導語：現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：本文對當前公法學界對公法中私益問題研究欠缺的現(xiàn)狀進行了分析和批評，進而從公法的社會本質(zhì)、公法的發(fā)展趨勢、公法的運行機制以及公法的制度目標四個層面來探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)，深入地去探討公法中“私益”問題。最后得出結(jié)論：現(xiàn)代公法追求的應當是、而且已經(jīng)是一種兼顧公共利益和私人利益的均衡狀態(tài)。以呼吁公法學人進一步加強對私益問題的研究，來推動現(xiàn)代公法的時展。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代公法、利益基礎(chǔ)、利益共存、公益、私益

一、私益——公法學中的視覺盲點

馬克思曾指出：“人們奮斗所爭取的一切，都和他們的利益有關(guān)”。[1]作為保障人們實現(xiàn)其奮斗目標的法律，自然也和社會的利益密切相關(guān)聯(lián)，公法也不例外。

事實上，自古羅馬以來，就有了對公法的利益基礎(chǔ)的討論。如古羅馬法學家烏爾比安認為，“公法是關(guān)于羅馬的國家制度的法，私法是關(guān)于個人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)，“個人利益”為私法的利益基礎(chǔ)。這一思想成為當時公私法劃分的主流觀點，[3]并對后世產(chǎn)生了深遠的影響?！盀鯛栙e（烏爾比安）的這種片言只語曾在查士丁尼的法典中轉(zhuǎn)載出來，而且從此以后這種區(qū)別就陳陳相應，一直傳到我們這個時代。這種區(qū)別是古代作家作出而亦為現(xiàn)代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”幾乎成為表達公法利益基礎(chǔ)的唯一話語。

但是，隨著近現(xiàn)代多元化社會的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，也有些學者對僅僅以“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)開始質(zhì)疑并反思。如近代日本公法學家美濃布達吉認為，“國家固然是公益的保護者，同時卻亦是個人的私益的保護者。保護各個人的生命及自由之安全，亦為國家的重要任務之一。故在公法中，亦有不少是以保護個人的利益為主要目的而存在的”。[5]如我國行政法學家袁曙宏指出：“公法的利益基礎(chǔ)也絕非僅指純粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我們片面地僅僅把公益視作公法的核心范疇，那就意味著私益將從公法的利益基礎(chǔ)中消失。如此一來，不僅私益可能受到公權(quán)力的極大侵害，而且公益也將成為無源之水而日益萎縮”。[6]再如北京大學憲法學者王磊也認為，“法本來是社會生活的共同規(guī)范，一方旨在保障個人利益，一方又旨在維護社會全體利益（公益）。因此，即使是以保障個人利益為主的法，實際上也無一不涉及全體利益；反之，以維護公益為內(nèi)容的法也無處不與私益息息相關(guān)。”[7]總之，“私益”已經(jīng)開始走進了現(xiàn)代公法學的視野。

盡管如此，我國法學界對“私益”的專門研究還非常欠缺，一些片言只語的零星論述也還基本上停留在感性認識的層面。特別是在公法學界，對“公益”的研究與對“私益”的研究形成了鮮明的反差?？偟膩砜?，公法學者對“公共利益”可謂是熱情高漲，而對“個人利益”卻似乎漠不關(guān)心。目前公法學界對“公益”探討的文章數(shù)量很多，近兩年更是成為一個熱點；而對“私益”探討的文章不但為數(shù)甚少，而且基本上是出自哲學、政治學以及經(jīng)濟學的學者之手。[8]究其原因，大致有兩種情形：一是很多學者根本就還未認識到公法中私益的存在，也就不具備進行深入研究的理論前提，以致它成為其研究視野中的一個“盲點”；二是有的學者雖然已經(jīng)看到公法中私益的存在，卻也是無動于衷，不愿耗費有限的學術(shù)資源去深入研究，以致它成為其研究領(lǐng)域里的一塊“荒地”?？偠灾?，公法的“私益”基礎(chǔ)還沒有引起公法學者的足夠重視。套用法學界一個時髦詞語來說，公法學界對“私益”還沒有“認真對待”。

這種現(xiàn)狀必然影響甚至阻礙我國公法的進一步發(fā)展。因為，“法的產(chǎn)生、內(nèi)容、本質(zhì)和發(fā)展，在很大程度上都是基于對利益的配置和固化的結(jié)果?！盵9]同理，利益在很大程度上也決定了公法的制定，實施和救濟。利益轉(zhuǎn)化為法律利益、進而實現(xiàn)法律利益的過程，主要就是國家對社會利益關(guān)系和利益沖突實行調(diào)節(jié)和處理的過程。所以，要運用公法的手段對社會的利益關(guān)系和利益沖突進行調(diào)整，就必須首先清楚整個社會中的利益格局，明確公法應當保護的主要利益關(guān)系和應當調(diào)節(jié)的主要利益沖突。這是支配公法機制運行、促進公法制度建構(gòu)和指導公法規(guī)范制定的一般規(guī)律。因此，深入地認識公法的利益基礎(chǔ)特別是其中的“私益”必然成為當前公法學的緊急使命。本文正是從公法的社會本質(zhì)、公法的發(fā)展趨勢、公法的運行機制以及公法的制度目標四個層面來探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)，是深入地去認識公法中“私益”的一次“沖動”和“嘗試”。

