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〔摘要〕將意思自治原則、侵權行為地原則、最密切聯(lián)系原則和雙重可訴原則作為一般侵權行為法律適用的規(guī)定，已成為當今國際社會的發(fā)展趨勢。我國民法(草案)第九編盡管吸收了一般侵權行為法律適用的有關理論，順應了國際私法發(fā)展的新趨勢，體現(xiàn)了保護受害人的思想，但對意思自治原則、侵權行為地法原則、最密切聯(lián)系原則與雙重可訴原則的規(guī)定仍有諸多不如人意之處。完善我國關于一般侵權行為法律適用的規(guī)定，一方面要與國際接軌，彰顯本國人與外國人法律地位平等的理念，另一方面要立足中國國情，維護國家主權和國家利益，有利于促進我國與其他國家之間的民商事交往。

〔關鍵詞〕一般侵權行為，法律適用，發(fā)展趨勢，規(guī)定，建議

我國現(xiàn)行立法關于一般侵權行為法律適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第146條，即“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”該規(guī)定的弊端在于立法不周嚴、過分強調我國法院地法以及未引入國際上通行的意思自治原則與最密切聯(lián)系原則，使得法院斷案時準據(jù)法選擇余地不大，與軟化處理沖突規(guī)范的最新發(fā)展趨勢不合拍，對應對紛繁復雜、快速變化的許多法律問題顯得力不從心。而民法(草案)第九編盡管吸收了一般侵權行為法律適用的有關新理論，順應了國際私法發(fā)展的新趨勢，但對意思自治原則、侵權行為地法原則、最密切聯(lián)系原則與雙重可訴原則的規(guī)定尚值得斟酌與修正。

一、一般侵權行為法律適用規(guī)定的發(fā)展趨勢

(一)意思自治原則。意思自治原則最初適用于涉外合同領域，然而一些國家最新的國際私法立法也反映了其在侵權行為領域的運用。例如，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定了當事人有限度的意思自治，即侵權行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法律，而《德國民法典施行法》第42條擴大了意思自治原則在侵權領域中的適用，突破了當事人只能選擇法院地法的限制，規(guī)定只要不影響第三人權利，當事人可以選擇侵權所適用的法律。而且歐洲一些國家的某些司法判例也支持當事人選擇法律來支配侵權行為責任問題，例如歐洲法院1976年審理的比耶訴阿爾薩斯鉀礦案以及荷蘭鹿特丹法院1979年審理的萊茵河污染案。由于意思自治原則適應了各國經濟社會發(fā)展的需要，可以相對提高法律適用的可預見性、節(jié)約司法資源、提高辦案效率，因而在涉外侵權領域引入意思自治原則有重要現(xiàn)實意義。

(二)侵權行為地法原則。盡管侵權行為地法原則因其僵硬、機械而為人們所詬病，但完全拋棄該原則等于推倒侵權行為法律適用的基石，無益于侵權領域法律沖突的解決。在各國國際私法立法與一些國際條約(如自2009年1月11日起適用的《歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會關于非合同之債準據(jù)法的864/2007號(共同體)規(guī)則》，簡稱《羅馬Ⅱ規(guī)則》)中，侵權行為地法原則仍顯示出強大的生命力。原因在于:第一，適用侵權行為地法有利于維護行為地的主權和公共利益，便于法院查明事實和確定法律責任。因為侵權行為會給行為地的社會公共秩序或社會利益帶來一定的危害，而且侵權行為發(fā)生地國所蒙受的損失最大。適用侵權行為地法懲罰加害人、保護受害人，對違法行為實行適當?shù)闹撇?，更能維護正常的社會秩序。第二，根據(jù)場所支配行為理論，侵權行為地與侵權行為之間存在某種自然聯(lián)系。而且行為地法的目的在于維護行為地人的權利平衡，如果行為人因自己的侵權行為打破了這種平衡，理應接受侵權行為地法的制裁，從而使權利平衡得以恢復。第三，適用侵權行為地法能夠保護當事人的正當期望、加強侵權案件的行為人對其行為危險后果的預測與評價。

