導(dǎo)語：行政合同特權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。運(yùn)用合同方式管理國家事務(wù)是現(xiàn)代國家一個(gè)日漸增長的現(xiàn)象，盡管行政主體有時(shí)不得不利用命令方式完成行政任務(wù)，但很多時(shí)候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務(wù)。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達(dá)到的行政管理目標(biāo)固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，這樣做既是為迎合現(xiàn)代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)也是為了提高行政效益。這也體現(xiàn)了行政合同的魅力是權(quán)利因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達(dá)成的協(xié)議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權(quán)力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當(dāng)事人在地位平等的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一種民事法律行為，基于這一點(diǎn)，再加上對行政合同內(nèi)容與效力的考察，行政法學(xué)界部分學(xué)者認(rèn)為行政合同主體雙方權(quán)利義務(wù)對等或者說地位在本質(zhì)上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學(xué)者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別。”連向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的結(jié)論?？梢?，行政合同中權(quán)力因素確實(shí)存在。這種權(quán)力在行政合同中是以行政主體特權(quán)的形式存在的，這應(yīng)該是行政合同的一個(gè)特點(diǎn)。所謂的特權(quán)是指在普通合同中當(dāng)事人雙方不可能享有的權(quán)力，具體概括行政主體在行政合同中特權(quán)是指：在行政法上確認(rèn)的或在行政合同條款中規(guī)定的，作為簽約一方的行政主體為實(shí)現(xiàn)公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規(guī)定的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在的對合同單方面行使公權(quán)力的強(qiáng)制性權(quán)力。

從特權(quán)的定義我們可以知道特權(quán)是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權(quán)”應(yīng)屬于權(quán)力的濫用，而這兩者之間常常難以區(qū)別。既然特權(quán)的存在很容易與濫用職權(quán)相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規(guī)定了行政合同特權(quán)的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當(dāng)今社會，公共利益常常具有超個(gè)人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權(quán)”，而僅遵守一般合同規(guī)則恐難以實(shí)現(xiàn)行政效益最大化。所以講，特權(quán)的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權(quán)規(guī)定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創(chuàng)造了行政主體最完整的特權(quán)，它包括：（1）基于合同的對方當(dāng)事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標(biāo)權(quán)；（2）要求對方當(dāng)事人本人履行合同義務(wù)權(quán)（3）對合同履行的指揮權(quán)，包括對合同履行的監(jiān)督控制權(quán)和對具體執(zhí)行措施的指揮權(quán)；（4）以補(bǔ)償對方為前提的單方面變更合同標(biāo)的權(quán)（5）以補(bǔ)償為前提的單方面解除合同權(quán)（6）對對方當(dāng)事人違反合同的制裁權(quán)，包括金錢制裁和強(qiáng)制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規(guī)定就顯不足。由于法律明文規(guī)定很少，對于行政合同中的特權(quán)研究更多的是理論的探討。當(dāng)前，我國行政法學(xué)界對行政合同中特權(quán)內(nèi)容的規(guī)定主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）選擇合同相對方的權(quán)利；對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)（2）有權(quán)要求合同對方履行義務(wù)；享有對合同指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)及制裁權(quán)（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標(biāo)準(zhǔn)上有決定權(quán)。顯然理論上的爭論根源于法律規(guī)定的不明確性，隨著我國依法治國進(jìn)程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權(quán)內(nèi)容從法律上加以確認(rèn)，這一方面有利于政府依法行使權(quán)力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監(jiān)督政府機(jī)關(guān)，防止其濫用職權(quán)。

構(gòu)建我國的行政合同特權(quán)法律體系，最重要的是明確特權(quán)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為在確定內(nèi)容時(shí)應(yīng)考慮到以下幾個(gè)因素：

1、由于長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的影響，形成了行政權(quán)力一體化的運(yùn)行方式，導(dǎo)致在行政行為中，行政權(quán)一權(quán)獨(dú)大。

2、相對人由于權(quán)利時(shí)常受到侵犯，法律救濟(jì)效果也不明顯，養(yǎng)成了惟命是從的習(xí)慣（有人認(rèn)為這是由于相對方缺少社會責(zé)任感而導(dǎo)致這一結(jié)果，但我認(rèn)為社會責(zé)任感轉(zhuǎn)化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應(yīng)該是最重要的一環(huán)，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。

3、中國源遠(yuǎn)流長的人情文化，導(dǎo)致人情關(guān)系網(wǎng)特別復(fù)雜，在法網(wǎng)之上，還常常有一層人情網(wǎng)。