二、現(xiàn)代公法的社會本質(zhì)——利益共存的制度安排

探討法的利益基礎(chǔ)，本身就意味著已經(jīng)一定程度地認可并采用利益法學的基本理念作為一種認知方式。[10]利益法學由德國法學家耶林提出，由赫克予以發(fā)展并大力提倡。該學說“主要嘗試由現(xiàn)實生活中為基礎(chǔ)所存在的利益情境來理解法律”。[11]據(jù)此，“法律的作用和任務在于承認、確定、實現(xiàn)和保障利益，或者說以最小限度的阻礙和浪費來盡可能滿足各種相互沖突的利益?！盵12]所以，要清楚現(xiàn)代公法到底保護哪些種類的利益，就必須對整個社會中的各種利益的分類進行研究。

（一）利益體系

龐德曾對利益分類做過細致的研究，構(gòu)筑起了一個社會利益體系。龐德將利益分為三大類：個人利益、公共利益和社會利益。[13]個人利益是直接從個人生活本身出發(fā)，以個人生活名義所提出德主張、要求和愿望；它包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益三類。公共利益是從政治組織社會生活角度出發(fā)，以政治組織社會名義提出的主張、要求和愿望；它包括國家作為法人的利益和國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益兩類。社會利益是從社會生活角度出發(fā)，為維護社會秩序、社會的正?；顒佣岢龅闹鲝?、要求和愿望；它包括一般安全利益、社會組織安全利益、一般道德的利益、保護社會資源的利益、一般進步的利益、個人生活方面的利益。在這一利益體系中，社會利益也歸屬于公共利益，由國家來捍衛(wèi)。所以，這一體系基本上是公共利益和個人利益的二元劃分，但同時突出了國家自身的利益主體地位，不將國家利益和社會利益等同。對于理解多元社會中利益的多元化而言，這一點非常重要。

國家利益

社會利益

公共利益

個人利益

（利益體系圖）

在社會發(fā)展過程中，先后出現(xiàn)了單向控制和多方互控兩種利益調(diào)控機制。“在單向控制的利益體系中，個人利益絕對隸屬于國家或整體利益，下級利益隸屬于上級利益?！盵14]果真如此，那么法律所保護的利益就應當只是公共利益，保護了公共利益就保護了個人利益，個人利益淹沒于公共利益的大海之中。這一思想顯然與目前我國多元化的社會現(xiàn)狀相悖的。社會多元化導致利益的多元化，主要體現(xiàn)為利益主體和利益種類的多元化?！坝捎诙喾N經(jīng)濟成分的存在以及每一種經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益關(guān)系表現(xiàn)出來的，所以，社會主義初級階段的法不能不反映代表不同經(jīng)濟成分的各類主體的特殊利益?！盵15]個人、國家和社會都成為了利益主體；經(jīng)濟利益、政治利益、精神文化利益和社會利益都是利益的不同類型。這一特點必然要求我們選擇一種多方互控利益體系。在這一體系中，各方利益主體都受到尊重，擁有獨立性并受到平等保護?！皞€人的事再大也是小事，國家的事再小也是大事”的觀念發(fā)生根本的動搖，個人作為利益主體所具有的重要性、獨立性空前得到提高，個人追求私益的正當性得到廣泛承認。國家利益只是公共利益的一種，它不能代替或取消其他利益?！皣易鳛槔娣峙湔吆椭俨谜叩慕巧艿絿栏裣拗啤易鳛樘厥獾姆ㄈ藞F體，作為社會中其他利益的保護者，可以有其特定的利益要求，但卻不能吞沒或包辦其他利益。對國家利益的正確定位對于達到真正的利益多元化有重要意義。”[16]認識到這種多方互控利益體系的現(xiàn)實存在是我們探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)的基本前提。

