導(dǎo)語(yǔ)：擴(kuò)展圖書(shū)館合理使用范圍空間的意義一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

基于合理使用的修訂———“三步檢驗(yàn)法”的引入

合理使用是著作權(quán)限制的一種方式，作為平衡著作權(quán)人私人利益和社會(huì)公共利益的工具，合理使用制度已成為各國(guó)著作權(quán)法的重要組成部分，但立法模式各有不同，主要有:以美國(guó)為代表的抽象概括的開(kāi)放式模式;以英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、中國(guó)為代表的具體列舉的封閉模式;以國(guó)際公約，如伯爾尼公約、TRIPs協(xié)定等為代表的抽象概括加具體列舉綜合模式。我國(guó)本次修訂，采用與國(guó)際公約接軌的抽象概括加具體列舉的綜合模式，借鑒了伯爾尼公約和TRIPs協(xié)定中第13條的“三步檢驗(yàn)法”，將“三步檢驗(yàn)法”加入合理使用條款之中作為判斷要件。如在TRIPs協(xié)定第13條中規(guī)定:“各成員對(duì)專(zhuān)有權(quán)做出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。”［1］草案在列舉式立法的基礎(chǔ)上，加入抽象性判斷要件，在司法實(shí)踐層面對(duì)著作權(quán)法所列舉的合理使用行為具有統(tǒng)一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。本次征求意見(jiàn)第一稿和第二稿所采用的立法技術(shù)稍有不同。征求意見(jiàn)第二稿第42條第2款規(guī)定了合理使用的判斷要件“三步檢驗(yàn)法”，既“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。結(jié)合第1款第13項(xiàng)合理使用的開(kāi)放式規(guī)定———“其他情形”，“三步檢驗(yàn)法”即可以作為具體合理使用行為的判斷依據(jù)，也可以在必要的時(shí)候?qū)侠硎褂们樾巫鲾U(kuò)大解釋適用。需要指出的是:征求意見(jiàn)第一稿第39條“三步檢驗(yàn)法”合理使用的客體是“已經(jīng)發(fā)表的作品”，但是第40條合理使用的類(lèi)型既有“已經(jīng)發(fā)表的作品”，也有“作品”，如“圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”，這樣在法律適用上與第39條相沖突，容易引起歧義。本次征求意見(jiàn)第二稿的合理使用一般條款“三步檢驗(yàn)法”，沒(méi)有采用征求意見(jiàn)第一稿單獨(dú)成條形式，而是在第42條第1款列舉了合理使用12項(xiàng)類(lèi)型，并在第42條第1款第13項(xiàng)增加了合理使用的開(kāi)放式規(guī)定———“其他情形”，在第2款規(guī)定了“三步檢驗(yàn)法”。筆者認(rèn)為:本條款通過(guò)第42條第1款1～12項(xiàng)依不同的政策目標(biāo)對(duì)合理使用予以類(lèi)型化，提供更多的規(guī)則性法律規(guī)范，明示作品的法律狀態(tài)，這樣，可提高法律的確定性，降低司法成本;同時(shí)，通過(guò)第42條第1款13項(xiàng)合理使用的開(kāi)放式規(guī)定———“其他情形”，結(jié)合第42條第2款確立了合理使用制度原則性規(guī)范———“三步檢驗(yàn)法”，調(diào)整、合并了傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例外制度，使合理使用條款能夠適用于所有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)?！叭綑z驗(yàn)法”這個(gè)法律工具，允許法官享有一定的自由裁量權(quán)，提供利益平衡的開(kāi)放式框架以使法官可在具體個(gè)案中進(jìn)行利益格局的衡量，在一定程度上解決新技術(shù)帶來(lái)的問(wèn)題，并確認(rèn)著作權(quán)社會(huì)功能以及在所有相關(guān)利益發(fā)生沖突時(shí)解決問(wèn)題的方式。“三步檢驗(yàn)法”相對(duì)于圖書(shū)館來(lái)說(shuō)，只要圖書(shū)館采取適當(dāng)?shù)姆?wù)模式、合理的用戶(hù)控制和謹(jǐn)慎的資源控制，那么，將有利于圖書(shū)館合理使用權(quán)利擴(kuò)張與延伸，而非作為著作權(quán)合理使用制度的反限制措施工具。