4、由于我國法制水平比較低，導(dǎo)致公民的法律意識比較淡薄。

基于以上考慮，結(jié)合國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)從以下幾方面規(guī)定行政主體在行政合同中的特權(quán)：

（1）對合同標(biāo)的享有決定權(quán)。在普通合同中，其標(biāo)的是經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標(biāo)準(zhǔn)的訂立只能由行政主體決定，相對人無權(quán)對合同標(biāo)的產(chǎn)生實(shí)際性影響。

（2）否決合法招標(biāo)權(quán)。即行政主體在簽定行政合同時(shí)，對第一次中標(biāo)人不滿意時(shí)，可進(jìn)行第二次招標(biāo)，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時(shí)采用。此項(xiàng)規(guī)定既體現(xiàn)了公平競爭原則，又符合合同當(dāng)事人必須得到政府特別信任的要求。

（3）單方面解約或變更合同標(biāo)的權(quán)。此項(xiàng)規(guī)定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。

（4）作為補(bǔ)充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內(nèi)容與種類規(guī)定如法國法中大小不一的特權(quán)。

我們知道，權(quán)力具有天生的擴(kuò)張性，行政權(quán)力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權(quán)，也有必要對其在合同中的權(quán)力加以限制。對權(quán)力的限制可以從兩方面著手。一是用實(shí)體規(guī)則加以限制，二是規(guī)定一定的程序來保障實(shí)體的公正。實(shí)體方面主要是通過法律的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)，也即法律規(guī)定行政主體在行政合同中的特權(quán)，同時(shí)，也要規(guī)定特權(quán)的范圍只能是法律規(guī)定的方面，超出法律規(guī)定的一律屬于越權(quán)，對于越權(quán)的應(yīng)當(dāng)按照濫用職權(quán)處理。這一方面可以從行政主體選擇當(dāng)事人、締結(jié)合同的方式以及行政主體締約權(quán)能來加以規(guī)制。程序方面的規(guī)定應(yīng)當(dāng)達(dá)到行政主體在行政合同中行使特權(quán)時(shí)既體現(xiàn)效率又保障相對方的權(quán)益的效果。對于這種程序的設(shè)計(jì)我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政主體特權(quán)的內(nèi)容構(gòu)想，從以下幾方面著手：

（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標(biāo)的，這應(yīng)該是無可厚非的，但這種決定權(quán)所確定的標(biāo)的的可行性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行論證，由行政主體通知有關(guān)的專家學(xué)者或是利害關(guān)系人參加討論。

（2）行政主體否決合法中標(biāo)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標(biāo)人闡明其不適合承擔(dān)此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優(yōu)勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標(biāo)人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標(biāo)人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。

（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標(biāo)的或解除合同權(quán)時(shí)除應(yīng)當(dāng)履行說明理由，聽取對方意見兩項(xiàng)義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)履行先行告知義務(wù)。行政主體作為公共利益判斷者，掌握大量人力、物力及信息資料，完全有能力遇見社會的需要，先行通知合同的相對一方可以避免其財(cái)力的浪費(fèi)。

（4）行政主體認(rèn)為相對人不適當(dāng)履行或不履行合同規(guī)定的義務(wù)而行使制裁權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)以書面或口頭形式催告當(dāng)事人，并應(yīng)給予一定期限從而使其有申請補(bǔ)救的機(jī)會；當(dāng)催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時(shí)，必須先通知合同相對方當(dāng)事人到場，聽取其意見，給予申辯機(jī)會，并且應(yīng)當(dāng)允許其聘請人，向其說明作出制裁之理由并出示有關(guān)書面、文字材料作為證據(jù)。合同相對一方當(dāng)事人對制裁不服時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予其合理期限向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向法院提起訴訟。

如韋德所講的“對行政機(jī)關(guān)而言，遵循程序會耗費(fèi)一定的時(shí)間和金錢，但如果這能減少行政機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)中的摩擦也是值得的。因?yàn)槌绦虼龠M(jìn)了公正，減少了公眾怨苦，其作用是促進(jìn)而非阻礙了效率?！币猿绦蛑萍s特權(quán)應(yīng)該可以發(fā)揮其重要作用。

行政合同以其獨(dú)特的魅力在現(xiàn)代社會發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用，完善行政合同理論對于法治發(fā)展以及社會運(yùn)行具有重要的意義，行政主體的特權(quán)在行政合同理論中的地位值得重視。

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