(三)最密切聯(lián)系原則。侵權行為地法原則在大多情況下能夠體現(xiàn)公平正義，但若將該原則適用于所有侵權問題就欠缺合理性。而且隨著國際社會的劇烈變化以及現(xiàn)代通訊和交通技術的飛速發(fā)展，侵權行為地常變得難以確定。因此，在確定一般侵權行為的準據(jù)法時，必須對其它連結因素予以綜合考慮。社會經濟的巨大變革，法律價值觀從形式正義向實質正義的轉變，以及實用主義哲學的盛行，使涉外侵權領域成為合同領域之后又一個接受最密切聯(lián)系原則的重要領域。最密切聯(lián)系原則在某種程度上兼顧了法律的確定性與靈活性，實現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性與變動性的統(tǒng)一，改變了人們對國際私法功能的認識。將最密切聯(lián)系原則引入侵權領域，使法律適用更加靈活、更加富有彈性，為法官應對各種例外情況提供了充分保證。目前，大部分英美法系國家(如美國與英國)、大陸法系國家(如奧地利、瑞士、德國與日本)以及國際條約(如《羅馬Ⅱ規(guī)則》)均在一般侵權行為法律適用領域引入了最密切聯(lián)系原則。

(四)雙重可訴原則。英國是雙重可訴原則的發(fā)源地。英國法院在主權優(yōu)位理念的影響下，一直采取以法院地法為主的“雙管”規(guī)則，也即雙重可訴原則。當英國法院接到一個發(fā)生在外國的侵權行為訴訟時，首先將依自己的法律觀點判定這個行為如果發(fā)生在英國是否也可以提起侵權之訴，然后再參考行為地法，只有該行為在當?shù)匾彩遣徽數(shù)?，才能為英國法院所受理?〕(P233)。英國的雙重可訴原則對很多國家的立法產生了影響，但隨著英國在1995年國際私法改革中對該原則的廢除，學者們對于拋棄雙重可訴原則的呼聲也愈來愈高。其主要理由在于:第一，雙重可訴原則的目的在于維護法院地的主權、安全和社會公共利益，但這一目的完全可以通過公共秩序保留制度來實現(xiàn)，從而減弱了該原則的作用。第二，雙重可訴原則使原、被告雙方處于不平等的地位，被告享有獨特的優(yōu)勢，而原告則相對處于劣勢。因為原告若想勝訴，就必須同時證明，被告的行為既符合侵權行為地法的民事不法行為的標準，又符合法院地法的侵權標準〔2〕(P106)。這顯然不符合公平原則，導致原、被告利益失衡，從而束縛國家間的交流與發(fā)展。目前，很多國家(如瑞士和德國)采取了分割方法，在侵權領域并未完全采納也未完全廢除雙重可訴原則，即在侵權行為的成立問題上廢除了該原則，而在賠償數(shù)額問題上仍保留該原則。

二、對民法(草案)第九編關于一般侵權行為法律適用規(guī)定的評析

(一)關于意思自治原則。我國民法(草案)第九編雖在涉外侵權領域引入了意思自治原則，但對于當事人選擇法律的范圍規(guī)定的過于狹窄，民法(草案)第九編第81條規(guī)定，當事人選擇的法律只限于法院地法。筆者認為，意思自治原則被引進侵權法律適用領域，體現(xiàn)了在侵權法律關系中對雙方當事人意思的高度尊重與滿足，反映了涉外侵權法律適用理念日趨民主和開明，法律適用規(guī)則多樣化、靈活化的發(fā)展趨勢。建議民法(草案)擴大雙方當事人選擇法律的范圍，使其不囿于法院地法。原因在于:第一，侵權行為法屬于民法，即私法范疇，自由平等理念理應在民法中得到弘揚，國家不應過度干預私人活動的空間，公權力應逐漸減少對私人活動的干涉。第二，目前，法院地法的適用已經蔚然成風，如果僅限于當事人選擇法院地法，容易導致“挑選法院”現(xiàn)象的發(fā)生，這無異于擴大法院地法適用的機會。第三，立法者之所以不愿擴大意思自治原則在侵權領域的適用，是因為擔心當事人濫選法律，有損國家利益。其實，這種擔憂是不必要的，因為“直接適用的法”和公共秩序保留制度可以對當事人的選擇形成制約，而且立法可以規(guī)定當事人選擇的法律必須與侵權行為有實質聯(lián)系，不得損害國家、社會和他人的利益。對于當事人選擇法律的時間和方式，民法(草案)未作規(guī)定。筆者認為，應該規(guī)定當事人選法的起始時間為“侵權行為發(fā)生以后”，截止時間為“一審法庭辯論終結前”，這樣考慮的原因是在涉外民事或商事案件中，經常發(fā)生當事人在一審開庭過程中才作出法律選擇的情況。如果準據(jù)法在當事人之間存在爭議，當事人往往會在庭審的辯論階段對法律適用問題進行激烈的對抗，而經過辯論之后當事人有可能對法律適用達成共識，從而一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這既尊重了當事人的權利也有利于案件的審理〔3〕(P71)。至于當事人選擇法律的方式，筆者認為應規(guī)定當事人必須明示作出選擇，其原因在于默示選擇增加了法官的自由裁量權和法官審理案件的難度，推定當事人默示選擇可能不能體現(xiàn)當事人的真實意圖并不利于保證法律適用結果的確定性和可預見性。