合理使用適用范圍考量

當(dāng)前，對(duì)于合理使用的爭(zhēng)議，既體現(xiàn)在理論前提上，又存在于制度設(shè)計(jì)中。首先，在理論前提上，如果將著作權(quán)制度視為一種激勵(lì)機(jī)制，著作權(quán)法的立法目標(biāo)就是通過(guò)權(quán)利配置來(lái)實(shí)現(xiàn)著作權(quán)客體的最大效用，合理使用適用范圍的界定映射了著作權(quán)法在權(quán)利排他與表達(dá)自由之間的矛盾;反之，如果將著作權(quán)視為公民社會(huì)的民主制度工具，那么，著作權(quán)語(yǔ)境下合理使用制度就成為了“使用者權(quán)”［2］。其次，在制度設(shè)計(jì)上，合理使用適用范圍的界定始終與傳播技術(shù)的發(fā)展相糾結(jié)。此時(shí)著作權(quán)法的任務(wù)就是通過(guò)賦權(quán)，調(diào)整合理使用適用范圍，決定各不同利益主體的利益分配。此次著作權(quán)法修改的動(dòng)力是內(nèi)源性的，修改的目的是適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展的需要，多方利益相關(guān)者參與和角逐，我國(guó)圖書(shū)館界也始終關(guān)注、參與此次《著作權(quán)法》修改的進(jìn)程。2011年7月中下旬，國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司就本次修訂征求圖書(shū)館界專(zhuān)家意見(jiàn)，中國(guó)圖書(shū)館學(xué)會(huì)圖書(shū)館法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副主任肖燕、中科院國(guó)家科學(xué)圖書(shū)館周玲玲對(duì)修法的重點(diǎn)、著作權(quán)法及其配套法規(guī)的具體修改意見(jiàn)提交了書(shū)面意見(jiàn)。主要涉及:“非營(yíng)利公益圖書(shū)館及類(lèi)似機(jī)構(gòu)收集、保存、使用、傳播受著作權(quán)保護(hù)作品的合理使用豁免等問(wèn)題。如:注冊(cè)用戶(hù)通過(guò)安全網(wǎng)絡(luò)瀏覽館藏、館際互借、數(shù)字復(fù)制、長(zhǎng)期保存、遷移備份、破解技術(shù)保護(hù)措施、反對(duì)延長(zhǎng)著作權(quán)保護(hù)期限和不合理延展鄰接權(quán)人的權(quán)利等?！保?］筆者認(rèn)為:本次修訂確立了合理使用的判斷要件“三步檢驗(yàn)法”，圖書(shū)館界所訴求的合理使用豁免也必然需經(jīng)過(guò)“三步檢驗(yàn)”。那么，正確理解“三步檢驗(yàn)法”原則性規(guī)范的內(nèi)涵及其與合理使用類(lèi)型兩者關(guān)系對(duì)于圖書(shū)館界具有重要意義。

