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一、司法的本質(zhì)在于均衡

均衡概念常見于經(jīng)濟學(xué)論著，它是從牛頓力學(xué)理論中借用過來的。③“均衡”作為社會生活狀態(tài)，往往通過自由法則發(fā)揮作用。與自由相對立的，是強制。法律本身就是均衡的產(chǎn)物。心理學(xué)認為，人的行動從根本上受“驅(qū)策力”的影響，驅(qū)策力源自內(nèi)心壓力。饑渴、性欲都是基本的驅(qū)策力。有機體通過有意識的行為不斷減少驅(qū)策力，它們借助實驗、嘗試等方法，不計失敗與挫折，以求行為的正當范圍。在這個范圍內(nèi)，驅(qū)策力能有效減少到一個能與有機體神經(jīng)系統(tǒng)所能承受的程度相均衡的界定。行為的重復(fù)導(dǎo)致習(xí)慣的萌生，習(xí)慣慢慢演化為法律。法律“適合于減少驅(qū)策力和壓力，使有機體達到一個充分的(如果不是完全的話)平衡狀態(tài)”。④以“均衡”為目標的司法，實質(zhì)上是包含了自由、反強制;人本、重習(xí)慣;獨立、有尊嚴等豐富的價值特征。從結(jié)構(gòu)功能視角，司法處于國家與社會之間的中立場域，以法官裁判為核心環(huán)節(jié)，聯(lián)結(jié)國家權(quán)力與社會權(quán)利的均衡互動。⑤日本法學(xué)家谷口安平指出:“以裁判所進行的訴訟、審判活動為中心，包含著法的規(guī)范、法的程序、法的解釋以及從事這些法的生產(chǎn)活動的法學(xué)家主體等要素，司法又意味著一個有獨立性的自律的所謂法的空間得以形成和維持。這個法的空間既相對獨立于國家和社會，同時又將這兩者有機地結(jié)合起來，發(fā)揮著一種媒體的作用。”⑥在國家和社會的二元構(gòu)架中，現(xiàn)代司法似乎更注重國家成文法(制定法)對非正式制度(民間法)和非制度行為的權(quán)威性吸納。潛藏在“自上而下”背后的，還有習(xí)慣法、民間法律行動、社會法律協(xié)商規(guī)范等對司法過程的深度影響。從運行機理來看，司法是一個在事實與規(guī)范之間顧盼往返的審慎過程，經(jīng)常涉及到利益主體的價值衡量，個案具有政策意義，關(guān)系到“對資源的權(quán)威性分配”。⑦司法糾紛的解決實際上是權(quán)利沖突的化解與協(xié)調(diào)、權(quán)能資源的調(diào)整與均衡過程。司法權(quán)的運行包含了公權(quán)與人權(quán)的互動與均衡。司法公權(quán)通常以司法權(quán)力的形式出場。所謂司法權(quán)力，是法律權(quán)力和事實權(quán)力在具體個案中的伸展運用，它在內(nèi)容上淵源于事實權(quán)力，但在形式上又依靠于法律權(quán)力。在現(xiàn)代國家，司法權(quán)力的擁有者一般是公權(quán)的享有者，它不容被隨意分配或割裂。任何權(quán)力都具有外形的公共性和內(nèi)在的排他性。當司法權(quán)力制度化地為一個集團或群體壟斷，我們便稱，這個團體具有“司法權(quán)威”。權(quán)威指的是為其他人所服從的權(quán)力人士具有的被信任度和能力。司法權(quán)威是司法權(quán)力合法壟斷主體的外界肯定，司法權(quán)威通常與法律信仰緊密關(guān)聯(lián)。當司法權(quán)力為特定主體制度化占有、行使，形成法律和事實上的慣習(xí)，便有了“司法權(quán)能”。司法權(quán)能是司法權(quán)力與司法權(quán)威理性契合的產(chǎn)物，它兼具權(quán)力和權(quán)威的特色，從制度上維持著利益主體的博弈均衡。