(二)關于侵權為地法原則。民法(草案)第九編第78條保留了“侵權行為地法”這一傳統(tǒng)的侵權法律適用原則，對于侵權行為實施地法律與侵權結果發(fā)生地法律不一致的情況，該規(guī)定貫徹了保護弱者的原則，適用對受害人有利的法律，比《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條由法院無條件任意選擇適用的規(guī)定相對合理。但筆者認為，對于由法官決定“適用對受害人有利的法律”之規(guī)定仍然值得商榷。一方面法官與受害人很可能對于哪一種法律對受害人更為有利意見相左;另一方面受害人完全可以基于長期商事交往和經濟合作的需要及其他因素的考量而放棄賠償要求或選擇較少的賠償，這是受害人選擇權的體現(xiàn)。如果法官武斷進行選擇，不僅越俎代庖，而且侵害了受害人的選擇權。侵權行為法的目的在于追究行為人的責任來補償受害人的損失。因而可以規(guī)定，如果侵權行為實施地法律與侵權結果發(fā)生地法律不一致，由受害人在侵權行為實施地法律或侵權結果發(fā)生地法律中做出選擇，在受害人法律選擇的空間里實現(xiàn)對其救濟和補償?shù)墓δ堋＿x擇權是法律賦予受害人的一種權利，當然可以放棄。如果受害人放棄選擇，再由法官決定適用對其有利的法律。

(三)關于最密切聯(lián)系原則。民法(草案)第九編第79條引入了最密切聯(lián)系原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是一把雙刃劍，其靈活性可導致自由裁量權的濫用，而且政府利益至上的司法理念也可導致不公正適用最密切聯(lián)系原則。鑒于最密切聯(lián)系原則固有的缺陷，民法(草案)第九編沒有將最密切聯(lián)系原則作為確定一般侵權行為準據(jù)法的基本原則，而是作為對侵權行為地法原則的補充，這是合理的。然而，民法(草案)在引入最密切聯(lián)系原則時雖列舉了國籍、住所、經常居住地、營業(yè)所等連結因素，但并沒有規(guī)定配套的確定最密切聯(lián)系法律的指導性原則和方法。如果不對最密切聯(lián)系原則進行規(guī)范化處理，會造成相同沖突規(guī)范下法律適用的不統(tǒng)一，從而導致判決結果的不一致，這對于缺乏自由裁量傳統(tǒng)以及法官處理涉外案件素質偏低的我國更為明顯。鑒于此，筆者認為，可以借鑒美國《第二次沖突法重述》的做法，列舉出法院在進行法律選擇時應當考慮的原則或政策。需要說明的是，民法(草案)第九編第80條吸納了侵權法律適用中的共同屬人法原則。在侵權行為中，加害人和受害人存在共同的屬人法意味著他們處于共同的政治、經濟、文化和法律環(huán)境中，尤其是他們的行為很可能是基于對本國法內容的理解，在本國法律規(guī)范指引下對其行為合法性的預期所做出的。所以，適用當事人共同的屬人法既能使雙方當事人較為信服，使判決得以順利承認與執(zhí)行，又可以平衡各自的合法權益，節(jié)省雙方成本，使糾紛早日解決。但是，筆者認為，共同屬人法原則實質上僅僅是最密切聯(lián)系原則的一種表現(xiàn)形式，即當事人相同的國籍、住所或者經常居住地往往是一般侵權案件的最密切聯(lián)系地。因而，建議將民法(草案)第九編第80條關于共同屬人法原則的規(guī)定并入體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的第79條中。