1“三步檢驗(yàn)法”原則性規(guī)范與合理使用類(lèi)型的關(guān)系

著作權(quán)法第三次修改采用與國(guó)際公約接軌的抽象概括加具體列舉的綜合模式，意在消除并采納不同法系、國(guó)家間互不相容的規(guī)定。“從立法技術(shù)的角度來(lái)看，博采眾長(zhǎng)固然有其誘人之處———攬各國(guó)立法之精華，但實(shí)際上卻似帶刺的玫瑰。”［4］圖書(shū)館應(yīng)準(zhǔn)確客觀(guān)地理解“三步檢驗(yàn)法”，減少盲目性、主觀(guān)性，降低圖書(shū)館使用著作權(quán)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于圖書(shū)館來(lái)說(shuō)，“沒(méi)有抽象的利益，也不存在抽象的利益平衡，只有具體的現(xiàn)實(shí)和實(shí)在的利益取向?！保?］(1)對(duì)不同的作品使用行為，適用合理使用保護(hù)的條件并不相同。“不同的合理使用行為背后蘊(yùn)涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度可能不同。”［6］例如:第42條“圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”的合理使用針對(duì)的是復(fù)制權(quán)，如上述“作品”在本館館舍內(nèi)網(wǎng)上傳播，其合理使用轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這是因?yàn)楹侠硎褂盟獙?shí)現(xiàn)的公共政策(言論自由和技術(shù)進(jìn)步，以及促進(jìn)學(xué)習(xí))目的不同。(2)圖書(shū)館主體的公益性不能成為合理使用的抗辯事由。在著作權(quán)法框架下，圖書(shū)館行為的公益性需具有直接相關(guān)性，即屬于一種特定的利益關(guān)系，直接涉及到社會(huì)公共利益，才能產(chǎn)生社會(huì)公共利益的問(wèn)題，與社會(huì)公共利益間接相關(guān)的事項(xiàng)不屬于社會(huì)公共利益范疇。公益性是圖書(shū)館合理使用的前提，但是，行為的公益性并不意味著使用目的的合法性，公益性的圖書(shū)館行為仍需接受“三步檢驗(yàn)法”原則性規(guī)范的檢驗(yàn)。(3)圖書(shū)館界對(duì)具有自由裁量權(quán)的法律概念需作謹(jǐn)慎理解。在第42條13項(xiàng)合理使用類(lèi)型中，有一些具有自由裁量權(quán)的法律概念，如:“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的文字作品的片段”中的“片段”;“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”中的“適當(dāng)”;“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品”中的“少量”等。在司法實(shí)踐上，“片段”、“適當(dāng)”和“少量”等彈性化表述，需依據(jù)“三步檢驗(yàn)法”原則性規(guī)范和具體案例來(lái)確定其具體含義。而對(duì)于其他不存在彈性化表述的例外類(lèi)型，除非為某一公共政策所特別支持，通常情況下不應(yīng)援引“三步檢驗(yàn)法”來(lái)擴(kuò)張或限縮。對(duì)于開(kāi)放式規(guī)定———“其他情形”，則可依“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行個(gè)案自由裁量。但是，問(wèn)題在于合理使用這種抽象化、彈性化、類(lèi)型化的表述，在目前我國(guó)著作權(quán)法缺少本土法律文化支撐的狀況下，司法實(shí)踐中合理使用制度同時(shí)缺乏傳統(tǒng)與判例，因此，一旦適用“三步檢驗(yàn)法”，是否利于圖書(shū)館對(duì)作品復(fù)制等合理使用權(quán)利的擴(kuò)張仍未可知。在圖書(shū)館界影響重大的李昌奎系列訴訟案中，出現(xiàn)了認(rèn)定重復(fù)訴訟、達(dá)成庭外和解、停止侵權(quán)、承擔(dān)連帶責(zé)任、賠償損失等多種判決，甚至上訴至最高人民法院，這在某種程度上反映了目前我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。而美國(guó)與大陸法系著作權(quán)法的合理使用雖然立法模式不盡相同，但都經(jīng)過(guò)了從判例法到成文法的漫長(zhǎng)過(guò)程，其基本判定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐過(guò)程中對(duì)合理使用的適用范圍有一個(gè)明確的預(yù)期。因此，圖書(shū)館界應(yīng)厘清什么是需要通過(guò)調(diào)整法律制度來(lái)解決的問(wèn)題，什么是目前司法實(shí)踐中法律執(zhí)行的問(wèn)題。

2合理使用原則性規(guī)范———“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)涵

現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施條例“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”規(guī)定，并非合理使用的原則性規(guī)范，它只是對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法第22條規(guī)定的合理使用的具體情形適用條件的限定，既沒(méi)有擴(kuò)大著作權(quán)法合理使用范圍，也沒(méi)有改變我國(guó)合理使用制度具體規(guī)定性的特性。本次修訂征求意見(jiàn)稿二的第42條第2款“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，確立了合理使用的“三步檢驗(yàn)法”。但是，“國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)三步檢驗(yàn)的研究局限在WTO美國(guó)版權(quán)法第110條爭(zhēng)端案中，鮮有學(xué)者對(duì)‘三步檢驗(yàn)法’在中國(guó)著作權(quán)法中的具體適用進(jìn)行過(guò)系統(tǒng)專(zhuān)門(mén)的論述”［7］。因此，雖然WTO專(zhuān)家組的報(bào)告經(jīng)常被用來(lái)作參考，可是，由于專(zhuān)家組作為一個(gè)致力于自由貿(mào)易的WTO組成部分，缺少?lài)?guó)內(nèi)法官所享有的較大自由裁量權(quán)，他們傾向于選擇保守主義解釋路徑。同樣，歐洲的學(xué)者，基于歐洲在版權(quán)法方面社會(huì)與文化的多元性，更多的需考慮各成員國(guó)的文化政治目標(biāo)?？傮w上，“每一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法中所承認(rèn)的例外不是來(lái)源于與版權(quán)相關(guān)的哲學(xué)視角或政策，而是反映了特定國(guó)家的社會(huì)歷史和政治文化這些寬泛的主題?！保?］因此，在目前“三步檢驗(yàn)法”缺少本土法律文化支撐的背景下，圖書(shū)館界應(yīng)充分理解“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)涵，一方面，考慮“三步檢驗(yàn)法”從立法精神中衍生的可能性，以及面對(duì)新技術(shù)環(huán)境時(shí)權(quán)利例外的可延伸性;另一方面，也不能忽略未來(lái)應(yīng)用帶來(lái)著作權(quán)例外失效的風(fēng)險(xiǎn)性。