（二）公法中的利益格局

自烏爾比安之后，對公法的界定雖然產(chǎn)生了多種學說，但對公法以公益為基礎(chǔ)這一點并沒有根本改變。如“主體說”、“權(quán)力說”、“服從說”、“強行法說”和“折中說”。這些學說分別以公法行為的主體、實質(zhì)、內(nèi)容和特征的某一個方面或幾個方面作為區(qū)分公法和私法的標準，其中潛含的一點是公權(quán)力不同于私權(quán)利，其根本原因在于公權(quán)力的目的是為了實現(xiàn)公益。也就是說，這些學說基本上是以“個體自由”或者“國體約束”的兩種性質(zhì)哪一方占有優(yōu)勢來界定其到底屬于公法還是私法，[17]而不論是法學理論上，還是法制實踐中，現(xiàn)代法治國家進行“國體約束”的正當性都是基于公共利益。比如,在公法理論方面，法國經(jīng)歷了從“公共權(quán)力說”到“服務說”以至“制度理論”的變遷，但這些理論在這一點上是一致的。其中“制度理論”認為，“行政行為所帶有的‘公共權(quán)力’屬性與它為社會提供的‘公共服務’的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了這樣一種制度框架，使行政機關(guān)在其明確的權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)揮其‘公共服務’的作用。”[18]在法制實踐中，法國《人權(quán)宣言》也規(guī)定對私有財產(chǎn)進行“國體約束”的正當性在于“經(jīng)合法認定的公共利益”，西方其他法治國家相關(guān)的立法規(guī)定也大致如此。[19]可見，其實所有這些學說最終都必然要考慮到公共利益這一點。但是，在現(xiàn)代社會中，對公益和私益進行區(qū)分本身就存在極大的困難?！艾F(xiàn)代社會利益錯綜復雜，影響所致，不但有‘第三種’法的產(chǎn)生，而且過去大家所公認為毫無問題屬于私法的，如民法，以及毫無疑問屬于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐漸模糊”。[20]所以，對公法的界定需要重新尋找思路，公法的利益基礎(chǔ)也必須基于新的視角來認識。

近兩年來，已有公法學者嘗試從法律關(guān)系這一新的角度來闡釋公法，筆者暫且武斷地概括為“關(guān)系說”。[21]該說基本認為，公法是調(diào)整公共權(quán)力與公共權(quán)力、公共權(quán)力與個人權(quán)利之間關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。按照耶林的解釋，權(quán)利就是法律所承認和保障的利益。而權(quán)力來源于權(quán)利，自然也體現(xiàn)了一定的利益。也就是說，權(quán)利和權(quán)力是法律制度與各種社會利益的聯(lián)結(jié)點。那么，從公法關(guān)系的結(jié)構(gòu)中可以分析出公法中所體現(xiàn)的各種利益。

公共權(quán)力

公共權(quán)力

個人權(quán)利

個人權(quán)利

（公法關(guān)系圖）

從上圖可以看出，公法關(guān)系體現(xiàn)為兩大類：一類是公共權(quán)力和公共權(quán)力之間的關(guān)系；另一類是公共權(quán)力和個人權(quán)利之間的關(guān)系。第一類關(guān)系中主要體現(xiàn)的是公共利益和公共利益之間的關(guān)系；其中既包括國家作為法人自身的利益（國家利益）與其所捍衛(wèi)的利益（社會利益）之間的關(guān)系，也包括國家利益之間、社會利益之間的關(guān)系。第二類關(guān)系主要是體現(xiàn)公共利益和個人利益之間的關(guān)系?？傮w來看，公法中體現(xiàn)了個人利益，也體現(xiàn)在國家利益，還體現(xiàn)了社會利益。它們之間相互沖突，相互制衡，也相互促進，從而形成了一個動態(tài)的、發(fā)展的利益格局。而“法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益”，[22]綜上，在法社會學的視野里，公法實際上是多種利益共存的一種制度安排。

三、現(xiàn)代公法的發(fā)展趨勢——私人利益的更加凸顯

利益本身有一個發(fā)展變化的過程，這種變化必然體現(xiàn)在公法的制度變遷過程中。因此，不同時期的公法的利益基礎(chǔ)并不相同，其主要保護的利益種類也不相同。下面，筆者就從憲法、刑法和行政法三個部門公法來考察現(xiàn)代公法利益基礎(chǔ)的發(fā)展趨勢。

（一）憲法：以英國憲法改革為例證

英國憲政發(fā)展素來以保守著稱，其一步憲法改革都基本上是應時代之急需。所以，以最近的英國憲法改革為例可以管窺整個憲法的發(fā)展大勢。英國布萊爾政府于1997年5月1日上臺，該政府承諾進行一個世紀以來最為深刻的憲法改革。這些改革包括三個方面：一是向威爾士、蘇格蘭和大倫敦地區(qū)下放權(quán)力，在蘇格蘭和威爾士設(shè)立議會，在大倫敦直選產(chǎn)生市長和單獨產(chǎn)生議會；二是1998年頒布了《人權(quán)法案》，2000年頒布了《信息自由法案》，這兩個法律對保護人權(quán)產(chǎn)生直接的影響。三是改革上議院，盡量廢除世襲制。改革實踐基本上兌現(xiàn)了承諾，盡管一些批評人士認為應該做得更好。[23]

