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摘要：我國醫(yī)療損害責任糾紛案件的數量逐年增長；在解決醫(yī)療糾紛的過程中醫(yī)療損害司法鑒定扮演著重要的角色。本文簡要探討了醫(yī)療損害司法鑒定實踐中所反映出來的制度、規(guī)則上的缺陷，從委托鑒定的條件、鑒定材料的規(guī)范性、鑒定意見的形成、虛假醫(yī)療損害鑒定意見的救濟等幾方面提出了完善的建議。

關鍵詞：醫(yī)療損害司法鑒定；實務；缺陷；完善

一、在不同階段患者提起司法鑒定的必要性亦不同

醫(yī)療行為與廣大人民群眾的生活息息相關，醫(yī)療糾紛也因此長期以來成為令人頭疼的社會問題之一。據有關報告，62%的醫(yī)師經歷過不同程度的醫(yī)療糾紛，遭遇過醫(yī)患沖突的醫(yī)師則占到醫(yī)師總數的66%，其中51%的醫(yī)師所遭遇的是輕微語言暴力[1]。除了調解，訴訟是大量醫(yī)療糾紛的最終解決方式。每個醫(yī)療損害責任糾紛所必然要遇到的問題是舉證問題[2]?？疾槲覈t(yī)療損害責任糾紛關于舉證責任的分配，大體上可以分為三個階段和三種模式；而在不同的階段，患者提起醫(yī)療損害司法鑒定的必要性是不一樣的。（一）2010年7月1日之前的舉證責任倒置模式2002年4月1日，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》正式實施。根據該規(guī)定第四條，醫(yī)療損害糾紛中，患者只需要對在醫(yī)療機構就醫(yī)和存在醫(yī)療損害事實舉證，而醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯，則由醫(yī)療機構承擔舉證責任。2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理條例》正式施行。在這個階段，對患者而言，提起醫(yī)療損害（司法）鑒定是不必要的。（二）2010年7月1日至2017年12月14日間修正的舉證責任倒置模式2010年7月1日，《侵權責任法》實施。根據《侵權責任法》第七章規(guī)定，僅有三種情況可以推定醫(yī)療機構存在過錯，即醫(yī)療機構違反有關診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料的情況[3]。據此可以認為，此階段發(fā)生的大多數醫(yī)患糾紛，患者必須對醫(yī)療過錯行為與損害結果之間存在因果關系承擔舉證責任。對患者來說，要完成該舉證責任，申請醫(yī)療損害司法鑒定無疑是不能避開的程序[4]。因此，這一階段可以看作是修正的舉證責任倒置模式。（三）2017年12月14日之后，分擔舉證責任模式。隨著《侵權責任法》的深入實踐和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》關于醫(yī)療損害責任糾紛中因果關系和過錯要件適用舉證責任倒置這一規(guī)定的弊端的顯現(xiàn)[5]，2017年3月27日，最高人民法院審判委員會第1713次會議通過了《關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《醫(yī)療損害解釋》），并自2017年12月14日起施行。根據《醫(yī)療損害解釋》第四條規(guī)定，患者主張醫(yī)療機構承擔醫(yī)療損害賠償責任的，應當提交其到該醫(yī)療機構就診、受到損害的證據，以及醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯、診療活動與損害之間具有因果關系的證據；而醫(yī)療機構主張不承擔責任的，應當就抗辯事由承擔舉證責任。這樣，醫(yī)患雙方的舉證責任就較之前的規(guī)定更為明確了。但是，在很多情形下，患者的舉證責任明顯較之前加重了，因為大多數醫(yī)療損害訴訟糾紛中，患者是無法提交醫(yī)療過錯行為與損害結果之間具有因果關系的證據的；因此，患者申請司法鑒定就成為必然，否則，就要承擔舉證不能的后果。例如，在“于某林與長春市九臺區(qū)中醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛”一案中，法院準許了于的鑒定申請，但由于其中于某明確表態(tài)不要求做醫(yī)療過錯參與度鑒定，一審和二審法院均以于所舉證據不能證明長春市九臺區(qū)中醫(yī)院的過錯行為與于的眼部損害之間存在因果關系，對其醫(yī)療損害賠償請求不予支持①。總之，在現(xiàn)階段的醫(yī)療損害賠償糾紛中，患者要主張醫(yī)療機構承擔賠償責任，主動申請司法鑒定是必要的。而且要注意的是，患者不僅要就醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員是否有過錯申請鑒定，而且要對診療活動與損害結果之間是否有因果關系申請司法鑒定。