(1)“三步檢驗(yàn)法”強(qiáng)調(diào)整體有機(jī)性，每一步都不可單獨(dú)地適用。首先，此次修訂沒(méi)有強(qiáng)調(diào)TRIPs協(xié)定的第一步，即“特殊情形”，在某種程度上是“兩步檢驗(yàn)法”。但是，對(duì)于采取抽象概括加具體列舉的著作權(quán)限制立法模式的國(guó)家來(lái)說(shuō)，在體例上符合檢驗(yàn)第一步“特定情形”。其次，在三個(gè)步驟的關(guān)系上，這三種條件必須是“累加性適用”［9］。只有分別通過(guò)了這三個(gè)步驟時(shí)，例外和限制才被認(rèn)為符合三步檢驗(yàn)法。

(2)“正常使用”的法律內(nèi)涵。首先，“正?！币话阕鞒Ｒ?guī)的、普通的、典型的理解，具有經(jīng)驗(yàn)性、靜態(tài)性特征，具有進(jìn)行量化基準(zhǔn)的可操作性，對(duì)這種量化基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)側(cè)重合理使用形式的經(jīng)濟(jì)或者實(shí)際價(jià)值，同時(shí)考慮其現(xiàn)實(shí)和潛在的影響。其次，以實(shí)踐維度，“所謂正常利用仍然是一個(gè)理想化的概念，也就是說(shuō)在判斷是否正常的時(shí)候，通常的參考標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利人自己行使權(quán)利獲取收益的實(shí)踐活動(dòng)?！保?0］因此，當(dāng)著作權(quán)法缺乏強(qiáng)有力的執(zhí)行保障，著作權(quán)人也怠于行使本身專(zhuān)有權(quán)，那么“正常”就失去有價(jià)值的案例以供參照，也就沒(méi)有了可操作性。第三，以理論維度，“三步檢驗(yàn)法”適用要件的抽象性，決定了其在適用范圍上的模糊性［11］。對(duì)于何種數(shù)量的作品可歸納到合理的范圍缺乏標(biāo)準(zhǔn)化元素，一般只能通過(guò)個(gè)案判斷，而無(wú)法形成一種清晰的事前規(guī)則。最后，對(duì)于圖書(shū)館來(lái)說(shuō)，對(duì)館藏作品的合理使用具有動(dòng)態(tài)隨機(jī)特征。以館藏?cái)?shù)字化為例:數(shù)字化通常不可能是少量復(fù)制，甚至可能是完全復(fù)制，而且，對(duì)于數(shù)字化后作品再次被復(fù)制缺乏有力控制措施。特別是圖書(shū)館數(shù)字化著作權(quán)解決方案采用的選擇性退出機(jī)制，一旦面臨著作權(quán)商業(yè)化維權(quán)將承擔(dān)巨大風(fēng)險(xiǎn)，或許“三步檢驗(yàn)法”對(duì)于圖書(shū)館來(lái)說(shuō)是一個(gè)“不穩(wěn)定的自由區(qū)”。

