學(xué)英：法律共同體引論等。

[2]賀衛(wèi)方：呼喚法律職業(yè)共同體，載《中外法學(xué)》1998年第5期。

[3]強(qiáng)世功：法律共同體宣言，收入前引張文顯主編：《司法改革報(bào)告——法律職業(yè)共同體研究》。

[4]梁治平：法治和法律職業(yè)，載《法制日?qǐng)?bào)》2001-11-28.

[5]賀衛(wèi)方教授指出：最近一段時(shí)間里，也許是受到英美國(guó)家相關(guān)實(shí)踐的影響，在我國(guó)的法律界，也出現(xiàn)了從優(yōu)秀律師中選任法官的呼聲?！吨袊?guó)律師》雜志還為此組織過(guò)專門(mén)的討論，引起了廣泛的反響。他認(rèn)為，盡管這一提議目前難以實(shí)現(xiàn)，但是卻有重要價(jià)值，主要是：第一，從優(yōu)秀律師里選任法官有利于減少法官的腐敗。如果從優(yōu)秀律師中選任法官，那么相當(dāng)多的法官在任職時(shí)已經(jīng)是衣食無(wú)憂，甚至腰纏萬(wàn)貫了，對(duì)于賄賂的抵御能力就會(huì)強(qiáng)得多。第二，當(dāng)法官都是從優(yōu)秀律師中選任的時(shí)候，法庭審判以及整個(gè)司法的秩序就更可能得到維護(hù)。第三，有助于改善國(guó)家的政治生態(tài)環(huán)境。所有法官都必須從執(zhí)業(yè)律師中任命標(biāo)志著社會(huì)與國(guó)家之間的一種新型關(guān)系的誕生，意味著作為國(guó)家權(quán)力重要組成部分的司法權(quán)具有了某種民間性格。賀衛(wèi)方：從律師中選法官，《人民法院報(bào)》2003-2-14.與此相反的意見(jiàn)，參見(jiàn)張志銘：圍繞“從律師中選法官”的思考，人民法院報(bào)2003-2-28.

[6]參見(jiàn)林喆：法治社會(huì)與法律職業(yè)共同體的形成，《法制日?qǐng)?bào)》2002-9-22.她認(rèn)為：既然對(duì)法治的選擇不是從市民社會(huì)中孕育而成或各種利益群體爭(zhēng)斗、妥協(xié)的結(jié)果，而是出自社會(huì)主義中國(guó)的生存需要，那么，法律職業(yè)共同體在當(dāng)代中國(guó)的形成，也不可能通過(guò)如西方社會(huì)那樣從市民社會(huì)的土壤中逐漸地生長(zhǎng)出來(lái)，而更可能通過(guò)政府或半政府行為促成。法律職業(yè)共同體在中國(guó)一旦成為某種實(shí)體，它就將異化成學(xué)會(huì)或協(xié)會(huì)的代名詞，而名存實(shí)亡。在當(dāng)今中國(guó)，所需要建構(gòu)的不應(yīng)當(dāng)是“法律職業(yè)共同體”實(shí)體，而是法律職業(yè)共同體的精神或理念——“職業(yè)認(rèn)同”，或稱“集體認(rèn)同。

[7]據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2002年我國(guó)法官人數(shù)約有20多萬(wàn)人，其中約18余萬(wàn)為審判人員；各級(jí)檢察院共有21.49萬(wàn)名檢察官；律師人數(shù)已達(dá)到12.26萬(wàn)人（執(zhí)業(yè)律師10.2萬(wàn)人），此外還另有人數(shù)眾多的法律工作者、公證員、仲裁員、企業(yè)或政府法律顧問(wèn)、政府及立法機(jī)關(guān)專職立法者等等。我國(guó)法律教育機(jī)構(gòu)的發(fā)展更為迅速，截至2003年，法律本科教育機(jī)構(gòu)已達(dá)350所，還有60—70所正在申請(qǐng)中；法學(xué)碩士、法律專業(yè)碩士（JM）和法學(xué)博士的培養(yǎng)規(guī)模也在迅速增長(zhǎng)，在一些學(xué)校研究生甚至已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了本科生的數(shù)量。

[8]2002年3月，當(dāng)首次中國(guó)大法官會(huì)議召開(kāi)之際，司法機(jī)關(guān)就已經(jīng)宣稱“法官職業(yè)化時(shí)代來(lái)臨”，見(jiàn)《人民法院報(bào)》2002-3-23.

