導(dǎo)語：中美知識產(chǎn)權(quán)爭端分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、案件概述

依據(jù)專家組報告(編號WT/DS362/R)及相關(guān)資料[1]顯示，中美知識產(chǎn)權(quán)爭端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商請求起，于同年12月進(jìn)入專家組審理階段，2009年1月26日專家組對外公布裁決，2009年3月20日爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）通過報告宣告此案終裁，前后共歷經(jīng)23個月的時間。

專家組針對美國的三項訴求裁決如下：

1.版權(quán)保護(hù)方面。中國著作權(quán)法第4條第1款與中國根據(jù)已被TRIPS協(xié)定第9.1條吸收的《伯爾尼公約》(1971年版)第5(1)條以及TRIPS協(xié)議第41.1條規(guī)定下應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不相一致。即支持美方訴求。

2.海關(guān)措施方面。駁回美國關(guān)于中國海關(guān)措施違背TRIPS協(xié)議第59條的規(guī)定（當(dāng)引入TRIPS協(xié)議第46條第一句規(guī)定的原則時）的指控；但認(rèn)為中國的海關(guān)措施違背TRIPS協(xié)議第59條的規(guī)定（當(dāng)?shù)?9條引入TRIPS協(xié)議第46條第四句規(guī)定的原則時）。

3.刑事門檻方面。美國未能證明中國的刑事門檻規(guī)定與中國根據(jù)TRIPS協(xié)議第61條第1款承擔(dān)的義務(wù)不一致，因此駁回此項訴求。

根據(jù)上述結(jié)論，專家組按照DSU第19.1條提出建議，由中國改進(jìn)著作權(quán)法和海關(guān)措施以符合它根據(jù)TRIPS協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。

二、中國在此次應(yīng)訴中的可取與不足之處

(一)中國在此次應(yīng)訴中的可取之處

在本次案件中，我們欣喜地看到中方積極應(yīng)訴、據(jù)理力爭的態(tài)度，中美雙方可以說是各有勝負(fù)，打了個平手。中國在過往的案件中所積累的經(jīng)驗和對WTO爭端解決機(jī)制的逐漸熟悉，使我國在講事實擺證據(jù)、術(shù)語解釋、應(yīng)訴技巧等方面都有了長足的進(jìn)步。同時，我國嚴(yán)肅、認(rèn)真的遵循爭端解決機(jī)制的程序，以平和的心態(tài)接受最終的裁決，維護(hù)和凸顯了真正的大國風(fēng)范。

此外，中國自入世以來的立法、執(zhí)法方面的不斷完善為此次爭端中部分勝訴奠定了堅實的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)部門法經(jīng)歷了數(shù)次大規(guī)模的修訂，尤其是《著作法》歷經(jīng)三次修訂已與國際水平相一致；2000年全國人大常委會修訂《海關(guān)法》，2003年修訂《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》，從法律層面確定和強化了海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的職能；最高人民法院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)是刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》大幅降低了刑事處罰的門檻，進(jìn)一步加大了對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的打擊力度，切實維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益[1]。

(二)中國在此次應(yīng)訴中不足之處

1.敗訴方面的啟示

專家組裁決中引用了我國最高人民法院對國內(nèi)一起著作權(quán)案(《內(nèi)幕》案)處理的司法批復(fù)、國家版權(quán)局對此案的答復(fù)等作為其認(rèn)定《著作權(quán)法》第4(1)條含義的證據(jù)。在此次爭端中，中國方面認(rèn)為“著作權(quán)保護(hù)”與“著作權(quán)”是有區(qū)別的，第4(1)條拒絕“著作權(quán)保護(hù)”是指執(zhí)法意義上的，并不涉及“著作權(quán)”。專家組對于這一認(rèn)定明顯持否定態(tài)度。事實上，在1990年《著作權(quán)法》的立法過程中就存在對此條表述的爭議，第4條的規(guī)定其實是對“著作權(quán)是否為一切作品提供法律保護(hù)”這一觀點正反兩方面的妥協(xié)，從而導(dǎo)致了第2條與第4條的矛盾之處。為了解決這個矛盾，國內(nèi)學(xué)者試圖做出解釋：“依法禁止出版、傳播的作品，只要符合作品的實質(zhì)與形式條件，并不意味著沒有著作權(quán)，只是著作權(quán)的行使受到了限制”。照此解釋，則著作權(quán)法第4(1)條并非否定著作權(quán)，也沒有完全拒絕著作權(quán)保護(hù)，而是對權(quán)利行使施加限制。這才是符合《伯爾尼公約》第17條的本意的解釋，然而遺憾的是我國在爭端中并未提及。對此條文的爭議在歷經(jīng)17年之后被提交至WTO爭端機(jī)構(gòu)來解釋與解決，折射出我國立法和研究方面的諸多問題。比如，包括著作權(quán)法在內(nèi)的法律都缺乏立法理由書，導(dǎo)致無從解釋條文的立法意圖和意思；學(xué)界的爭議主要集中在該法律的立法前后，而在此后十幾年里則較少有人問津。