(3)厘清對(duì)“也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的理解?！袄妗辈灰欢ū仨毾薅ㄔ趯?shí)際或潛在經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)或損害，在當(dāng)前傳播技術(shù)條件下，交易成本明顯趨低，合理使用適用范圍具有限縮趨勢(shì)，而對(duì)于“利益”適用范圍具有擴(kuò)張趨勢(shì)，特別是涉及鄰接權(quán)人的“利益”。同時(shí)，依國(guó)外一些案例，如:在涉及教學(xué)目的BasicBook，Inc.v.Kinko’sGraphicsCorp.［12］案例和涉及學(xué)術(shù)研究的AmericanGeophysicalUnionv.Texaco，Inc.［13］案例中，對(duì)著作權(quán)人利益或者作品潛在市場(chǎng)與價(jià)值的影響始終是最為關(guān)鍵的要素。“合法”則應(yīng)是法律實(shí)證主義角度的合法性，即是由法律保護(hù)或法律授權(quán)［14］。任何例外都不可避免地導(dǎo)致?lián)p害，“三步檢驗(yàn)法”的第三步“不得不合理”在某種程度上也承認(rèn)這種損害是合理的，只不過(guò)“不合理”在質(zhì)和量上的范圍都應(yīng)當(dāng)是狹窄的，這種狹窄的范圍與例外或特定目標(biāo)具有一致性?！皩?duì)公共利益或社會(huì)整體福利的考量應(yīng)是有限度的，作為私法中的一項(xiàng)制度，對(duì)于表達(dá)自由、人權(quán)與民主等涉及公共利益的價(jià)值，合理使用僅需要在保證權(quán)利人追求經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值目標(biāo)時(shí)，不得侵害上述法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而不是主動(dòng)承擔(dān)這些公法上的立法價(jià)值?！保?5］

(4)“三步檢驗(yàn)法”具有可延伸性。我國(guó)對(duì)合理使用采取開(kāi)放式規(guī)定———“其他情形”的立法模式，在司法實(shí)踐中，法官依據(jù)“三步檢驗(yàn)法”可以設(shè)定合理使用新的例外類(lèi)型。正如由全球著作權(quán)法學(xué)者倡導(dǎo)的《平衡解釋著作權(quán)法“三步檢驗(yàn)法”的慕尼黑宣言》:“應(yīng)該平衡地解釋‘三步檢驗(yàn)法’，而不是僅僅拘泥于制定法所規(guī)定的著作權(quán)限制與例外。亦不阻止法院盡可能在現(xiàn)存的法律制度內(nèi)，將現(xiàn)行的法定限制與例外經(jīng)過(guò)必要修正適用于類(lèi)似的實(shí)際情形，或者創(chuàng)設(shè)其他的限制與例外?！保?6］另外，根據(jù)我國(guó)多年來(lái)的立法經(jīng)驗(yàn)，類(lèi)似“其他情形”的兜底式立法模式，通常采用司法解釋加以說(shuō)明。筆者認(rèn)為:從目前征求意見(jiàn)第一稿和第二稿情況看，在著作權(quán)法層面圖書(shū)館取得合理使用范圍突破難度較大，采用迂回方式能夠在未來(lái)關(guān)于“其他情形”的司法解釋中占據(jù)一席之地就算成功。對(duì)于圖書(shū)館來(lái)說(shuō)，著作權(quán)法的“三步檢驗(yàn)法”為其提供了一定的合理使用自由空間，但卻很可能會(huì)產(chǎn)生降低其使用著作權(quán)利益的預(yù)見(jiàn)性。特別是適用限制時(shí)這種單向的彈性，可能使圖書(shū)館僅僅采取要求授權(quán)的方式，從而更加謹(jǐn)慎地適用著作權(quán)限制。因此，“強(qiáng)調(diào)合理使用原則是底限不是上限是很重要的”［17］。在運(yùn)用合理使用制度開(kāi)發(fā)利用圖書(shū)館信息資源的過(guò)程中，適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)合理使用原則的規(guī)定性，應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合“三步檢驗(yàn)法”判定自身行為是否為合理使用，擴(kuò)展合理使用的范圍空間。

結(jié)束語(yǔ)

目前，著作權(quán)法第三次修訂工作尚未完成，圖書(shū)館界提交了關(guān)于“與網(wǎng)絡(luò)傳播豁免、館際互借與文獻(xiàn)傳遞豁免”等建議，從征求意見(jiàn)稿一和稿二來(lái)看，大部分提議未被采納。圖書(shū)館界應(yīng)當(dāng)繼續(xù)關(guān)注后續(xù)的修訂進(jìn)程，一方面，在法律上，以圖書(shū)館的功能性明確其公益屬性，確立圖書(shū)館享有著作權(quán)例外所具有的資格條件;另一方面，在著作權(quán)制度的基本原則基礎(chǔ)上尋求新的觀(guān)念突破、新的理論構(gòu)建和新的制度設(shè)計(jì)，反映圖書(shū)館界的訴求。

作者：王本欣單位：大連海洋大學(xué)渤海校區(qū)圖書(shū)館主任