[9]劉涌，男，1960年11月30日出生于遼寧省沈陽(yáng)市，漢族，原系沈陽(yáng)嘉陽(yáng)企業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)。遼寧省鐵嶺市人民檢察院于2001年8月10日向鐵嶺市中級(jí)人民法院提起公訴，指控被告人劉涌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，故意傷害罪，搶劫罪，敲詐勒索罪，私藏槍支、彈藥罪，妨害公務(wù)罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，偷稅罪，行賄罪。鐵嶺市中級(jí)人民法院2002年4月17日經(jīng)開(kāi)庭審理，以劉涌犯故意傷害罪，判處死刑，與其所犯其他各罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣1500萬(wàn)元。遼寧省高級(jí)人民法院二審于2003年8月11日對(duì)劉涌所犯故意傷害罪改判死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；對(duì)劉涌所犯其他各罪，維持一審判決。同時(shí)對(duì)于該黑社會(huì)組織的其他成員維持原執(zhí)行死刑的判決。該判決在全國(guó)引起極大反響，在終審判決書(shū)中，有“不能從根本上排除在偵查過(guò)程中存在逼供情況”字樣，這是二審辯護(hù)律師提出的主要辯護(hù)意見(jiàn)，同時(shí)律師向法院提交了一份由中國(guó)刑法、刑事訴訟法學(xué)界若干著名學(xué)者署名的“專家意見(jiàn)書(shū)”，提出在這種情況下應(yīng)以保障人權(quán)為原則，這種意見(jiàn)被二審法院采納。由于公安機(jī)關(guān)堅(jiān)決否認(rèn)刑訊逼供事實(shí)，判決書(shū)理由闡述不足以服眾，二審判決引起了軒然大波，公眾在媒體和網(wǎng)上展開(kāi)了激烈的抨擊和討論。攻擊的目標(biāo)直指遼寧省高院、劉涌的辯護(hù)律師和出具專家意見(jiàn)書(shū)的法學(xué)家。面對(duì)社會(huì)強(qiáng)烈的反響，最高人民法院于2003年10月8日作出再審決定，依照審判監(jiān)督程序?qū)⒂恳话柑崞鹪賹?。最高人民法院依法組成合議庭，于12月18日至22日在遼寧省錦州市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理。最高人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。再審被告人劉涌及其辯護(hù)人到庭參加訴訟。最高人民法院判決：撤銷遼寧省高級(jí)人民法院原二審判決中對(duì)再審被告人劉涌故意傷害罪的量刑及決定執(zhí)行的刑罰部分。以故意傷害罪，判處劉涌死刑，剝奪政治權(quán)利終身；維持原二審對(duì)劉涌以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等判處的刑罰；對(duì)劉涌被判處的各罪刑罰并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣1500萬(wàn)元。此案雖然已經(jīng)塵埃落定，但是圍繞此案的討論仍在繼續(xù)，并就有關(guān)律師、法學(xué)家、司法理念等問(wèn)題提出了許多發(fā)人深省的問(wèn)題。在網(wǎng)上的討論中，有人針對(duì)法律職業(yè)和司法機(jī)關(guān)明確提出：在中國(guó)不能輕言司法獨(dú)立。

[10]由于司法腐敗，這些監(jiān)督措施得到了廣泛的認(rèn)同，但卻是對(duì)司法獨(dú)立的致命摧毀。一些地方的個(gè)案監(jiān)督中，人大甚至采用指定司法機(jī)關(guān)“糾正”的方式取代司法機(jī)關(guān)直接作出裁判。一些地方人大在對(duì)司法官行為進(jìn)行監(jiān)督時(shí)缺少法定依據(jù)和程序，在法官述職后，甚至并無(wú)法定理由而直接通過(guò)投票決定對(duì)法官免職。與此同時(shí)，社會(huì)上有人積極提倡“媒體審判”，認(rèn)為除此不足以獲得公正（見(jiàn)人民網(wǎng)法治論壇相關(guān)討論）。

[11]參見(jiàn)（美）哈羅德·J·伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成，導(dǎo)論，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年。

[12]參見(jiàn)（日）大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，第七章，北京：法律出版社，1999年；（德）茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年。大木雅夫分別把法國(guó)的律師、德國(guó)的大學(xué)教授、英美的法官和前蘇聯(lián)的檢察官稱之為該國(guó)法律秩序的“創(chuàng)造者”（造型者），并分析了他們與其他法律職業(yè)之間的關(guān)系。

[13]即各種法律職業(yè)盡管存在內(nèi)部的分工，但相互之間聯(lián)系比較緊密，并存在相互轉(zhuǎn)化的可能和途徑。多數(shù)英美法系國(guó)家的法律職業(yè)都屬于這一模式，即都屬于法律家（lawyer）的范疇。但是在普通法國(guó)家，法律職業(yè)內(nèi)部的分工也仍然是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，例如，英?guó)律師分為出庭律師（大律師）和訴狀律師（小律師），二者之間不能隨便轉(zhuǎn)換，地位也不同；而美國(guó)則沒(méi)有這樣的區(qū)分，而是分為私人律師和公職律師；并且兩國(guó)的法律職業(yè)教育方式也完全不同。

[14]即各種法律職業(yè)從就職開(kāi)始就有明確的分工，各種職業(yè)之間聯(lián)系較松散，原則上不存在升任或轉(zhuǎn)化的關(guān)系。大陸法系國(guó)家一般采用這種模式，法律家（jurist）的范圍比英美更廣，這種模式中又分別采取教育培訓(xùn)的一元化體制，如德國(guó)和日本；以及多元化體制，如法國(guó)，律師、法官分別進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。在這種模式下，所謂法律共同體更多地是一種基于意識(shí)、基礎(chǔ)教育、學(xué)理或法律規(guī)則上的統(tǒng)一體，而各職業(yè)之間并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系。這種體系也被稱之為官僚機(jī)制。