在這三個方面大致可以看出英國憲政所關(guān)注的利益的變化。第一方面的改革關(guān)注的是國家公共權(quán)力之間的關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)的是國家利益之間的關(guān)系。第二個方面的改革關(guān)注的是個人權(quán)利對國家權(quán)力的限制，這種關(guān)系體現(xiàn)的是個人利益的保護。第三個方面的改革既包含了國家公共權(quán)力之間的關(guān)系，也包含著個人權(quán)利（民主選舉權(quán)）和國家公共權(quán)力之間的關(guān)系，這種關(guān)系主要體現(xiàn)的是國家利益之間的關(guān)系，以及社會利益對國家利益的限制。

（二）刑法：以罪刑法定原則為例證

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法理念的寶貴結(jié)晶，而這一原則的當代命運也昭示著現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢。目前，現(xiàn)代各個法治國家都在相關(guān)的刑事法制中確認了這一基本原則，我國現(xiàn)行刑法第3條也規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則具有兩個方面的功能：[24]一是以立法權(quán)來限制司法權(quán)。實現(xiàn)以立法權(quán)對司法權(quán)的限制，始終是刑事古典學派抹不去的情懷，所以主張嚴格規(guī)則主義，否定法官的自由裁量權(quán)。司法如果不受立法的限制，擅斷、專橫就不可避免。“罪刑法定的制度構(gòu)造中，明顯地包含著權(quán)力制衡的思想?！盵25]二是更加強調(diào)實現(xiàn)公正，保障個人權(quán)利?！皺?quán)利保障機能優(yōu)先的觀念是罪刑法定原則的核心內(nèi)容，也是當今罪刑法定原則下的一個極其重要的刑事政策觀?！盵26]

從罪刑法定原則的功能可以看到，現(xiàn)代刑法中關(guān)注兩個方面的利益沖突：一是國家利益之間的關(guān)系；二是個人利益和社會利益對國家的一種限制。“刑法既要通過其人權(quán)保障機能，成為公民自由的大憲章，又要通過其社會保護機能，成為社會利益的捍衛(wèi)者?！盵27]

（三）行政法：以行政目的演變?yōu)槔C

行政法制正處于急劇發(fā)展時期，制度創(chuàng)新頻繁，很難找出能夠代表整個行政法發(fā)展趨勢的制度。所以，對行政法的發(fā)展趨勢只能從“行政目的”的演變中去把握。因為，行政的核心內(nèi)容是實現(xiàn)國家目的，而行政目的是國家目的的具體化。一般認為行政目的是公益、公共性的實現(xiàn)。[28]但是，在不同的時期對公共性的理解并不相同，其中演繹著行政目的的變遷。在立憲君主制前期，行政目的被認為僅僅是“維持公共秩序而限制人民之自由財產(chǎn)權(quán)利”。[29]在立憲君主制后期，行政目的中開始包含了個人權(quán)利保護的思想，并且“形成了行政法理論中之‘法律保留’理論、‘公權(quán)’理論、‘警察權(quán)之界限的理論’、‘禁止恣意裁量’等法理”。[30]而在進入福利國家以后，行政目的有兩個最顯著的變化：一是基本人權(quán)保障原則進一步被強化；二是出現(xiàn)了許多維持勞動秩序、財產(chǎn)秩序，提供社會扶助、社會保險等積極的行政任務?？傊?，現(xiàn)代行政法所服務的利益既包括個人利益，也包括國家利益，還包括社會利益。但在公共利益中已經(jīng)包含了個人人權(quán)這種私人利益，公共利益的實現(xiàn)必須保障個人利益，而個人利益的實現(xiàn)又促進了公共利益的實現(xiàn)。在一定意義上，公益和私益兩者達到了統(tǒng)一，并非完全對立。

綜上，我們看到，這三個部門公法的變遷反映出其利益基礎(chǔ)經(jīng)歷了大致相同的發(fā)展趨勢。即，從主要以公共利益特別是國家利益為基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)向個人利益、國家利益和社會利益三者并重。依據(jù)龐德構(gòu)筑的社會利益體系，國家利益和社會利益同屬于公共利益。因此，化繁為簡，可以說，現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)就是兼顧公益和私益，兩者并重。在這個利益共存的總體格局中，一個基本的發(fā)展趨勢是：私益雖不居主導地位，但它的地位正迅速提高，它的份量正不斷加重，對它的保護也正逐漸加強，其重要性日益凸顯。

四、兼顧私益的公法機制[31]

