導(dǎo)語：當(dāng)代親屬容隱刑法制度的建立一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：高欣趙丹楓工作單位：上海大學(xué)法學(xué)院

親屬容隱這一古老命題在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的今天仍是必要的，它是刑法與倫理關(guān)系的最佳平衡支點(diǎn)，是刑法對(duì)人性的關(guān)愛，是刑法不可或缺的人倫精神。因此我們有必要發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)、摒棄糟粕、對(duì)其重新構(gòu)建，使其在保障人權(quán)、維護(hù)家庭和睦和社會(huì)和諧等諸方面繼續(xù)發(fā)揮作用。下面就來具體介紹筆者對(duì)這一制度構(gòu)建的設(shè)想。

一、實(shí)體法上的立法建議

（一）適用容隱制度的犯罪類型

在我國(guó)構(gòu)建親屬容隱首先要滿足的一個(gè)大前提是犯罪人的親屬必須真正出于親情的目的方可行使容隱的權(quán)利，否則仍不可免除其責(zé)。若允許行為人出于獲利的目的或基于其他不正當(dāng)?shù)目紤]而隱匿犯罪的親屬，則是對(duì)親情和道德秩序的破壞，違背了設(shè)立親屬容隱的本意。其次，容隱權(quán)的行使不能超過必要的限度給國(guó)家、社會(huì)和他人造成不應(yīng)有的損害。立法上既要考慮我國(guó)目前的社會(huì)治安形勢(shì)，維護(hù)良好穩(wěn)定的社會(huì)秩序，又要考慮我國(guó)法律的現(xiàn)狀和人權(quán)保護(hù)的需要，使這兩個(gè)方面綜合平衡、輕重有序，這就需要我們?cè)趯?shí)體法上必須明確地限定親屬容隱適用的犯罪類型。在此，本文姑且通過排除法來加以明確，即是說列舉的犯罪類型以外的其他一切犯罪即為可以容隱的。主要包括：1．危害國(guó)家安全的犯罪不得容隱這類犯罪事關(guān)國(guó)家安危，社會(huì)危害性極大，如若允許容隱可能會(huì)使國(guó)家利益和社會(huì)利益遭受重大損失，這不符合我們?cè)O(shè)立親屬容隱的根本目的即維護(hù)社會(huì)秩序與安全和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。如前文所述，親屬容隱是國(guó)家利益和社會(huì)利益對(duì)個(gè)人利益的讓步，但這種讓步不等于犧牲，而是有限度的。因?yàn)閭€(gè)人利益是以國(guó)家利益為基礎(chǔ)的，若以放棄國(guó)家利益為代價(jià)，個(gè)人利益也就無從保障了。2．嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的部分暴力、惡性犯罪不得容隱如故意殺人、放火、爆炸、販賣等。此類犯罪危害性大，社會(huì)反映強(qiáng)烈，與此相比，設(shè)立親屬容隱所要維護(hù)的利益居于法律所保護(hù)的次要方面，當(dāng)然得禁止親屬容隱。3．親屬之間人身侵害的犯罪不得容隱如親屬間的人身傷害、虐待、遺棄等。之所以做此規(guī)定在于允許容隱此類犯罪同設(shè)立親屬容隱的直接目的不符。設(shè)立親屬容隱的直接目的在于維護(hù)親情關(guān)系的正常存續(xù)和發(fā)展，而此類犯罪已經(jīng)從根本上違反了倫理親情，容隱與否都是對(duì)親情的破壞，容隱則意味著破壞了同被害人之間的親情，不容隱則破壞了同犯罪人之間的親情，而從后者的行為來看，顯然已置親情于不顧，那不如規(guī)定禁止容隱以保護(hù)前者。而且，從目前我國(guó)的司法實(shí)踐來看，關(guān)于親屬之間的傷害犯罪多半屬于自訴案件，受傷害者多為年幼或年老體弱之人，這種情況下如果允許容隱，那么被害者的權(quán)益實(shí)在難以得到保護(hù)。4．職務(wù)行為不得容隱職務(wù)行為本身的重要程度決定了其排斥親屬容隱的適用。職務(wù)行為以國(guó)家授權(quán)為依托，從事的是一定的社會(huì)公務(wù)，對(duì)社會(huì)生活意義重大，而親屬容隱是以保護(hù)私人利益為直接目的，不應(yīng)延伸到國(guó)家公務(wù)領(lǐng)域，影響公權(quán)利。否則，會(huì)導(dǎo)致政治黑暗，官場(chǎng)腐敗，嚴(yán)重地破壞社會(huì)秩序。5．在特定情形下賦予法官自由裁量權(quán)，由法官來決定是否允許犯罪人的親屬行使容隱的權(quán)利這種特定的情形主要指如果允許其行使該權(quán)利將有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)或者無法消除即將發(fā)生的重大危險(xiǎn)的情況。很顯然，這也是從利益權(quán)衡的角度來認(rèn)定的。具體操作還有待將此內(nèi)容細(xì)化以便于執(zhí)行和限制法官自由裁量權(quán)的行使，這涉及一個(gè)立法技術(shù)的問題，本文不做過深的論述。