[15]當(dāng)英國(guó)和其他普通法國(guó)家的陪審團(tuán)（特別是民事陪審團(tuán)）已經(jīng)逐步衰落的時(shí)候，美國(guó)的陪審團(tuán)盡管并非在每個(gè)案件審理中都必須使用，但卻作為憲法所確立的司法民主理念支撐著整個(gè)司法制度。正是由于在建國(guó)初期基于對(duì)權(quán)力的不信和民主制約理念而建構(gòu)的整個(gè)司法制度和訴訟程序，美國(guó)的法律職業(yè)是中不可能脫離社會(huì)的制約而形成英國(guó)式的貴族傳統(tǒng)。從“人人都是法律家”（everyoneislawyer）、司法官的民選和任期制，到今天的職業(yè)法官終身制和任命制，法律職業(yè)以及民眾對(duì)其制約的方式有了很大的變化，但是深刻滲透在美國(guó)司法制度中的民主理念并沒(méi)有消失，如果不理解這一內(nèi)在的精髓，僅僅從形式上模仿，是很難取得美國(guó)法律共同體所具有的功能和影響的。

[16]參見(jiàn)范愉：中日司法改革比較研究——兼談法律職業(yè)精英化與法律教育的幾個(gè)問(wèn)題，收入何家弘、胡錦光主編：《法律人才與司法改革》，中國(guó)檢察出版社，2003年；季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)，載《人民法院報(bào)》2001年11月5日。

[17]棚瀨孝雄教授對(duì)此有深刻的分析，參見(jiàn)棚瀨孝雄著，易平譯：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，300頁(yè)。日本律師的社會(huì)形象相對(duì)而言確實(shí)具有社會(huì)化和接近民眾的公益色彩，但律師有義務(wù)強(qiáng)制性加入律師協(xié)會(huì)，其管理帶有很強(qiáng)的行政監(jiān)管色彩；同時(shí)律師也必然受市場(chǎng)規(guī)律的支配。就整體而言，律師的公益定位是很難成立的。至于美國(guó)的高度市場(chǎng)化的律師，由于加入律師自治組織是完全自愿的，承擔(dān)的公益色彩就更少，律師整體的社會(huì)評(píng)價(jià)較低。因此，律師的市場(chǎng)性、為當(dāng)事人一方服務(wù)的非中立性是其自然屬性，從律師中選任法官本身并不是司法民主的需要，而更多地是傳統(tǒng)使然。毫無(wú)疑問(wèn)，在現(xiàn)代政治生活中，律師界的聲音往往具有一定的影響力，但并不能推定他們注定是代表了公眾的呼聲。

[18]實(shí)際上，延續(xù)至1980年代的中國(guó)司法制度和訴訟模式正是以非技術(shù)化、非職業(yè)化的大眾司法為基本特征的，“沒(méi)有律師的法”正是其真實(shí)寫(xiě)照。參見(jiàn)筆者：簡(jiǎn)論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)，載《清華法律評(píng)論》第二輯（清華大學(xué)出版社、1999年4月）。

[19]法國(guó)大革命把法官——“法袍貴族”作為革命的對(duì)象打倒了，因此，法官不僅沒(méi)有在法國(guó)民法典的建構(gòu)中起到歷史作用，也不可能像美國(guó)的司法那樣發(fā)揮重要的社會(huì)功能；甚至法國(guó)的整個(gè)政治體制——行政法院體系、憲法委員會(huì)等——都圍繞著對(duì)司法權(quán)的限制而架構(gòu)。

[20]毫無(wú)疑問(wèn)，在基層法院和最高法院、一般民事糾紛和違憲審查中，法官的思維方式、自由裁量的程度和援引法外因素的可能性存在著根本的不同。這也是由不同層級(jí)的法院所承擔(dān)的不同的社會(huì)功能所決定的。由此，對(duì)這些法院的法官也會(huì)有不同要求，甚至有人主張承擔(dān)司法審查功能的最高法院法官不應(yīng)全部由職業(yè)法官或出身于法律職業(yè)的人士擔(dān)任，而應(yīng)由其他專業(yè)領(lǐng)域的專家、學(xué)者或社會(huì)學(xué)家、哲學(xué)家擔(dān)任。

[21]參見(jiàn)范愉：淺談當(dāng)代“非訴訟糾紛解決”的發(fā)展及其趨勢(shì)，《比較法研究》2003年4期；小額訴訟程序研究，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年3期。

[22]美國(guó)建國(guó)初期就將陪審團(tuán)審判列入憲法，正是基于一種以民主參與制約司法權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法程序公正的理念，使公民有權(quán)獲得同類人的審判。時(shí)至今日，盡管職業(yè)法官的作用越來(lái)越大，陪審團(tuán)的使用相對(duì)減少，但是作為憲法所確立的基本制度，陪審團(tuán)對(duì)美國(guó)司法的價(jià)值和意義仍然不能低估。而目前一些國(guó)家在司法改革中引進(jìn)或擴(kuò)大陪審制或參審制，也都是出于對(duì)司法民主的追求。