公法所保護的法律利益的實現(xiàn)貫穿于法的制定、實施和救濟整個公法的運行過程。而公法的運行集中體現(xiàn)為公法機制的有機運作和協(xié)調(diào)。公法機制的運作過程，就是公法作用于個人與政府，形成公法關(guān)系的過程，是配置社會資源，調(diào)整利益關(guān)系的過程。所以，公法機制既是實現(xiàn)公益的載體，也是實現(xiàn)私益的載體。因為，下面我們就從公法機制的運行中來考察現(xiàn)代公法中公益和私益的實現(xiàn)。

平衡論者認為，“正如市場之激勵、制約相容性，從而促成了市場競爭與分散決策的理性化一樣，要實現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制?！盵32]從行政法平衡理論中得到啟示，筆者認為，公法要保持公益和私益之間的整合與并立，也必須通過制約與激勵兩種機制。

（一）公法制約機制

制約機制的運用是傳統(tǒng)公法的基本手段。它既體現(xiàn)為對國家利益主體的制約，預防、制裁違法地實現(xiàn)國家利益；又體現(xiàn)為對個人利益主體的制約，預防、制裁違法地實現(xiàn)個人利益。在立法階段，公法通過確立權(quán)力分立原則、地方分權(quán)原則、法律創(chuàng)制、法律優(yōu)先、法律保留、司法審查和基本人權(quán)保障原則來限制權(quán)力濫用，防止了國家利益的異化，保障個人正當利益的實現(xiàn)；同時，又通過備案、立法審查等制度來保障正當?shù)膰依?，防止個人的不正當利益的實現(xiàn)。在執(zhí)法階段，公法通過行政處分、行政處罰、行政強制、勞動教養(yǎng)和刑罰等手段來制約公法實施主體和遵守主體的行為，在一定意義上保障了國家利益的實現(xiàn)，防止了個人的不合法利益；同時，又確立依法執(zhí)政、公正、公平和公開等原則來防止違法實現(xiàn)國家利益，保障個人合法利益。在救濟階段，公法通過行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟和司法審查等途徑來保障個人利益，進而保護社會利益，而糾正不合法的國家利益；同時，其中的一事不再理原則、既判力原則對個人權(quán)利的濫用進行限制，防止了不合法地實現(xiàn)個人利益。從公法利益實現(xiàn)的整個過程來看，在立法階段，公法制約機制更著重于實現(xiàn)個人利益；在執(zhí)法階段，更著重于實現(xiàn)國家利益；在救濟階段，更著重于實現(xiàn)個人利益和社會利益。

（二）公法激勵機制

激勵機制的興起是現(xiàn)代公法的重要特征。它既體現(xiàn)為對公共利益主體的激勵，促進、保障合法地實現(xiàn)公共利益；又體現(xiàn)為對個人利益主體的激勵，促進、保障合法地實現(xiàn)私人利益。在立法階段，公法中規(guī)定了座談會、論證會和聽證會的形式來激勵公共利益主體和個人利益主體，促使兩方進行博弈，從而實現(xiàn)國家利益和社會利益相整合、公益和私益相整合。在執(zhí)法階段，公法通過行政聽證、行政獎勵和行政指導等手段激勵個人利益主體，促進、保障合法地實現(xiàn)私人利益；同時，又通過精簡機構(gòu)，明確職能，提高公務人員福利、待遇等手段來激勵公共利益的捍衛(wèi)者，促進、保障合法地實現(xiàn)公共利益。在救濟階段，公法通過規(guī)定復議和訴訟不停止執(zhí)行原則、司法判決強制執(zhí)行原則、利益衡量等原則來促進和保障合法地實現(xiàn)國家利益；同時，通過規(guī)定行政主體和行政相對方不對等的權(quán)利義務，行政機關(guān)負舉證責任等制度來促進和保障合法地實現(xiàn)個人利益。從公法利益實現(xiàn)的整個過程來看，在立法階段，公法激勵機制更著重于實現(xiàn)社會利益；在執(zhí)法階段，更著重于實現(xiàn)個人利益；在救濟階段，更著重于實現(xiàn)個人利益。

綜上，公法的制約和激勵機制在運行的不同階段所要實現(xiàn)的利益會有所側(cè)重。但是，通過兩種機制互相配合，公法在立法、執(zhí)法和救濟三個階段都基本實現(xiàn)了公益和私益的均衡。也就是說，制約與激勵異曲同工，共同趨向于兼顧公益和私益的最大化。

五、兼顧私益的公法制度

公法的理念、原則依賴于公法運行機制來貫徹和實現(xiàn)，而公法運行機制最終體現(xiàn)為公法的制度結(jié)構(gòu)。反之，公法的理念、原則和機制又可以為公法制度結(jié)構(gòu)的健全和完善起一種導向作用，并且可以消除和彌補公法制度的保守性和滯后性。這就意味著，公法的機制設(shè)計應有一種制度目標，即通過恰當?shù)闹贫劝才牛纬蓹?quán)力/權(quán)力、權(quán)利/權(quán)力的均衡結(jié)構(gòu)，進行公益和私益的整合，努力實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。從法的運行過程來看，立法、執(zhí)法和救濟階段都已經(jīng)出現(xiàn)了為實現(xiàn)這一制度結(jié)構(gòu)的公法制度。[33]