二、醫(yī)療損害司法鑒定實踐中的幾個重要問題

（一）醫(yī)療損害司法鑒定的委托人根據《醫(yī)療損害解釋》的規(guī)定，對醫(yī)療損害責任糾紛中的專門性問題進行鑒定，可以采取“當事人自行委托”的方式，也可以“當事人共同委托”。如果當事人沒有申請鑒定，人民法院對醫(yī)療損害責任糾紛中的專門性問題認為需要鑒定的，應當依職權委托鑒定。因此，醫(yī)療損害司法鑒定的委托人可以是一方當事人，可以是雙方當事人，還可以是人民法院。但是，由國家衛(wèi)生健康委、司法部起草的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》征求意見稿，其第十四條卻規(guī)定：醫(yī)療損害鑒定機構可以接受醫(yī)患雙方當事人、醫(yī)療糾紛人民調解委員會等單位的委托，開展醫(yī)療損害鑒定。若此條將來不作修改便頒行，則醫(yī)療損害鑒定機構不得接受一方當事人的委托，這與“醫(yī)療損害解釋”的規(guī)定就形成了沖突。另外，筆者注意到，人民法院在具體的案件中是否依職權委托鑒定會，對案件的最終判決會產生重大影響?！夺t(yī)療損害解釋》第八條第二款規(guī)定，當事人未申請鑒定，人民法院對前款規(guī)定的專門性問題認為需要鑒定的，應當依職權委托鑒定。據此而論，人民法院啟動委托程序的前提是人民法院“認為需要鑒定”。很明顯，在于某與長春市九臺區(qū)中醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案中，其未就醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯、診療活動與損害之間具有因果關系申請鑒定，人民法院也認為不需要而就沒有依職權委托鑒定。實際上，人民法院一般不依職權委托鑒定，原因之一確實是案件本身沒有需要，但也存在因無法處理預交鑒定費問題而不啟動依職權委托鑒定程序的情形，究其原因，是法院依職權啟動鑒定程序時由法院墊付鑒定費缺乏法律依據。截至目前，也確實沒有司法解釋或相關文件對此作出明確的規(guī)定。因此，筆者希望，有關部門在將來的解決方案中，一是盡可能對“認為需要鑒定”的情形進行必要的限定，二是明確人民法院墊付鑒定費以及相關費用的最終承擔形式，以有利于在具體的案件中避免或減少個別當事人因交不起鑒定費而導致實體權益受損害的情形出現(xiàn)。（二）醫(yī)療損害司法鑒定的鑒定材料委托醫(yī)療損害鑒定時，當事人應當按照要求提交真實、完整、充分的鑒定材料；而根據醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定，體溫單、醫(yī)囑單、入院記錄、病程記錄、術前討論記錄、手術同意書、麻醉同意書、麻醉術前訪視記錄、手術安全核查記錄、手術清點記錄、麻醉記錄、手術記錄、麻醉術后訪視記錄、術后病程記錄、病重（病危）患者護理記錄、出院記錄、死亡記錄、輸血治療知情同意書、特殊檢查（特殊治療）同意書、會診記錄、病危（重）通知書、病理資料、輔助檢查報告單、醫(yī)學影像檢查資料等，都屬于鑒定材料②；且依據2018年10月1日起施行的《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第十六條規(guī)定，患者有權查閱、復制屬于病歷的全部資料。案例檢索表明，目前醫(yī)患雙方圍繞鑒定材料的爭議，主要在于因病歷書寫不規(guī)范而引起的真實性問題。而病歷書寫不具體、不規(guī)范不同于偽造、篡改或者銷毀病歷。如在再審申請人魏某與被申請人福建省漳州市醫(yī)院及一審被告、二審上訴人蘇某等醫(yī)療損害責任糾紛一案中，魏某等原告在原審期間以漳州市醫(yī)院提交送鑒的病程記錄、會診記錄單、醫(yī)囑單等病歷資料中的醫(yī)護人員的簽名無法辨識以及檢查報告單等病歷資料缺乏醫(yī)師簽名或印章為由，對送鑒病歷資料的真實性提出異議，在兩審未獲支持后魏某仍以此為由申請再審。但法院認為：“無法辨識病歷資料中的醫(yī)護人員簽名并不等同于病歷資料中沒有醫(yī)護人員簽名，也不表明無法查實確認醫(yī)護人員的身份，故在原審期間魏某等原告未就上述簽名申請筆跡鑒定之情形下，魏某僅以其無法辨識醫(yī)護人員簽名為由主張該部分病歷資料存在偽造而不真實，不能成立?！雹劭傊槍﹁b定材料中的病歷等資料，為減少糾紛、減少資源浪費，醫(yī)護人員在書寫時應認真執(zhí)行《病歷書寫基本規(guī)范》的要求，而患者在面對書寫不規(guī)范的病歷時，應協(xié)同律師等專業(yè)人員全面分析，嚴格區(qū)分病歷書寫中不具體、不規(guī)范情形與偽造、篡改或者銷毀病歷情形，針對具體情況采取有針對性的措施，盡力避免因陷入錯誤認識而給維權帶來適得其反的效果。（三）醫(yī)療損害司法鑒定意見的形成醫(yī)療損害司法鑒定意見經質證可以作為認定案件事實的根據，其應該具有科學性和法律性，而不僅僅只是一個醫(yī)學問題、技術問題。因此，醫(yī)療損害司法鑒定意見的形成無疑應該成為我們關注的重點之一。醫(yī)療損害鑒定意見應該怎么出、包括哪些內容，《醫(yī)療損害解釋》及之前的規(guī)章語焉不詳，實踐中很多醫(yī)療損害鑒定意見書也極不規(guī)范。針對該弊端，《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第三十六條、《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第三十條對醫(yī)療損害鑒定意見書應當載明并詳細論述的內容做出了規(guī)定?！夺t(yī)療糾紛預防和處理條例》指出：醫(yī)學會或者司法鑒定機構開展醫(yī)療損害鑒定，應當執(zhí)行規(guī)定的標準和程序……醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法由國務院衛(wèi)生、司法行政部門共同制定?！夺t(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第二十九條規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定機構應當根據鑒定專家組合議意見制作鑒定意見書。但這些規(guī)定對于鑒定專家組怎么合議卻沒有作出程序方面的規(guī)定。筆者以為，“正義先于真實”“程序先于權利”，在醫(yī)療損害司法鑒定以及醫(yī)療損害維權中對程序問題應該予以重視。筆者建議，《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》應對鑒定專家組的合議程序作出規(guī)定，至少應對合議程序主持人產生、具體鑒定事項的合議順序、一致或多數合議意見的歸納、合議筆錄的制作、紀律監(jiān)督等作出較為明確、操作性強的規(guī)定。