[23]實(shí)際上，美國(guó)的公職律師與私人律師的劃分、法學(xué)院職業(yè)教育模式所追求的民主化的司法，與英國(guó)出庭律師和事務(wù)律師的劃分和精英化的司法已經(jīng)形成的鮮明的對(duì)照，體現(xiàn)了截然不同的司法理念。與美國(guó)統(tǒng)一的律師協(xié)會(huì)不同，英國(guó)兩種律師各自獨(dú)立成立自己的自治組織，相互之間很少交流。陪審團(tuán)在兩國(guó)也承擔(dān)著不同的功能。大陸法系國(guó)家法官與檢察官、律師（以及公證人、仲裁界）也都是各自成立專業(yè)協(xié)會(huì)，之間幾乎沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的交流和協(xié)作，即使是出自同一所司法培訓(xùn)所的日本法律家，也嚴(yán)格地保持著“法曹三者”之間的界限。日本司法改革實(shí)際上也是在法官與律師所代表的朝野法律家之間的競(jìng)爭(zhēng)中實(shí)現(xiàn)的。

[24]實(shí)際上，大量的法律工作者、公證員、調(diào)解員、仲裁員、行政執(zhí)法人員和政府企業(yè)法律顧問(wèn)以及專業(yè)的立法機(jī)關(guān)工作人員也應(yīng)該被包括在這個(gè)事實(shí)上的法律職業(yè)共同體之內(nèi)。

[25]例如現(xiàn)任最高法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)原為司法部部長(zhǎng)；某最高法院副院長(zhǎng)不久前被調(diào)任司法部常務(wù)副部長(zhǎng)；某最高法院中層領(lǐng)導(dǎo)按照干部提拔規(guī)定被安排到某直轄市任政法委副書(shū)記，還有由公安局長(zhǎng)轉(zhuǎn)任法院院長(zhǎng)的，等等。需要注意的是，從其他機(jī)關(guān)調(diào)任法院院長(zhǎng)（經(jīng)過(guò)人大選舉任命）盡管可能并沒(méi)有審判經(jīng)驗(yàn)，卻當(dāng)然地成為會(huì)審判委員會(huì)成員，并可能負(fù)責(zé)主管某一方面的審判業(yè)務(wù)工作?！邦I(lǐng)導(dǎo)”的不斷轉(zhuǎn)換，也使得為了追求政績(jī)而進(jìn)行的各種改革不斷翻新。

[26]最高法院曾多次進(jìn)行的公開(kāi)招聘高級(jí)法官是面向社會(huì)各界公開(kāi)的，包括律師、公務(wù)員和學(xué)者，但各界的精英階層幾乎無(wú)人響應(yīng)。因此，盡管律師進(jìn)入法院的道路是開(kāi)放的，但“優(yōu)秀的”律師一般并無(wú)此愿望。

[27]例如原南京師范大學(xué)校長(zhǎng)公丕祥被任命為江蘇省高院院長(zhǎng)。很多法院和檢察院都有學(xué)者任副院長(zhǎng)，其中有些仍在單位兼職教授、帶研究生。參見(jiàn)呂忠梅（中南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、湖北省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)）：在教授與法官之間穿行，中國(guó)民商法網(wǎng)，2004-3-28，該文談到了兩種職業(yè)之間的不同。

[28]一些年輕的法律家在很短的職業(yè)生涯中甚至已經(jīng)從事過(guò)各種法律職業(yè)，我的一位學(xué)生曾先后當(dāng)過(guò)檢察官、法官和律師，后又重新進(jìn)入學(xué)校獲得博士學(xué)位，成為一名學(xué)者。

[29]有關(guān)資料均見(jiàn)《人民法院報(bào)》2004-3-19.2004年2月北京市司法局召開(kāi)行政處罰聽(tīng)證會(huì)，處理律師翟某。該律師從1996年開(kāi)始從事律師職業(yè)。2003年11月，他向北京市及廣東省一些法院的十幾名法官致信，希望法官能將自己主審的案件介紹給他，民事和經(jīng)濟(jì)案件要同時(shí)具備三個(gè)條件：標(biāo)的在30萬(wàn)元以上；當(dāng)事人沒(méi)請(qǐng)人或已有人還可能再請(qǐng)的；有可能勝訴或減少損失的案件。并承諾結(jié)案后把費(fèi)中總額的40％作為“介紹費(fèi)”送給法官。聽(tīng)證會(huì)后，該律師被取消律師資格。

[30]2003年湖北省武漢市中級(jí)人民法院包括兩位副院長(zhǎng)、數(shù)名庭長(zhǎng)和處級(jí)審判員在內(nèi)的13名法官因徇私枉法受到查處。其中被追究刑事責(zé)任的原副院長(zhǎng)柯昌信是一位曾出版過(guò)多部法學(xué)專著、百余篇（多次獲獎(jiǎng)），并任武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)客座教授的“學(xué)者型法官”。有關(guān)報(bào)道及評(píng)論參見(jiàn)：“集體貪贓枉法透視武漢13名法官的利益共同體”，“究竟誰(shuí)來(lái)監(jiān)督法官？一份關(guān)于法官犯罪的報(bào)告”，載《新聞周刊》2004年第14期。最近，現(xiàn)任院長(zhǎng)周文軒（武漢大學(xué)兼職教授，武漢市法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，湖北省憲法學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)）正在積極倡導(dǎo)“建構(gòu)法官在中國(guó)法律共同體中的學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)”。他提出：法律共同體內(nèi)學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)基本上被法學(xué)界所壟斷。近幾年來(lái)，法官努力提高自身的素質(zhì)，大量的博士、碩士進(jìn)入法官隊(duì)伍，一批在全國(guó)有影響的教授擔(dān)任了最高人民法院的副院長(zhǎng)，高級(jí)人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)，法官隊(duì)伍的素質(zhì)正在提高，法官隊(duì)伍的成分也在逐漸改變。法官素質(zhì)的提高增強(qiáng)了法官群體在法律共同體內(nèi)參與學(xué)術(shù)討論和交流的信心，法官群體正力圖改變我國(guó)法律共同體內(nèi)學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)分配不均衡的局面?！覀兿嘈?，只要法官群體不斷努力，艱辛攀登，法官群體在法律共同體中的學(xué)術(shù)話語(yǔ)權(quán)一定會(huì)逐漸擴(kuò)大。見(jiàn)該作者為《法官辦案手記叢書(shū)》（湖南大學(xué)出版社出版，2003-2004年）所作的評(píng)論。

