導語：強制性規(guī)范與任意性規(guī)范解讀一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要本文通過對公司法強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的必要性進行分析，結(jié)合當前市場經(jīng)濟特性，提出應(yīng)當以任意性規(guī)范為主，以強制性規(guī)范為輔助，兩者相輔相成，共同促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞公司法強制性規(guī)范任意性規(guī)范

一、公司法規(guī)范概述

公司法規(guī)范根據(jù)可否依當事人的意思適用為標準，可以將規(guī)范分為任意性規(guī)范和強行性規(guī)范。該分類以主體是否可以通過自由的意思排除法律規(guī)范的適用為標準，如果可以通過主體的意思或相互之間的協(xié)商而排除其適用，則該規(guī)范為任意性規(guī)范；反之則為強制性規(guī)范。兩者在公司法中都必不可少，發(fā)揮著不同的作用。任意性規(guī)范的功能在于在自由的市場經(jīng)濟中為公司當事方提供交易的模式和選擇，當事方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強行性規(guī)范的功能在于確定法律的架構(gòu)，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失靈；確保公司管理者站在股東的角度上行事并保護特殊弱勢群體的利益以防止多數(shù)人暴政問題。

將法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的分類方法在傳統(tǒng)民法中占據(jù)著重要的地位?！叭我庖?guī)定與強行規(guī)定之區(qū)別在‘當事人’是否得依其意思或依其與相對人之合意拒絕系爭規(guī)定之適用或修正其規(guī)定之內(nèi)容。若然，則它便是任意規(guī)定；否則，便是強行規(guī)定”。

2005年新修訂的《公司法》中，一個明顯的特點就是任意性規(guī)范的擴展和強制性規(guī)范的減少，但是僅存的強制性規(guī)范仍然有其必要性，并且是規(guī)范公司章程中必不可少的規(guī)范。而目前對于公司法規(guī)范的爭議主要源于對《公司法》本質(zhì)的分歧，關(guān)于公司法本質(zhì)問題的探討，實質(zhì)就是關(guān)于公司法本質(zhì)是任意性或強制性的探討。豎對于這個爭論，主要有兩個觀點：一種是《公司法》合同理論，持該論者主張公司法原則上應(yīng)該是授權(quán)性的，各方當事人可以選擇適用或排除《公司法》的具體規(guī)定。另一種則是《公司法》合同理論的反對者，他們認為把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同”殊為不當，他們認為《公司法》本質(zhì)上應(yīng)當是強制性的，因為如果把公司法看成是授權(quán)性的，各方當事人可以自由選擇適用的或退出公司法的某項規(guī)定，則公司自治出現(xiàn)失靈，將無法實現(xiàn)公司各方當事人的公平和有益的結(jié)果。

以經(jīng)濟分析法學為基礎(chǔ)的公司契約派理論，主張采用定量分析的方法來分析公司這種現(xiàn)象，認為只有實現(xiàn)公司成員的意思自治，才能實現(xiàn)效益的最大化，而法律的強制規(guī)定遏制了評價過程，排除價值判斷在公司法領(lǐng)域的適用，這又是一種典型的實證分析方法。豏而強制派所主張的是對法律的定性分析，是以一定的價值判斷(即社會公正)作為出發(fā)點，得出法律行為的標準，并研究公司法如何才能符合這個標準。因此，強制派是又以公司法的預(yù)期價值為基礎(chǔ)的以指導相關(guān)的法律實踐活動，使公司法的規(guī)范設(shè)計朝著這個既定的目標發(fā)展。因此，強制派的理論推理屬于法律的規(guī)范分析。

然而筆者認為以上觀點都過于極端，強制性規(guī)范與任意性規(guī)范本來就應(yīng)該結(jié)合起來互相輔助發(fā)揮作用，并無矛盾之處，兩種規(guī)范在不同的《公司法》領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，應(yīng)當同等重視。

二、強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的必要性

市場經(jīng)濟及公司立法需要任意性規(guī)范是不言而喻的，而公司章程便是公司立法中任意性規(guī)范的集中體現(xiàn)，公司章程這一設(shè)立協(xié)議包括股東與股東見的權(quán)利義務(wù)、公司與股東間的權(quán)利義務(wù)、公司管理層與股東、公司間的權(quán)利義務(wù)等，囊括了關(guān)于公司設(shè)立和運行的所有需要股東進行意思表達與磋商的主要各個方面。極大地發(fā)揮著公司成員的意思自治，有利于市場經(jīng)濟更富活力地發(fā)展，在古典經(jīng)濟學假設(shè)交易模型下，個人與市場之間的自愿交易具有諸多有利的特點。對立法者而言，最好的辦法就是不作任何干涉，讓私人秩序來決定經(jīng)濟選擇，由個人依據(jù)他們的特有愛好和動機作出決定。并且各股東間的協(xié)商與合意表達是公司設(shè)立、公司治理結(jié)構(gòu)形成的原始推動力量。