（一）立法階段：以立法參與制度為例證

在立法階段，兼顧公益和私益主要體現(xiàn)在立法中利益主體的廣泛參與的制度。我國《立法法》所確立的立法程序制度在確認立法機關(guān)是惟一立法者地位的同時，也建立了一系列的制度以廣泛而充分地吸收廣大社會成員對立法活動的參與。立法機關(guān)作為全國人民的利益代表機關(guān)，存在一定的缺陷和弊端。如立法機關(guān)的成員或代表的產(chǎn)生未能充分體現(xiàn)社會成員的意志和利益，其對立法的意見未能充分征求并反映其所代表的社會成員的意志和利益。而《立法法》通過規(guī)定直接民主的方式來彌補間接民主的缺陷。其中，第5條規(guī)定的民主原則要求“保障人民通過多種途徑參與立法活動”，實際上是兼顧社會利益。而第34條規(guī)定的立法聽證制度和發(fā)送草案聽取意見制度則是一種兼顧個人利益和社會利益的重要制度。[34]這一條確立了立法過程中的多方利益進行博弈的開放場域。立法聽證制度使所有與該法律有關(guān)的“私有利益代表”可能獲得參與意志表達的機會，而發(fā)送征求意見的“有關(guān)機關(guān)”代表國家利益表達意見，發(fā)送征求意見的“組織和專家”則代表社會利益表達意見，這樣，個人利益的代表者、國家利益的代表者和社會利益的捍衛(wèi)者在同一個場域中進行公平博弈。所以，《立法法》的這些制度主要彌補了人民代表大會制對個人利益和社會利益代表性不足的缺陷，使整個立法過程中能夠兼顧公益和私益。

（二）執(zhí)法階段：以許可事項制度為例證

在執(zhí)法階段，兼顧公益和私益主要體現(xiàn)在明確政府干預的界線，比較清晰地體現(xiàn)在《行政許可法》規(guī)定的許可事項制度中。我國的《行政許可法》第11條、第12條和第13條分別規(guī)定了設(shè)定行政許可事項的原則、“可以設(shè)定行政許可”的事項和“可以不設(shè)定行政許可”的事項。第11條規(guī)定設(shè)立行政許可要“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序……”，其中就包含了協(xié)調(diào)個人利益、國家利益和社會利益的思想。第12條規(guī)定的“可以設(shè)立”許可六大類事項主要考慮的是保護國家利益和社會利益。而第13條規(guī)定的“可以不設(shè)立”許可的四大類事項則基本上不是著眼于保護國家利益，而是著眼于促進個人利益和社會利益。其中第一項“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”事項和第二項“市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的”事項主要促進的是個人利益；第三項“行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的”主要促進的是社會利益；而第四項“行政機關(guān)采取事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”既可能促進個人利益，也可能促進社會利益?？梢姡覈姓?zhí)法過程中也包含了對公益和私益的兼顧。其實，西方法治國家近些年來的“放松管制”（deregulatiaon）運動，實際上也是著眼于兼顧公益和私益。

（三）救濟階段：以辨訴交易制度為例證

“辯訴交易（Pleabargaining），是指檢察官與辯護律師在對抗式審判開始前對被告人的定罪和量刑問題所進行的協(xié)商和交易”。[35]這是美國刑事訴訟中的一項特色制度，明確地規(guī)定于1974年制定的《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》。通過檢察官和辯護律師之間的協(xié)調(diào)和交易，被告人放棄獲得對抗式審判的權(quán)利，檢察官則降低了對被告人所控罪刑的嚴重程度或請求的量刑幅度，這樣就使案件不經(jīng)過法庭審判而得到迅速的處理。辨訴交易制度，本質(zhì)上就是一種利益交換制度，各方利益主體在這一交易中獲得“全贏”。就犯罪嫌疑人而言，他所代表的是個人利益，通過放棄一小部分個人利益（接受對抗式審判權(quán)），而換取了更大的個人利益（降低指控和量刑）。就就檢察官而言，他所代表并捍衛(wèi)的是公共利益，通過放棄一小部分公共利益（降低指控罪刑和量刑），而換取更大的國家利益（節(jié)約司法資源，提高訴訟效率）。辯護律師而言，通過交易，他既保護了犯罪嫌疑人的個人利益，而且避免了敗訴的風險，一定意義上促進了自己的個人利益。就法官而言，他也代表并捍衛(wèi)國家利益和社會利益，通過這個交易，既懲罰了犯罪，保護了國家利益和社會利益；而且使犯罪嫌疑人真正服從司法裁判，在一定意義上促進了社會利益?？梢?，辨訴交易制度是兼顧了公益和私益。[36]