[31]筆者本人就經(jīng)常接到當(dāng)事人、律師甚至個(gè)別法官的求助要求，他們認(rèn)為學(xué)者的批評(píng)能夠影響法院的裁判，甚至可以使生效裁判得到改正，有時(shí)則是期待學(xué)者可以通過(guò)媒體的力量對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁判提出批評(píng)，間接地對(duì)其產(chǎn)生影響。而有些學(xué)者也確實(shí)可以通過(guò)自己的特殊地位或影響力達(dá)到司法程序所無(wú)法達(dá)到的作用。

[32]參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》2004-1-28，這一結(jié)果是根據(jù)中央紀(jì)委研究室委托地方紀(jì)委和有關(guān)統(tǒng)計(jì)部門(mén)，在北京、黑龍江、河北、江蘇、江西、湖北、廣西、廣東、四川、新疆10個(gè)省、區(qū)、市開(kāi)展黨風(fēng)廉政問(wèn)卷調(diào)查得出的。其中38.53%的受訪者認(rèn)為公安、檢察院、法院?jiǎn)栴}“比較嚴(yán)重”。筆者的調(diào)研主要是通過(guò)本校法學(xué)院的學(xué)生及其他們的親友等進(jìn)行的。調(diào)查問(wèn)題涉及司法腐敗、司法公正和司法獨(dú)立三個(gè)方面。盡管相當(dāng)多的調(diào)查對(duì)象本人并沒(méi)有直接經(jīng)驗(yàn)，其判斷主要來(lái)源于媒體報(bào)道和其他人的影響，但仍有很多調(diào)查對(duì)象本人來(lái)自司法機(jī)關(guān)或有涉訟經(jīng)歷，他們提供了許多真實(shí)的案例、親身體驗(yàn)和所見(jiàn)所聞。

[33]圍繞刑法第306條律師偽證罪的爭(zhēng)論和實(shí)踐就反映了法律職業(yè)之間關(guān)系的沖突，真正的受害人往往是需要獲得辯護(hù)的當(dāng)事人。據(jù)說(shuō)該罪名將即將被取消。參見(jiàn)：律師偽證罪存在三個(gè)缺陷，罪名取消是法治進(jìn)步，《中國(guó)青年報(bào)》2004-4-10；會(huì)見(jiàn)難、取證難、閱卷難，破解律師“三難”困局，《南方日?qǐng)?bào)》2004-4-10.

[34]西部地區(qū)在降低了報(bào)考和錄取標(biāo)準(zhǔn)后仍然通過(guò)者寥寥，僅有的司法考試合格者反而離開(kāi)了司法機(jī)關(guān)而轉(zhuǎn)任律師。法官資格的提高的結(jié)果，一方面是法官年輕化；另一方面，在許多法院造成了一種奇特的現(xiàn)象，即大量提拔領(lǐng)導(dǎo)干部（院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)等），以行政級(jí)別替代法官資格，而許多副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)又從不審理案件。

[35]不僅包括大量的在職攻讀各種學(xué)位學(xué)歷，由單位出資對(duì)在職人員脫產(chǎn)進(jìn)行司法考試培訓(xùn)，還包括大量的出國(guó)培訓(xùn)、考察和攻讀學(xué)位等等，但這些耗資巨大的人才工程反而導(dǎo)致了大量被造就完成的人才從原司法機(jī)關(guān)流失，其流向是經(jīng)濟(jì)收入高的律師或法律顧問(wèn)，或是社會(huì)地位高的學(xué)術(shù)界。

[36]參見(jiàn)筆者：調(diào)解的重構(gòu)，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第2-3期。

[37]參見(jiàn)：文憑上去≠水平提高，反映了人大代表對(duì)法官素質(zhì)的看法，《人民法院報(bào)》2004-3-13.