而對于公司立法中的強制性規(guī)范，從《公司法》的本質(zhì)來看，《公司法》上的強行性規(guī)范就成了國家介入公司組織、行為的依據(jù)；更深層次地，《公司法》上的強行性規(guī)范是社會公共利益、國家利益壓服公司及相關(guān)公司參與者私人利益的合法性理由。但市場也有失靈的時候，而且上述市場交易是在某些假設(shè)的特定條件下產(chǎn)生的理想結(jié)果。在現(xiàn)實世界中，這些假設(shè)條件無法一一實現(xiàn)。此時，想當然地認為私人秩序會產(chǎn)生社會福利最大化的結(jié)果是不現(xiàn)實的。所以，在許多情況下強行性規(guī)范可以提高分配效率，可以幫助資產(chǎn)被最有效使用。

公司管理者和其他參與者在為股東利益和公司利益作出相關(guān)的決策時，很可能對第三人產(chǎn)生損害，因此為了保障第三人的利益，對其進行規(guī)管和監(jiān)管也只能通過強制性規(guī)范。例如股份回購會導致公司資產(chǎn)的減少，我國《公司法》規(guī)定了嚴格的適用情形。按照我國《公司法》第143條，公司不得收購本公司的股票，而只有在依法減資、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工、股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議要求退回出資的情況適用。在這里，立法者的意圖就在于，股票的回購會對公司財務(wù)狀況產(chǎn)生極大的影響、可能危害債權(quán)人的利益。另外，交易成本過高的因素也存著相當?shù)谋锥?。公司進行股份回購需要對利害關(guān)系人進行相應(yīng)的披露，在一個沒有任何規(guī)制的公司環(huán)境中，這種披露行為是通過個別行為作出的，不同的公司進行的形式也不同，并且每天有大量的投資行為發(fā)生。如果不通過一個統(tǒng)一的規(guī)制辦法來管理會造成整個經(jīng)濟環(huán)境的效率低下。

三、強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的界限

公司法中既然應(yīng)當存在強制性規(guī)范與任意性規(guī)范，那么接下來應(yīng)當解決的問題便是什么領(lǐng)域的問題應(yīng)當適用強制性規(guī)范，什么領(lǐng)域的問題應(yīng)當適用任意性規(guī)范。

針對這一問題，筆者認為正如朱慈蘊教授所言，當《公司法》強調(diào)公司作為具有獨立人格的主體享有意思自治和行為自由，即公司自治時，公司的私法性或者任意性就比較突出；當《公司法》要求公司行為必須因社會利益而受到干預(yù)和限制，即公司他治時，《公司法》的公法性或者強制性獲得張揚。具體到目前的公司立法中可以看到：

1、在公司治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建中涉及到保護中小股東的利益，防止控股股東和實際控制人利用優(yōu)勢地位侵犯中小股東的利益，當公司中的某類參與者不能正當?shù)嘏懦龑ζ洳焕哪撤N決定時，強制性規(guī)范就應(yīng)該在此時被使用。

2、對公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍的強制。我國《公司法》第12條賦予了公司章程在經(jīng)營范圍上有很大的自治性。但如果公司的經(jīng)營范圍涉及國家安全、公共利益等屬于法律、法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目，應(yīng)體現(xiàn)了國家強制性。

3、公司章程和公司法相抵觸的部分依法理應(yīng)當無效?！豆痉ā返?0條和第64條關(guān)于公司法人人格否認制度的規(guī)定即為強制性規(guī)范的體現(xiàn)。

公司管理層的出現(xiàn)是公司法強制性規(guī)范的結(jié)果，但是具體哪些股東可以進入公司管理層卻是股東間按照約定的方式自行選擇的結(jié)果?！豆痉ā啡巳烁穹裾J制度、股東直接訴權(quán)、公司管理層的勤勉義務(wù)是公司法強制性規(guī)范的最佳體現(xiàn)，這反映了公司法可以越過各股東間的意思自治對某些可能侵犯公司中“弱勢群體”利益的事務(wù)進行強制性規(guī)制，最終結(jié)果使公司健康運行。公司的自治與他治在此處表現(xiàn)的最為明顯。公司管理層的產(chǎn)生辦法、議事規(guī)則、表決方式等都是在遵守法律的前提下，各股東間相互協(xié)商一致寫入公司章程。在法律強制性規(guī)范的框架下，股東意思自治的空間始終沒有被取代，也沒有被消滅。

四、結(jié)語

經(jīng)過分析可以發(fā)現(xiàn)，《公司法》若要切實地發(fā)揮應(yīng)有的作用，便應(yīng)當結(jié)合強制性規(guī)范與任意性規(guī)范，應(yīng)注重在遵循市場規(guī)律和尊重交易秩序的基礎(chǔ)上，以合同意志優(yōu)先，慎用政府干預(yù)，通過合理配置兩者比例和調(diào)和兩者矛盾、整合兩者功能，達到社會利益的最大化。