（二）容隱行為的層次范圍及處罰原則

容隱權(quán)不得濫用，不得違背法律規(guī)定親屬容隱的目的。立法上對(duì)容隱行為的表現(xiàn)形式必須進(jìn)行嚴(yán)格的限定。合乎法律規(guī)定的即不負(fù)刑事責(zé)任的容隱行為應(yīng)當(dāng)是不作為。因?yàn)橹挥胁蛔鳛椴拍馨褔?guó)家利益對(duì)個(gè)人利益的讓步限制在合理的范圍內(nèi)。需要注意的是，在此將親屬為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物的行為視為不作為。而積極的作為如做假證明包庇、收買或暴力威脅證人等行為，由于對(duì)他人利益、國(guó)家利益的損害過限，故仍應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，不能籠統(tǒng)地說親屬容隱可以或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，而應(yīng)分層次、視情況對(duì)待。具體來說，本文將容隱行為分為以下幾個(gè)層次：1．拒絕作證及處罰拒絕作證是指犯罪人的親屬在偵查階段對(duì)偵查人員關(guān)于犯罪人的犯罪情況的詢問有拒絕回答或保持沉默的權(quán)利。在審判階段有拒絕出庭或者拒絕提供對(duì)自己親人不利的證言的權(quán)利。也就是說，是否作證完全取決于親屬自己的意志，排除法律的強(qiáng)制規(guī)定。類似于美國(guó)等西方國(guó)家規(guī)定的“拒絕作證權(quán)”，即親屬間有拒絕出庭作證的權(quán)利。這種行為屬于我們所提倡的典型的、標(biāo)準(zhǔn)的、最合情合理的容隱行為。如前述分析，因其危害性不大，尚在容隱本身所涵蓋的危害的合理范圍內(nèi)，所以應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為免除處罰的行為。2．作偽證隱瞞及處罰在刑事訴訟中，證人作偽證會(huì)構(gòu)成偽證罪。我國(guó)刑法第305條對(duì)偽證罪的規(guī)定是：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的，處……。”此處我們將作為證人的犯罪人的親屬基于兩種目的即意圖陷害他人和隱匿罪證所提供的證言做不同的歸類。對(duì)于前者，不僅包含了容隱所具有的危害性，同時(shí)還侵害了被陷害之人的權(quán)益。即使不將其作為偽證罪來處理，也會(huì)有構(gòu)成誣告陷害罪的可能，因此綜合考慮此種行為發(fā)生的場(chǎng)合和行為人的主觀心理，將其定為偽證罪似乎更合適些?？偠灾?，它已超出了容隱的所具有的危害程度，不應(yīng)歸類為容隱行為。如果作為證人的犯罪人的親屬提供的證言是以隱匿罪證為目的的，這種作偽證隱瞞就屬于本文所提倡的容隱行為。但是此時(shí)行為人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，只不過可以從或者減輕處罰。因?yàn)榇藭r(shí)由于行為人提供了偽證，誤導(dǎo)了司法人員，加大了他們的工作量，浪費(fèi)了時(shí)間和司法資源，明顯比拒絕作證這種典型的、不負(fù)刑事責(zé)任的容隱行為的危害性大些。3．窩藏、包庇及處罰我國(guó)刑法第310條對(duì)窩藏、包庇罪的規(guī)定是“：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)務(wù)，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處……”。我們分開來看，對(duì)于窩藏行為，前文提過本文將犯罪人的親屬為其提供隱藏處所、財(cái)物的行為視為不作為。這種不作為在親屬容隱所具有的危害范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為免除處罰。而對(duì)于包庇行為，和偽證行為比較相似。二者不同之處在于主體和發(fā)生的時(shí)間。前者是一般主體，發(fā)生在刑事訴訟時(shí)或者刑事訴訟前。后者是特殊主體，發(fā)生在刑事訴訟過程中。相同之處在于，都表現(xiàn)為作假證明的行為方式。而在分析親屬容隱這一問題時(shí)主體和發(fā)生時(shí)間的討論沒有什么意義，那么就意味著在犯罪人的親屬包庇的情況下，將發(fā)生和偽證一樣的法律效果，即作假證明隱瞞可以從輕或者減輕處罰，而陷害他人的行為則不屬于親屬容隱的范疇，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4．窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的行為及其處罰我國(guó)刑法第312條對(duì)窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的規(guī)定是“：明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處……”。此處的窩藏與前述的窩藏不同，此處窩藏的對(duì)象是贓物，而上文窩藏的對(duì)象是犯罪人。我們根據(jù)這四種行為的特點(diǎn)，可將它們分為兩種情況來論述。窩藏和轉(zhuǎn)移贓物一種，收購和代為銷售贓物為另一種。因?yàn)樵诜缸锶说挠H屬實(shí)施窩藏與轉(zhuǎn)移贓物的行為時(shí)是沒有獲得經(jīng)濟(jì)利益的，可以推測(cè)為其主觀上是單純地出自掩蓋犯罪人的犯罪行為的目的，而且客觀上贓物也比較容易追回和返還，這同拒絕作證所具有的危害性相當(dāng)，所以屬于可以免除處罰的行為。而犯罪人的親屬在實(shí)施收購和代為銷售贓物的行為時(shí)，其主觀上可能具有獲得經(jīng)濟(jì)利益的考慮，動(dòng)機(jī)比較難認(rèn)定，而且在代為銷售贓物的情況下還存在無法追回和返還的情況，比如第三人基于善意取得而擁有所有權(quán)，以至無法返還贓物給被害人。故這兩種行為危害性過大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但可以根據(jù)具體情況從輕或者減輕處罰。