[38]筆者進(jìn)行的調(diào)查中，在列舉司法腐敗的現(xiàn)象及其原因時(shí)，很多人都直言不諱地認(rèn)為政法委、黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和人大干預(yù)是影響司法公正、甚至是司法腐敗的現(xiàn)象或原因之一。同時(shí)，多數(shù)人認(rèn)為，如果沒(méi)有各種干預(yù)，在具體的審判中法官一般是可以達(dá)到基本公正或比較公正的。而在列舉導(dǎo)致司法不公正的原因的時(shí)候，幾乎所有的人都會(huì)把各種權(quán)力干預(yù)即所謂各種監(jiān)督視為同錢(qián)權(quán)交易一樣的因素。換言之，人們?cè)诔姓J(rèn)許多監(jiān)督機(jī)制的積極作用的同時(shí)，也把他們視為不公正的因素之一。

[39]例如，審判長(zhǎng)或資深法官選任表明法院內(nèi)部對(duì)法官獨(dú)立的某種認(rèn)可，但是與此同時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)上崗、末位淘汰、錯(cuò)案追究、向人大述職、院長(zhǎng)引咎辭職等制度，以及審判委員會(huì)實(shí)際功能的擴(kuò)大，在很大程度上抵消了這一目標(biāo)。

[40]2003年3月，棗莊市法官協(xié)會(huì)（籌備組）與棗莊市律師協(xié)會(huì)聯(lián)合了《關(guān)于恪遵職業(yè)操守共促司法公正的聯(lián)合宣言》，得到了高度評(píng)價(jià)。參見(jiàn)：法官與律師的共同承諾，《人民法院報(bào)》2003-12-15.但是，無(wú)論是宣言的內(nèi)容還是被闡發(fā)出來(lái)的意義，都不過(guò)是一種面向公眾發(fā)出的理想化的誓言而已，其存在并不能改變法律職業(yè)的現(xiàn)實(shí)。

[41]秋風(fēng)：法律共同體的知識(shí)與道德困境（草稿），古典自由主義思想網(wǎng)站，2004年1月。

[42]并不是指事實(shí)上是否允許律師轉(zhuǎn)任法官，而是指把從律師中選任司法官作為一種法定制度，并成為法官任職的基本途徑。

[43]日本司法改革中由律師界提出的意見(jiàn)是認(rèn)為，高度精英化的法官過(guò)于脫離民眾和社會(huì)實(shí)際；法院內(nèi)部的升遷制導(dǎo)致法官的獨(dú)立性受到破壞，因此，需要加強(qiáng)民眾的司法參與。具體意見(jiàn)是：首先，在案件審理中引入以（當(dāng)事人）選擇制為基礎(chǔ)的陪審制，從國(guó)民中隨機(jī)選出陪審員參加案件評(píng)議，決定刑事案件的有罪或無(wú)罪，以及民事訴訟的勝訴或敗訴的判斷。其次，采用參審制，隨機(jī)選出普通民眾作為“審判員（裁判員）”，和法官一同審理，具有與法官同等的評(píng)議權(quán)。必須說(shuō)明的是，實(shí)際上，日本民眾對(duì)官僚制下的法官和司法制度評(píng)價(jià)很高，并不存在司法腐敗和司法不公的問(wèn)題，絕不存在以法律家一元化解決司法腐敗問(wèn)題的動(dòng)機(jī)。值得注意的是，中國(guó)法官職業(yè)化導(dǎo)致的年輕化和日本通過(guò)法律家一元化和法學(xué)院所期望達(dá)到的法官任職年齡的延后，恰好是截然相反的結(jié)果。

[44]就實(shí)際情況而言，中國(guó)司法機(jī)關(guān)與民眾的接近程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了律師（不包括基層的法律工作者），目前全國(guó)還有206個(gè)縣沒(méi)有一名律師，律師多集中于大中城市以上地區(qū)，其服務(wù)的對(duì)象（不包括法律援助）主要并不是基層民眾。

[45]我國(guó)一直沒(méi)有建立法律職業(yè)任職前的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（如司法培訓(xùn)所或法官學(xué)院），但是由書(shū)記員晉升法官的慣例實(shí)際上可以在一定程度上彌補(bǔ)這種重要的制度缺失。然而，近年來(lái)法院的法官職業(yè)化建設(shè)措施之一是對(duì)法官、法官助理、書(shū)記員以及其他工作人員實(shí)行分類管理（參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》，2002年7月18日）。盡管從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看該舉措具有重要的意義，但在短期內(nèi)卻割斷了通過(guò)“師徒傳承”方式進(jìn)行實(shí)務(wù)培訓(xùn)的途徑，在沒(méi)有建立起替代性的任職培訓(xùn)制度之前，這實(shí)際上更容易助長(zhǎng)法院輕視經(jīng)驗(yàn)的風(fēng)氣，且不利于僅有法學(xué)教育基礎(chǔ)的年輕法官操作性技能的培養(yǎng)。

[46]律師人數(shù)多與民眾利用司法的實(shí)際便利性并不必然是直接相關(guān)的，相反，二者有可能相互抵觸，就社會(huì)整體而言，律師的增加必然使糾紛解決的整體成本增加，這一點(diǎn)應(yīng)是確定無(wú)疑的。但因律師的職能有利于人權(quán)保護(hù)，因此，律師的增加是社會(huì)發(fā)展的必然，關(guān)鍵在于速度和規(guī)模的合理性和限度以及律師的自律。目前，即使是在北京，郊縣基層民眾在訴訟中仍更多地選擇法律工作者作為訴訟人，而不愿聘請(qǐng)收費(fèi)高的職業(yè)律師，而律師也不愿一些小額訴訟。有些律師甚至因缺少業(yè)務(wù)和客戶陷入經(jīng)濟(jì)困境。