(四)關于雙重可訴原則。民法(草案)對于侵權行為的成立以及侵權行為引起的賠償后果均采用了雙重可訴原則。筆者認為，我國立法應在侵權行為的成立問題上拋棄雙重可訴原則，而在侵權行為的損害賠償問題上予以保留。理由如下:第一，雖然英國廢除了雙重可訴原則，但英國通過對實體問題和程序問題的識別使法院地法仍然發(fā)揮作用。依據(jù)大陸法系普遍的思維方式，與侵權損害賠償相關的問題主要是實體問題，而不該是程序問題，因此應適用侵權準據(jù)法而不應適用法院地法。但是，依據(jù)普通法，有關損害賠償?shù)姆刹糠质菍嶓w的，部分是程序的，如賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ话惚灰暈槌绦騿栴}，應適用法院地法〔2〕(P109-110)。也就是說，英國表面上廢除了雙重可訴原則，但是通過實體問題和程序問題的識別技巧使法院地的公共政策得以實現(xiàn)，在某種意義上，是雙重可訴原則的保留。第二，之所以在侵權行為的損害賠償問題上繼續(xù)采納雙重可訴原則，是因為損害賠償問題與法院地的基本政策息息相關。對于國外懲罰性與重復性的損害賠償?shù)木薮髷?shù)額，如果不以融入法院地政策的雙重可訴原則予以鉗制，則被告難以承受不可預見的侵權后果。對此，瑞士聯(lián)邦的國際私法立法和德國國際私法立法也有類似規(guī)定，即外國法規(guī)定的損害賠償額一般不能實質性地超過法院地法所規(guī)定的最高限額。

三、完善一般侵權行為法律適用規(guī)定的建議

根據(jù)上述國際上關于一般侵權行為法律適用的發(fā)展趨勢及我國民法(草案)有關規(guī)定的分析，筆者認為，我國關于一般侵權行為法律適用的立法改革要體現(xiàn)私權神圣和兼顧靈活性與確定性的思想。一方面與國際接軌，吸收國際先進理論，考慮內、外國人法律地位的平等，維護當事人的合法權益;另一方面要立足中國國情，維護國家主權和國家利益，促進我國與其他國家之間的民商事交往。具體而言，將民法通則中“侵權行為的損害賠償”法律適用的規(guī)定擴大至侵權所有領域，措詞修改為“侵權行為”;對民法(草案)第九編關于一般侵權行為法律適用的有關條文順序進行調整，將體現(xiàn)主觀連結因素的意思自治原則置于首位，因為根據(jù)國際趨勢以及其他國家的相關立法，應該首先考慮主觀性連結因素的沖突規(guī)范，看雙方當事人有無選法的合意，其次才考慮客觀連結因素法律適用規(guī)則，這樣的立法順序既體現(xiàn)了私法高度自治的精神，又減少了法官在可適用的法律之間進行比較分析的繁瑣工作。選法時間界定為“侵權行為發(fā)生后至一審法庭辯論終結前”，選法方式為明示選擇，在擴大當事人選擇法律范圍的同時，對當事人選擇的法律予以適當限制;在當事人未達成合意的情況下規(guī)定適用侵權行為地法，對于侵權行為實施地法律與侵權結果發(fā)生地法律規(guī)定不同的情況，將民法(草案)中規(guī)定的由法官決定“適用對受害人有利的法律”修改為由受害人選擇侵權行為實施地法律或侵權結果發(fā)生地法律，受害人放棄選擇的，再由法官決定適用對其有利的法律;把最密切聯(lián)系原則作為一項補充原則，并且將民法(草案)中體現(xiàn)共同屬人法原則的單獨條文合并至體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的條文中;對民法(草案)中的雙重可訴原則適用的領域進行修改，刪除其在侵權成立領域中的適用，規(guī)定雙重可訴原則只適用于體現(xiàn)侵權行為效果的損害賠償領域。

綜上所述，我國制定一般侵權行為法律適用的條款有四個序列，立法建議如下:

1.侵權行為在侵權行為發(fā)生后至一審法庭辯論終結前，侵權行為的加害人和受害人可以明示選擇適用與侵權事件有實質聯(lián)系的法律，但不得損害國家、社會和第三人的利益。

2.如果侵權行為的加害人和受害人對選擇適用的法律未達成合意，侵權行為適用侵權行為地法律，包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。侵權行為實施地法律與侵權結果發(fā)生地法律的規(guī)定不同的，由受害人在其中作出選擇，若受害人放棄選擇，適用對受害人有利的法律。

3.侵權行為的全過程表明當事人的國籍、住所、經常居住地、營業(yè)所以及其它連結點的聚集地與侵權事件有更密切聯(lián)系的，適用該最密切聯(lián)系地法律。侵權行為的加害人與受害人具有相同國籍，或者在同一國家、地區(qū)有住所或者經常居住地的，推定其共同的本國法律、共同住所地法律或者共同經常居住地法律為最密切聯(lián)系地法律。

4.發(fā)生在中華人民共和國領域外的侵權行為，如果應當適用的法律為外國法律時，該外國法律對損害賠償額的確定與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用。