在司法公權(quán)內(nèi)部運行的同時，司法人權(quán)也即公民基本司法權(quán)利也在不斷進行“權(quán)能交涉”。比如，作為前設(shè)人權(quán)的司法請求權(quán)。司法請求權(quán)指的是享有基礎(chǔ)權(quán)利的人權(quán)主體向特定的司法公權(quán)主體提出要求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)能總和，包括自力救濟的保有權(quán)能、要求公平裁判的請求權(quán)能、強制履行權(quán)能等等。再如，作為一般人權(quán)的“公正審判權(quán)”?！肮龑徟袡?quán)”即公民獲得法院公正審判的權(quán)利，是現(xiàn)代民主法治社會中公民所享有的一項基本人權(quán)。它旨在保障公民能夠通過司法途徑并經(jīng)法院的公正審判維護自身的合法權(quán)益“公正審判權(quán)”是一項與生存權(quán)、發(fā)展權(quán)并列的基本人權(quán)，它被視為由一系列確定的相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利組合而成的一項“集合權(quán)利”。又如，作為特別人權(quán)的“獲得司法救濟權(quán)”。隨著福利國家的興起和法律社會化浪潮的突進，人們愈益認識到，旨在解決貧困和邊緣化群體在面對法律和權(quán)力時所遇到的困難與障礙的“獲得司法救濟權(quán)”如同“公正審判權(quán)”一樣也是一項必不可少的基本人權(quán)。當司法公權(quán)與人權(quán)達到均衡，個案正義和規(guī)則正義均可無礙實現(xiàn)，司法權(quán)的均衡本質(zhì)也就不是空洞的口號了。如果把司法僅僅理解為司法權(quán)力，當然，中國的司法權(quán)不是獨立的，因為它必須接受黨、人大、檢察院等主體的政治與法律制約。但是，如果將司法權(quán)解釋為人權(quán)和公權(quán)博弈均衡的過程，我們不得不承認，人民主權(quán)包含了獨立、終極的司法人權(quán)，法院審判權(quán)等司法公權(quán)能否在司法人權(quán)的框架下建構(gòu)一個中立、權(quán)威并兼顧人情和效率的獨特場域，的確事關(guān)重大。站在司法均衡論的立場，司法獨立不再是一種簡單的權(quán)力之爭，而是有關(guān)中國整體社會結(jié)構(gòu)變遷和政治合法性的核心問題。在司法均衡本質(zhì)思維的引導(dǎo)下，我們可以為司法改革窘境的突破找到新的路徑，那就是通過邏輯與策略均衡達成制度與文化均衡，實現(xiàn)司法本質(zhì)的制度復(fù)歸。

二、司法改革的均衡路徑

在司法改革的過程中，法治邏輯不能停留在紙面的宣示，必須內(nèi)化為行動的指南。司法文化的古今中西之別，造成了溝通的困境，也為法治邏輯的文化證成提出了攻堅任務(wù)。合理的選擇，應(yīng)當是以法治的現(xiàn)代性為根基，著眼于現(xiàn)代司法體制在文化上與傳統(tǒng)的融通，增強現(xiàn)行制度的實效因素，著力司法改革的現(xiàn)實操作，緩和司法體制改革中制度與文化的緊張。從西方歷史來看，近代司法體制的確立與對“絕對權(quán)力”的恐懼和防范具有文化心理層面的緊密關(guān)聯(lián)。司法體制改革的核心，并非是數(shù)學(xué)意義上的權(quán)力分割，而是文化意義上的法治培育。西方司法體制改革的經(jīng)驗告訴人們，對司法公權(quán)力無比細致入微的切分終歸不是治本之道，正如疊床架屋式的機構(gòu)設(shè)置和部門劃分不是真正的權(quán)力監(jiān)督一樣，司法改革的真正基礎(chǔ)在于現(xiàn)代法治文化的支撐?