二、程序法上的立法建議

（一）享有容隱權(quán)的親屬范圍

明確享有容隱權(quán)的親屬范圍是程序法上一項(xiàng)重要的任務(wù)。這個(gè)范圍的認(rèn)定一定要適度，既不能過大，也不能過小，既可以綜合考慮我國(guó)的法律傳統(tǒng)和目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也可以借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定?？傊@個(gè)范圍要與規(guī)定親屬容隱的目的相匹配。筆者認(rèn)為，得容隱的親屬范圍可以參考適用我國(guó)現(xiàn)行的刑法和刑事訴訟法對(duì)“近親屬”的規(guī)定，即可容隱的親屬關(guān)系限于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。這樣一來，既維護(hù)了親情關(guān)系的穩(wěn)定、家庭關(guān)系的和睦，又保全了證言的可信度，防止非任意的證言進(jìn)入訴訟程序干擾訴訟、影響其他證據(jù)的證明力。不但實(shí)現(xiàn)了個(gè)人利益和國(guó)家利益的平衡保護(hù)，還保持了法律的一致性。有些學(xué)者認(rèn)為，上述關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)為和曾為兩種情況，即主張?jiān)?jīng)存在上述親屬關(guān)系的人之間也應(yīng)當(dāng)享有容隱權(quán)。這種觀點(diǎn)在有些國(guó)家的法律中是認(rèn)可的。但筆者以為，我們國(guó)家最近幾年的離婚率居高不下，而且有增高的趨勢(shì)，這意味著親屬關(guān)系變動(dòng)頻繁，再加上我們國(guó)家目前的社會(huì)治安狀況并不是很理想和長(zhǎng)期的職權(quán)主義因素影響，所以如果允許曾為夫妻、父母、子女關(guān)系者容隱則不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了容隱的范圍，不利于對(duì)犯罪活動(dòng)的打擊。因此，只有現(xiàn)為近親屬者方得行使容隱權(quán)。

（二）容隱權(quán)的行使及法律保障

容隱權(quán)作為一種法定的權(quán)利必須由權(quán)利人按照法定的方式和步驟行使，并受法律的保障。主要分為以下幾個(gè)步驟：1．告知這里是指公安司法人員在證人作證前除了審查證人的身份外還有責(zé)任審查他與犯罪嫌疑人的關(guān)系，對(duì)具備近親屬關(guān)系的證人應(yīng)主動(dòng)告知其享有容隱的權(quán)利，并征詢其是否行使，不得以任何手段強(qiáng)迫此類證人作證。違反上述規(guī)定取得的證據(jù)為非法證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。二審法院發(fā)現(xiàn)一審判決的案件有違反上述規(guī)定的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，對(duì)有關(guān)人員予以紀(jì)律處分，構(gòu)成暴力取證罪的，追究刑事責(zé)任。2．申請(qǐng)符合法律規(guī)定的容隱權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)向公安司法機(jī)關(guān)提交書面申請(qǐng)，陳述其行使容隱權(quán)的請(qǐng)求和理由，并付相關(guān)的親屬關(guān)系證明。3．裁決公安司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律判斷申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否成立，并依法作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予的決定。對(duì)該決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。如果法官在庭審中發(fā)現(xiàn)提供證言的證人存在有容隱權(quán)的身份關(guān)系但未被告知的應(yīng)當(dāng)延期審理，待核實(shí)情況，確定證人是否行使容隱權(quán)后再繼續(xù)審理，以充分保護(hù)證人的容隱權(quán)。4．容隱權(quán)的放棄和撤銷親屬容隱權(quán)利的屬性決定其可以被放棄。是否放棄由證人自由決定，但證人放棄容隱權(quán)后即應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言，否則要承擔(dān)偽證罪的法律責(zé)任。關(guān)于容隱權(quán)的撤銷必須受到嚴(yán)格的條件限制。因?yàn)槿蓦[權(quán)作為一種法定的權(quán)利，原則上只能放棄不能撤銷。但也存在例外情形下法院行使自由裁量權(quán)剝奪證人容隱權(quán)的情況，主要是指前文所介紹的“如果允許其行使該權(quán)利將有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)或者無法消除即將發(fā)生的重大危險(xiǎn)的情況”。