[47]前引棚瀨孝雄著《現(xiàn)代日本的法和秩序》，276頁(yè)。

[48]2001年9月27日，廣東省某法院審判員莫某作為獨(dú)任法官開(kāi)庭審理一宗民事欠款糾紛案。原告李某起訴稱，被告張某等四人因購(gòu)房資金不足，向其借款1萬(wàn)元，要求法院判令4名被告還款。原告提交了一張簽有4名被告名字的借條。庭審中，被告說(shuō)借條是受暴力威脅才寫(xiě)的，但未能就此提供證據(jù)。法官莫某詢問(wèn)被告當(dāng)時(shí)是否報(bào)警，答復(fù)說(shuō)沒(méi)有。兩周后，莫某作出一審判決。判決書(shū)稱：原告所訴被告欠其借款1萬(wàn)元，有被告親筆簽名的借據(jù)證實(shí)。而被告的辯解理由因未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，且庭審時(shí)未提供證據(jù)證實(shí)，經(jīng)查亦無(wú)法認(rèn)定。本著“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，判決三名被告在判決生效10日內(nèi)清還原告李某借款1萬(wàn)元并計(jì)付利息。判決后，兩被告（張某夫婦）以不能接受錯(cuò)誤的判決在法院門(mén)口喝農(nóng)藥自殺。二人死后，經(jīng)相關(guān)部門(mén)調(diào)查取證，1萬(wàn)元的借條確是在暴力威脅情況下寫(xiě)的。為此，市檢察院以莫某“玩忽職守”為由向法院提起公訴，2003年法院公開(kāi)審理后判決莫某無(wú)罪。圍繞此案法學(xué)界和社會(huì)曾進(jìn)行過(guò)熱烈的討論。梁彗星教授認(rèn)為：相對(duì)于程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，司法官的人格塑造是關(guān)鍵，見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》2004-04-06.

[49]最高法院和最高檢察院分別提出了加強(qiáng)法官和檢察官的職業(yè)化的目標(biāo)和具體方案，并注意與統(tǒng)一司法考試的銜接的努力。法官職業(yè)化的目標(biāo)是通過(guò)提高法官的素質(zhì)，減少行政化管理，以保證司法的公正、統(tǒng)一和質(zhì)量，并逐步實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判。除了最高法院的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》（2002年7月）外，一些地方法院也進(jìn)行了各種嘗試，例如北京市的資深法官制度、法官財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度等。檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行了類似的改革。

[50]參見(jiàn)范愉：司法監(jiān)督的功能及制度設(shè)計(jì)——檢察院民事行政案件抗訴與人大個(gè)案監(jiān)督的制度比較，北京大學(xué)法學(xué)院人民代表大會(huì)與議會(huì)研究中心、美國(guó)加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院和美國(guó)耶魯大學(xué)法學(xué)院中國(guó)法律中心共同舉辦的“監(jiān)督與司法公正”國(guó)際研討會(huì)會(huì)議論文（即將發(fā)表）。

[51]目前我國(guó)已有若干地區(qū)試行公職律師制度，重點(diǎn)是為政府提供法律服務(wù)和出任法律援助中心律師，這種設(shè)置仍不能滿足刑事被告人普遍獲得辯護(hù)的需要。公職律師的設(shè)立可以使目前相對(duì)過(guò)剩的法律畢業(yè)生得到部分吸納，并可以提供一個(gè)經(jīng)驗(yàn)積累的實(shí)務(wù)平臺(tái)，當(dāng)然，正如世界上多數(shù)國(guó)家那樣，這種機(jī)制產(chǎn)出的法律服務(wù)不可能是第一流的，但在權(quán)利保護(hù)的普遍性上，其社會(huì)意義極為重要。

[52]相比西方國(guó)家、尤其是大陸法國(guó)家而言，中國(guó)律師的市場(chǎng)化程度發(fā)展極快，同時(shí)由于缺少傳統(tǒng)的自律傳統(tǒng)，在市場(chǎng)化過(guò)程中職業(yè)道德的約束作用微乎其微。西方早期對(duì)律師不得做廣告、不得招攬客戶、不得唆訟等基本的職業(yè)道德和行業(yè)自律規(guī)范，對(duì)中國(guó)的律師幾乎從未發(fā)生過(guò)作用。反映在各種律師行業(yè)的廣告泛濫，律師收費(fèi)的市場(chǎng)化，對(duì)當(dāng)事人的欺詐，以與法官的關(guān)系作為招攬客戶和競(jìng)爭(zhēng)的手段，妨礙司法和對(duì)法官行賄等案件屢屢發(fā)生。即使是律師以個(gè)人名義提起的“新型訴訟”和對(duì)公眾關(guān)注的案件當(dāng)事人提供法律援助，有時(shí)實(shí)際上也是其揚(yáng)名的手段。另一方面，熱心社會(huì)公益和學(xué)術(shù)活動(dòng)的律師由于無(wú)法完全消解公眾對(duì)其背后的利益動(dòng)機(jī)的懷疑，也難以獲得信任，許多公益性活動(dòng)實(shí)際上都依賴于國(guó)外公益基金的支持。同時(shí)，律師協(xié)會(huì)對(duì)于其內(nèi)部的約束和調(diào)整能力十分低下，乃至律師之間、律師與律協(xié)之間、律師與司法行政機(jī)關(guān)之間涉及執(zhí)業(yè)行為、利益分配和監(jiān)管的訴訟不斷。