，F(xiàn)代法治文化的形成，在西方有其獨特的歷史背景，與中國的歷史傳統(tǒng)形成了鮮明的對照。長期以來，中國人對權(quán)力意志的癡迷信奉，導(dǎo)致了司法體系無法成為獨立運作的公共領(lǐng)域。民眾對公權(quán)力的膜拜，賜予了官方以行政命令取代法理裁決的能力和膽量，憲法規(guī)定的“法院獨立審判”也成為某些部門和個人權(quán)力擴張的借口。在權(quán)力文化和人治邏輯的支配下，司法體制改革的策略構(gòu)想難以落成，老百姓對司法的績效評價持續(xù)走低，藉由更高的權(quán)力實現(xiàn)利益的渴求不斷增長，無理上訪與群體性事件高發(fā)。探尋司法改革的均衡路徑，必須深入到法治文化層面。⑧羅素早有預(yù)言，中國復(fù)雜的政治、經(jīng)濟、文化問題中，最重要的還是文化問題。⑨文化層面的司法改革是克服人治邏輯的優(yōu)選路徑，但它注定也是慢熱和漸進的，需要具備成熟的內(nèi)外條件，對當今政體的穩(wěn)定性和持續(xù)性提出了嚴峻考驗。中國法治建設(shè)在過去的三十多年間取得了很大成績，只要保持中國社會的總體穩(wěn)定，司法改革會在法治邏輯的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滯后以及法治邏輯的文化缺失，司法體制改革極易成為經(jīng)濟發(fā)展型的政治合法性工具。⑩從另一方面看，中國目前雖然尚未完全建成“法治國家”，正處于走出法律工具主義的過程中，正在一步步接近司法主導(dǎo)的法治社會，這為公民提供了依據(jù)法律維護權(quán)利的希望?，伂嫝炦@種希望需要社會、經(jīng)濟、政治等一系列條件作為保障，需要客觀看待中國法治進程與司法改革的“特殊國情”與“基本特色”。由于歷史文化、政經(jīng)體制、社會結(jié)構(gòu)等因素的綜合影響，中國的司法改革內(nèi)蘊的“國家社會主義”特征，超出了西方司法理論與經(jīng)驗的適用范圍，必須通過新的框架和路徑加以描述和推進。綜合邏輯論與策略論，我們可以推知，中國司法改革陷入窘境的根本原因在于邏輯與策略錯位造成的制度與文化沖突。中國司法改革的均衡路徑，一方面探求符合中國實際的法治邏輯，從文化層面重構(gòu)司法權(quán)體系;同時借助文化變革的力量消除專制結(jié)構(gòu)的不良影響，建立符合法治邏輯的司法體制。在現(xiàn)代法治文化的視域中，司法權(quán)本質(zhì)上是司法過程中公權(quán)與人權(quán)的均衡過程?，仮灛嵥痉?quán)的運行根基在于“天賦人權(quán)”(自然權(quán)利)及其衍生的公權(quán)契約(委托)。在自然狀態(tài)下，人們憑借自然權(quán)利自我裁判，后組成社群，為求公正與便捷，大家委托一批精英行使司法公權(quán)，但依舊保留著最后的裁斷權(quán)利。司法之“法”，表層是國家或其他政治實體頒行的法律規(guī)范，但最深層的“法”還是那些普適、恒久的自然法，在當代表現(xiàn)為“人權(quán)法”。此點若不明確，或遭否認，司法體制便失去了根本的靈魂，會淪落為政治的裝飾，成為公權(quán)專斷的幫兇。反觀中國，人們對“法”的定義和認識，一直都未能突破公權(quán)至上的人治邏輯?！胺ā?，無論是圣人天子作，還是國會議會定，始終都是少數(shù)上層強加給多數(shù)下層的“規(guī)矩”，廣大百姓不知“權(quán)利”的真諦，也難知“司法”的真諦。愚民政策最大的功效就是否定了基于人權(quán)的“公民司法”，并將它妖魔化為暴民造反和無政府主義的象征。既然司法權(quán)可以分為司法人權(quán)和司法公權(quán)兩種形態(tài)，那么，公權(quán)領(lǐng)域的司法改革要有效保障人權(quán)尊嚴，必須具備統(tǒng)一性和權(quán)威性。