雖然，辯訴交易是扎根于美國的一項司法制度，有它的特殊性和局限性，但是也有可供我國司法實踐參考、借鑒的地方。“為與（我國）公訴人不出庭相配套，可考慮允許進行一種帶有辯訴交易色彩的庭前辯護活動，即辯護律師根據(jù)事實和法律，在不犧牲法律的威嚴和公正，也不損害被告人合法權(quán)益的前提下，一方面審時度勢，建議和規(guī)勸被告人放棄糾纏個別證據(jù)和枝節(jié)問題，作徹底的認罪供述，自愿接受簡易程序?qū)徟泻吞幜P，以求得從寬處理?！盵37]總之，我國訴訟制度的改革方向應當是建立一種可以由利益多方進行協(xié)商的制度作為正式司法程序的補充。就行政訴訟而言，當前的著眼點應當是確立可調(diào)解原則，這樣有利于兼顧公益和私益。

注釋：

[1]《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第82頁。

[2]轉(zhuǎn)引自[日]美濃部達吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第29頁。

[3]如同時代的查士丁尼大帝認為，“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”。參見[羅馬]查士丁尼著、張啟泰譯：《法學總論——法學階梯》，商務印書館1997年版，第6頁。

[4][法]狄驥著、錢克新譯：《憲法論》第一卷，商務印書館1959年版，第484頁。

[5][日]美濃部達吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第30頁。

[6]袁曙宏：“論建立統(tǒng)一的公法學”，載于《中國法學》2003年第5期。

[7]王磊著：《選擇憲法》，北京大學出版社2003年版，第14頁。

[8]筆者在中國期刊網(wǎng)對1994年—2004年的期刊論文進行檢索，以篇名為檢索項，以“公共利益”為檢索詞的檢索結(jié)果是105篇，其中2003年、2004年這兩年就有69篇；105篇中有63篇是法學界的討論，主要是公法學界的討論。以篇名為檢索項，以“個人利益”和“私益”為檢索詞的檢索結(jié)果是54篇，其中沒有一篇是純粹法學的討論。

[9]周旺生：“論法律利益”，載于《法律科學》2004年第2期。

[10]利益是一個以人的實踐為基礎(chǔ)的主觀客觀相統(tǒng)一的關(guān)系范疇，它能夠成為人與法、法律文本與法律生活相連接的中介和橋梁。在法學中對利益進行探討，大致有兩種路徑：一是以馬克思關(guān)于法的本質(zhì)的論述來連結(jié)法律文本和法律生活；二是以利益法學的思想來連結(jié)法律文本和法律生活。馬克思將法的本質(zhì)分為不同的層次：第一層次的本質(zhì)是統(tǒng)治階級的意志；第二層次的本質(zhì)物質(zhì)生活條件；第三個層次是經(jīng)濟以外因素對法的影響。馬克思將“利益”主要理解為第二個層次的本質(zhì)，即經(jīng)濟利益。對本文探討的主題而言，這種界定顯然過于狹窄。而利益法學認為利益包括物質(zhì)的、民族的、宗教的、倫理的多種利益形式，將法律置于更加廣闊的社會背景中進行討論，更符合當前社會多元化的現(xiàn)實，所以得出了這一判斷。另外，“法的利益基礎(chǔ)”這個概念也是由利益法學派大師赫克所提出，為該學派所特有。（參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社1999年版，第43—49頁；梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第70—73頁；沈仲衡：“西方法哲學利益觀述評——兼論利益在法學理論研究中的意義”，載于《當代法學》2003年第5期；付子堂：“對利益問題的法律解釋”，載于《法學家》2001年第2期。）

[11][德]考夫曼著、劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第39頁。

[12]沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第291頁。

[13]參見[美]E·博登海默著、鄧正來譯：《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第147—148頁；沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第291—295頁。

[14]葉傳星：“利益多元化與法治秩序”，載于《法律科學》1997年第4期。

[15]沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第44頁。

[16]葉傳星：“利益多元化與法治秩序”，載于《法律科學》1997年第4期。

[17]參見王磊著：《選擇憲法》，北京大學出版社2003年版，第17頁。

[18]鄭戈：“‘公共權(quán)力’與‘公共服務’之間的平衡”，載于[法]莫里斯·奧里烏著、龔覓譯：《行政法與公法精要》（上冊），代譯校者序。

[19]法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定：“私有財產(chǎn)不可侵犯。私有財產(chǎn)，非有經(jīng)合法認定的公共利益顯系必須，且經(jīng)預先合理補償時，不被征用?！绷硗猓覈F(xiàn)行憲法第10條第3款和第51條基本上確認了進行“國體約束”的正當性必須基于“公共利益”。