[53]2004年3月全國(guó)律師工作會(huì)議上，親自到會(huì)作了講話，會(huì)議的一個(gè)重要內(nèi)容就是落實(shí)《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，并決定隨即進(jìn)行全國(guó)律師行風(fēng)的整頓。實(shí)際上，正如中國(guó)大多數(shù)行業(yè)一樣，行業(yè)自治在目前多數(shù)并非真正意義的自治，而是在主管行政部門(mén)指導(dǎo)和監(jiān)管下的自治，而鑒于律師行業(yè)的特殊性及其實(shí)際情況，自治不僅不能保證其自身的素質(zhì)，而且在失去國(guó)家權(quán)力的支撐之后甚至難以保證其應(yīng)有的地位和權(quán)利，因此國(guó)家的監(jiān)管仍然是律師行業(yè)管理的主要手段。2004年4月以后，全國(guó)各地普遍開(kāi)展了對(duì)律師行業(yè)的檢查，包括律師與法官的關(guān)系、律師職業(yè)行為、收費(fèi)等各方面。司法部先后制定實(shí)施了《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》和《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》。這表明，無(wú)論從律師群體自身的素質(zhì)和自治自律能力還是從國(guó)家的政策或社會(huì)環(huán)境看，中國(guó)律師全面自治的時(shí)代還遠(yuǎn)未到來(lái)。由政府主導(dǎo)建立的法律職業(yè)共同體，實(shí)際上也只能按照社會(huì)的預(yù)設(shè)發(fā)揮其作用。

[54]根據(jù)筆者的調(diào)查，社會(huì)公眾對(duì)司法獨(dú)立（特別是法官獨(dú)立）的認(rèn)同不到50%，但令人驚異的是，法律界的人士、特別是司法機(jī)關(guān)的人員（司法官）對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)同比社會(huì)公眾甚至更低，或者即使認(rèn)同司法獨(dú)立有利于司法公正，但斷言在中國(guó)相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)，其中包括對(duì)政治體制和社會(huì)公眾認(rèn)知兩方面的考慮。參見(jiàn)陳欣新：中國(guó)語(yǔ)境中的司法獨(dú)立，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，2004-2-2.

[55]其模式基本屬于參審制，人民陪審員在審判活動(dòng)中，除不能擔(dān)任審判長(zhǎng)外，與法官享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)。人民陪審員有品行和一定文化程度的要求，但對(duì)于年齡較大、群眾威望較高的公民文化條件可以適當(dāng)放寬（特別是少數(shù)民族地區(qū)或邊遠(yuǎn)農(nóng)村）。人民陪審員將由人大常委會(huì)任命。

[56]具體闡述參見(jiàn)筆者其他有關(guān)論文：論法律家的培養(yǎng)，載《檢察日?qǐng)?bào)》1999-12-8日；法律家素質(zhì)及法律教育芻論，《人大法律評(píng)論》2000年卷第二輯；中日司法改革比較研究——兼談法律職業(yè)精英化與法律教育的幾個(gè)問(wèn)題，收入江平主編：《比較法在中國(guó)》（2003年卷），法律出版社，2003年；以及范愉主編：《司法制度概論》第三至六章，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年9月。

[57]參見(jiàn)：陳立田：對(duì)法學(xué)學(xué)者出具案件專家意見(jiàn)書(shū)的質(zhì)疑，《人民法院報(bào)》2002-3-16；何兵：法學(xué)家們無(wú)權(quán)向法院出具專家意見(jiàn)書(shū)，，2003-8-31，搜狐評(píng)論；一枝射向法庭的暗箭：再評(píng)法律專家意見(jiàn)書(shū)，中評(píng)網(wǎng)，2003-10；王琳等：法律專家意見(jiàn)書(shū)：暗箭難防？北大法律信息網(wǎng)2003-11.

[58]陳界融：劉涌案法律意見(jiàn)書(shū)的證據(jù)效力，中國(guó)民商法網(wǎng)，2003-09-09.

[59]專家法律意見(jiàn)書(shū)的是與非，《人民法院報(bào)》2003-5-8.

[60]并不一定立刻全面禁止法學(xué)家兼職律師，但應(yīng)加以適當(dāng)限制。例如，通過(guò)限制兼職律師的辦案數(shù)量，禁止大學(xué)教師兼任律師事務(wù)所合伙人等政策加以調(diào)節(jié)。

[61]以學(xué)者身份獨(dú)立進(jìn)行案例分析、從事法律援助和公益事業(yè)，不會(huì)產(chǎn)生由市場(chǎng)與利益的動(dòng)機(jī)帶來(lái)的非中立性。即使是站在一方當(dāng)事人的立場(chǎng)上，也應(yīng)該是出于自己所堅(jiān)持的原則和價(jià)值觀。這種介入實(shí)踐的活動(dòng)不僅有重要的社會(huì)意義，也可以使學(xué)者的研究充滿了鮮活的素材，本身也是研究的重要內(nèi)容和基本方法。