我們要建立統(tǒng)一和權(quán)威的司法公權(quán)體系，必須將那些非法非理的“司法權(quán)力”一一清除。黨委審批案件、人大個案監(jiān)督、新聞媒體主導(dǎo)輿論審判，法學(xué)家唯利是圖的“專家論證”……這些做法背后潛藏的是極為散亂的司法權(quán)力主體。司法部門化、地方化、條塊分割已成為影響司法公權(quán)力獨立行使的頑疾。“國家利益部門化，部門利益掠奪化、掠奪利益公開化”，必然造成政府權(quán)威流失。瑏瑤彌散于各部門、各集團、各行業(yè)的司法權(quán)力都不受干涉，諸多矛盾甚至相互打架的司法公權(quán)力行使者在內(nèi)部產(chǎn)生了極大的耗損，無規(guī)則博弈的結(jié)果只能是“多輸”。中國司法改革的關(guān)鍵步驟就是建立統(tǒng)一、權(quán)威的司法體系，尤其是要強化最高司法機構(gòu)的權(quán)威性，否則，司法獨立只能是既得各利益集團擴張權(quán)力的借口。要塑造權(quán)威、獨立的司法公權(quán)，從體制上必須實現(xiàn)中國政治結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和均衡。在中國的政治結(jié)構(gòu)中，人治邏輯對應(yīng)的是“專制結(jié)構(gòu)”，政治專制與司法權(quán)威是互不相容的兩極;法治策略對應(yīng)的是“同意結(jié)構(gòu)”，中國有限的司法獨立即憲法規(guī)定的“法院獨立審判”在其中占據(jù)重要的位置。瑏瑥從兩者的關(guān)系來看，專制結(jié)構(gòu)如果長期占據(jù)優(yōu)勢，法治就會成為人治邏輯支配下的被動策略。專制結(jié)構(gòu)中的行政首腦、軍隊、官僚、執(zhí)政黨等因素無不對司法的獨立和權(quán)威造成致命影響。要克服專制結(jié)構(gòu)對司法體制的消極影響，必須強化中國政治“同意結(jié)構(gòu)”對于司法權(quán)威的捍衛(wèi)功能。首先是權(quán)力機關(guān)的司法保障功能。在中國，權(quán)力機關(guān)雖一般不直接行使司法公權(quán)，但人大代表可以代表“司法人權(quán)”，他們的獨立言論，對人權(quán)法的審議和通過，對行政機關(guān)的合法性監(jiān)督，都會對司法公權(quán)的獨立行使創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。權(quán)力機構(gòu)雖非專門的司法公權(quán)機關(guān)，但它也具有不容忽視的司法保障職能。中國的各級人大，需要強化代表的司法人權(quán)代議功能，保證司法權(quán)威免遭行政權(quán)力的破壞和威脅，同時克制自身的司法公權(quán)欲望，對法官獨立審判保持尊重和審慎。其次是公民組織的司法政策參與功能。社會各行業(yè)的協(xié)會、團體須獨立于政治國家，它們構(gòu)成了未來中國公民社會的根基。各公民組織可以積極探尋自身的司法權(quán)能，并積極影響司法公權(quán)的制度運作，在司法權(quán)運行中發(fā)揮政策參與的影響功能。最后是公共輿論的司法促進功能?，F(xiàn)代政治的實質(zhì)乃是溝通與認同，專制一旦曝于陽光、悖于民意，勢必現(xiàn)出狐尾、露出猙獰，結(jié)果是與社會公眾為敵，成為人人喊打的過街之鼠。理性的公共輿論與暴民政治不同，它是基于人權(quán)保障原則的有序認知體系。與惡意的媒體炒作及輿論操縱大相徑庭，它天然同情并支援司法獨立與權(quán)威，不會造成“輿論審判”的惡果。

三、“司法均衡”:一個新的烏托邦?