[20]王磊著：《選擇憲法》，北京大學出版社2003年版，第16頁。

[21]羅豪才教授、袁曙宏教授、姜明安教授都嘗試從法律關(guān)系角度來理解公法。如袁曙宏教授認為，“公法是調(diào)整公共權(quán)力與公民權(quán)利之間以及公共權(quán)力相互之間關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它不僅包括憲法、行政法、刑法、訴訟法、國際公法等典型公法部門中的全部公法規(guī)范，還囊括了經(jīng)濟法、社會保障法、勞動法、環(huán)境法等具有較強公法屬性的法律部門中的所有公法規(guī)范。”（參見袁曙宏：“論建立統(tǒng)一的公法學”，載于《中國法學》2003年第5期。）再如，姜明安教授認為，“公法是調(diào)整公權(quán)力主體與人類共同體成員的關(guān)系以及公權(quán)力主體相互之間關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。”（參見姜明安：“論公法與政治文明”，載于《法商研究》2003年第3期。）

[22][美]E·博登海默著、鄧正來譯：《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第398頁。

[23]參見[英]道格拉斯·路易斯：“英國的憲法改革（上）”，載于《檢察日報》2002年10月10日；“英國的憲法改革(中)”,載于《檢察日報》2002年10月17日；“英國的憲法改革(下)”《檢察日報》2002年10月24日。

[24]參見沈琪：“刑事法治視野中的罪刑法定原則——對我國刑法第3條的反思”，載于《河北法學》2002年增刊。

[25]陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社1998年版，第527頁。

[26]李曉明：“罪刑法定原則的確立與刑法觀念的變革”，載于《東吳法學》2001年號。

[27]陳興良：“罪刑法定的當代命運”，載于《法學研究》1996年第2期。

[28]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年版，第6頁。

[29]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年版，第15頁。

[30]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書局1997年版，第16頁。

[31]本文認為，公法機制是配置社會資源、調(diào)整各方利益關(guān)系、解決各種利益沖突的一種方式?，F(xiàn)代公法機制主要圍繞權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系而形成并運行。這一觀點吸收了行政法平衡論思想的啟發(fā)。具體論述參見羅豪才、宋功德：“現(xiàn)代行政法的制約、激勵機制”，載于《中國法學》2002年第3期。

[32]羅豪才、宋功德：“行政法的失衡與平衡”，載于《中國法學》2001年第2期。

[33]在寫作過程中，有學友對本部分提出兩點質(zhì)疑：一是選擇這些制度的標準，即怎么可以確定所選擇的是公法制度而非私法制度？二是選擇本身存在很強的偏好，即大量的公法制度是沒有兼顧私益，只體現(xiàn)公益。關(guān)于第一點，筆者的標準還是“關(guān)系說”的貫徹，即只要調(diào)整的是權(quán)力/權(quán)力、權(quán)力/權(quán)利之間的關(guān)系就屬于公法制度。關(guān)于第二點，筆者并不否認更多的公法制度只體現(xiàn)公益，沒有兼顧私益，本文所選擇的三個制度也確實有筆者自己的偏好，很大程度考慮到自己論證的方便；但是，不論有無偏好，只要有一例公益兼顧私益的公法制度存在，只要“承認這種制度現(xiàn)實存在”這一共識就足以證明筆者的觀點成立，即有些公法制度兼顧了私益。在此注明，為之一辯。一為表明筆者并未從原有立場退卻，二為對學友真誠的批評表示感謝。

[34]《立法法》第34條規(guī)定：“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。常務委員會工作機構(gòu)應當將法律草案發(fā)送有關(guān)機關(guān)、組織和專家征求意見，將意見整理后發(fā)送法律委員會和有關(guān)的專門委員會，并根據(jù)需要，印發(fā)常務委員會會議。”

[35]陳瑞華著：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第379頁。

[36]辨訴交易要求檢察官放棄一部分不確定的公共利益，換取更大的國家利益。但該制度對于公共利益的放棄有底線，即只能是在同一罪的體系中作出讓步。如本來欲起訴犯罪嫌疑人一級謀殺，只可降低為二級謀殺或三級謀殺的罪名，而不能降為故意傷害、盜竊等性質(zhì)完全不同的更輕的罪名。這一點是公共利益的底線。正是因為如此，辨訴交易制度是兼顧公益和私益，而不是損害公益來促進私益。

[37]柯葛壯：“刑事簡易程序的改革和完善”，載于《上海社會科學院學術(shù)季刊》1999年第2期。

[38]例如，我國憲法第12條和第13條分別規(guī)定了對公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的保護。其中，第12條規(guī)定：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。僅“神圣”二字就體現(xiàn)出兩者的法律地位存在著較大差距。