三、醫(yī)療損害司法鑒定對案件賠償責任的實質影響

（一）不申請醫(yī)療損害司法鑒定可能會承擔舉證不能的法律后果司法實踐表明，絕大多數醫(yī)療糾紛，都會涉及到醫(yī)療機構及醫(yī)護人員是否存在醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療過錯行為與醫(yī)療損害后果是否存在因果關系，醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度方面的爭議[6]。根據“誰主張誰舉證”原則，患者在醫(yī)療損害責任糾紛中，如果對以上重要問題不申請司法鑒定完成舉證責任，法院一般是不會支持其醫(yī)療損害賠償請求的。（二）鑒定意見中醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度（或過錯參與度）是人民法院確定承擔賠償責任比例的重要依據一般來講，要確定醫(yī)患雙方各自在案件中應承擔多大責任，人民法院會綜合個案醫(yī)療過錯行為對患者損害的原因力大小、患者自身疾病情況、醫(yī)療科學發(fā)展水平、醫(yī)療條件以及鑒定意見等多種因素來裁斷。那么，鑒定意見中醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度（或過錯參與度）對于賠償責任比例的確定到底有多大影響呢？要回答這個問題，我們不妨先看看下表中的有關數據。參考表格中有關數據以及眾多生效案例，我們可以看到，司法實踐中，對于醫(yī)患各方的賠償責任的劃分，法官對醫(yī)療損害司法鑒定意見給出的醫(yī)療過錯責任程度（過錯參與度）是相當依賴的。一般而言，鑒定意見中確定的過錯參與度基本就是法院最終判決醫(yī)方承擔賠償責任的比例，如果鑒定意見給出的過錯參與度是個范圍，法院最終判決醫(yī)方承擔賠償責任的比例一般不會低于該比例的上限。四、對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的救濟由上可知，醫(yī)療損害鑒定意見在醫(yī)療損害責任糾紛處理程序中具有舉足輕重的地位，因此也就難免會出現(xiàn)虛假的醫(yī)療損害鑒定意見。出現(xiàn)虛假醫(yī)療損害鑒定意見以后，當事人怎么維護自己的權益呢？根據《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第四十八條、《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第四十一條的規(guī)定，當事人可以向縣級以上人民政府衛(wèi)生、司法行政部門反映；而縣級以上人民政府衛(wèi)生、司法行政部門可以依據法律法規(guī)，對鑒定機構和有關鑒定人員給予相應的行政處分，對構成犯罪的依法追究刑事責任。根據《侵權責任法》第六條的規(guī)定，出具虛假醫(yī)療損害鑒定意見侵害醫(yī)患關系中當事人的民事權益的，應當承擔侵權責任。因此，出現(xiàn)虛假醫(yī)療損害鑒定意見以后，當事人也可以依法主張鑒定機構和有關鑒定人員承擔侵權責任。但是，我們也看到，無論是《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》，還是《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》，對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的認定事宜都沒有規(guī)范，沒有對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的查核認定主體、認定程序、認定時間以及醫(yī)療損害鑒定意見虛假認定書等相關事項作出明確的規(guī)定。希望有關部門會對此引起關注，并制定出相應的具操作性的認定細則。醫(yī)療糾紛無小事。隨著醫(yī)療糾紛相關法律法規(guī)的完善，醫(yī)患糾紛的處理正逐漸走入有法可依的狀態(tài)。作為解決醫(yī)療損害責任糾紛的重要程序，醫(yī)療損害司法鑒定正在發(fā)揮其不可或缺的作用，但是，我們也要注意到實踐中表現(xiàn)出來的制度、規(guī)則上的缺陷并適時修正，以滿足人民群眾日益向好的生活需要。

作者:劉革川 單位:四川中沛律師事務所