出于對中國司法的切身觀察，筆者強調(diào)司法改革的均衡路徑，并非是為了對現(xiàn)實進行申辯，也不奢望制度理論的批判能換得改革共識的達成。筆者對現(xiàn)有司法研究的批評，并不意味著自身理論有何重大創(chuàng)見，在很多現(xiàn)實條件的制約下，這一構(gòu)想面臨“烏托邦”的風險?！八痉ň狻钡姆桨福蛟S本身就是妥協(xié)的產(chǎn)物。中國轉(zhuǎn)型時期的非均衡發(fā)展基本國情很難短時間改變。均衡總歸是難及的理想，非均衡才是常在的現(xiàn)狀。但是，中國社會發(fā)展的均衡訴求已經(jīng)極為強大，決策者們也適時因應(yīng)了這一趨勢，提出了許多治國理政的新方案。其中，建立利益均衡機制是重要的一環(huán)?，伂悽灡M管如此，我們還是不能對短期實現(xiàn)社會均衡抱有太大希望，尤其在中國司法深陷窘境的情況下，司法改革必須相時而動，必須依靠有力的政治決斷作為前提保障。這是因為，轉(zhuǎn)型中國非均衡發(fā)展的基本國情背后，潛藏著治理哲學(xué)的深刻矛盾。法治意識形態(tài)并為轉(zhuǎn)化為真正的行動方案，與當前中國實用主義的技術(shù)性專才治理并不合契。瑏瑧但作為一種理想構(gòu)造，加之現(xiàn)實弊端的問題求解壓力，許多“未來之路”的勾畫不得不乞靈于法治意識形態(tài)的神光。如同并不客觀存在卻又無處不在的神秘幽靈，法治在轉(zhuǎn)型中國的非均衡發(fā)展過程中遭遇了罕見的吊詭。如果中國司法長期缺乏均衡的主線，勢必牢牢受制于政治教義和道德倫理。司法場域勢必被切割為政法的一個環(huán)節(jié)，或者干脆沿襲“階級專政刀把子”的革命傳統(tǒng)。一系列的惡果并非危言聳聽:政黨幕后指揮，政府臺前執(zhí)行，政治國家對公民社會絕對控制，公共領(lǐng)域結(jié)構(gòu)缺失，獨立個體精神消泯，無組織、無歸宿的游民化、原子化生存狀態(tài)，以及公民政治關(guān)懷的消散泯滅……。在“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”的口號下，人治的邏輯絕不能通行無礙，法治精神絕不能反遭踐踏。將人治與法治硬搭在一起，勢必發(fā)生邏輯與策略的雙重混亂:人治的效率優(yōu)勢受到法治抵消，法治的正義基礎(chǔ)被人治破壞。其后果是，制度與文化沖突，心智與行為錯亂。司法權(quán)既然可以理解為司法人權(quán)和司法公權(quán)的博弈均衡過程，那么，公權(quán)領(lǐng)域的司法獨立要有效保障人權(quán)尊嚴，必須具備統(tǒng)一性和權(quán)威性。要塑造權(quán)威、獨立的司法公權(quán)，從體制上必須實現(xiàn)中國政治結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和均衡。

四、結(jié)語

總而言之，我們不需要西方三權(quán)分立式的司法獨立，但并不妨礙追求司法改革的均衡路徑。這種立足于邏輯與策略、制度與文化多重均衡的司法改革圖景，既超越了西方法治意識形態(tài)的迷霧，也克服了中國傳統(tǒng)人治邏輯的專斷，它到底是一個美好可行的戰(zhàn)略構(gòu)想，還是一個遙不可及的烏托邦———最后的結(jié)果，終歸需要中國社會發(fā)展與法治實踐的客觀鑒證。

作者：廖奕單位：武漢大學(xué)法學(xué)院副教授