此外，在2007年中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會的年會專門針對此案的研討中，只有評論人孔慶江教授一人提出從公共秩序這個角度為《著作權(quán)法》第4條進(jìn)行辯護(hù)。后來有學(xué)者撰文提出[3]，TRIPS在序言中就強調(diào)，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須考慮到國家維護(hù)公共秩序的需求。國家有權(quán)為維護(hù)本國公共秩序的目的而對自己所承擔(dān)的條約附加某種限制或要求，只要這種限制或要求沒有構(gòu)成對條約義務(wù)的明顯違反，并進(jìn)而影響到了條約其他成員所享有的利益。《伯爾尼公約》第17條也允許國家基于公共秩序的考慮而設(shè)置對作品的事先審查程序。在本案的爭議中，《著作權(quán)法》第4條清楚的表明：只有那些與我國公共秩序不相抵觸的作品，才能享受到《著作權(quán)法》的保護(hù)；對于受我國《著作權(quán)法》保護(hù)的作品而言，著作權(quán)人在行使著作權(quán)時，也必須遵循公共利益的限制。因此，公共秩序?qū)χ鳈?quán)的限制，不僅體現(xiàn)在著作權(quán)取得的合法性上，而且體現(xiàn)在著作權(quán)的具體行使方面。故而以上論斷亦可作為中方在將來WTO爭端中的有利抗辯理由。

2.勝訴方面的隱患

中國在刑事門檻方面的爭端取得了全面的勝利，但這并不意味著就可以從此高枕無憂了。專家組駁回美國在刑事門檻方面的訴訟請求是基于“證據(jù)不足”。換而言之，是美國“功課做得不到位”。那么如何才是“到位”呢？在專家組看來，似乎如果美國能夠?qū)?shù)額標(biāo)準(zhǔn)的運用和特定商品的實際價格、數(shù)量和市場條件更緊密、精確地結(jié)合起來，進(jìn)行更為詳細(xì)和深入的數(shù)字分析就能有效得多。試想，一旦美國卷土重來，找到“攻破”中國相關(guān)“措施”的有效證據(jù)，那中國該如何應(yīng)對呢？

3.應(yīng)訴中其他幾處細(xì)小的問題

首先，專家組依職權(quán)向世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國際局尋求事實信息幫助時，針對WIPO國際局有關(guān)《伯爾尼公約》的回函，美國積極做出評論，而我國未能把握住專家組給予的機(jī)會，明確表示不予評論，只就美國所作的評論進(jìn)行評論。這就使我國在后期的相關(guān)條約和法條的術(shù)語解釋中不斷陷入被動境地，從而讓專家組一再做出不利于中方的解釋和裁決。

其次，在對中期報告的修改意見中，美國明顯占據(jù)上風(fēng)。其提出的多次修改意見得到專家組的采納，而我國的往往被駁回或部分被專家組采納，由此可以明顯看出美國有備而來，對我國法律法規(guī)研究透徹。加之其在WTO爭端解決機(jī)制中多次應(yīng)訴和被訴的經(jīng)驗，使中期報告向有利于美方的方向發(fā)展，從而影響最終報告的形成。

再次，就法條的翻譯和解釋問題，中方也有明顯不足。有關(guān)中國海關(guān)當(dāng)局拍賣和責(zé)令銷毀中所涉及的“shall”一詞的解釋，美國意識到此為判定中國是否違反TRIPS協(xié)議項下的義務(wù)的關(guān)鍵問題。中國以“事前達(dá)成合意翻譯過程中未予討論此問題”為由予以反駁，實在顯得蒼白無力，以致專家組在評估后采納了美國的修改意見。

最后，不善于利用第三方觀點。專家組報告中，一個不可或缺的內(nèi)容是對第三方就某一爭端問題的觀點陳述，而我國往往忽視了其重要性。比如，就“商業(yè)規(guī)?！币辉~，歐盟的解釋已十分接近專家組最后得出的結(jié)論，若我國能從中挖掘出有理有據(jù)又有利于我方的觀點，不僅可以節(jié)省人力、物力和時間，還能促使專家組迅速得出結(jié)論。

三、中美知識產(chǎn)權(quán)爭端的發(fā)展趨勢及應(yīng)對策略

(一)中美知識產(chǎn)權(quán)爭端發(fā)展趨勢

知識產(chǎn)權(quán)是美國的比較優(yōu)勢所在，對美國經(jīng)濟(jì)影響重大，作為其重要貿(mào)易伙伴之一的中國，其侵犯知識產(chǎn)權(quán)問題將越來越成為美國提高國際競爭力、維護(hù)國家利益所急需解決的障礙。

中美知識產(chǎn)權(quán)WTO第一案，從準(zhǔn)備到起訴，美國用了近5年的時間。早在2002年初，美國國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟已經(jīng)提出中國的知識產(chǎn)權(quán)問題嚴(yán)重違反了WTO規(guī)則，要求美國政府起訴中國。為了起訴中國，美國幾個版權(quán)公司專門成立了中國版權(quán)聯(lián)盟，該聯(lián)盟專門向有關(guān)機(jī)關(guān)提交法律分析，督促美國政府來起訴中國。2006年11月11日美國上議院議長致信總統(tǒng)，要求立即提起WTO訴訟。經(jīng)過半年的研究，2007年4月，本來是美國國內(nèi)權(quán)利人對中國執(zhí)法的不滿，最終演變成了對中國立法的起訴。

美國如此“處心積慮”，不得不讓我們擔(dān)憂，在全球金融危機(jī)籠罩的陰影下，美國政府很可能再次受到利益集團(tuán)的游說，無視中美之間長期的合作伙伴關(guān)系，將矛頭再次指向中國；或者唆使WTO內(nèi)的其他成員國對中國知識產(chǎn)權(quán)制度“指手畫腳”。同時，不排除美國還會繼續(xù)運用傳統(tǒng)的“301條款”和“337條款”對我國實施貿(mào)易制裁，我國應(yīng)做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備，從多角度采取相應(yīng)的策略，避免貿(mào)易糾紛的出現(xiàn)甚至貿(mào)易戰(zhàn)的打響。

(二)中國應(yīng)采取的策略

1.注重立法技術(shù)確保立法精細(xì)化

此次WTO專家組對于我國的著作權(quán)法律、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋甚至對具體案件的批復(fù)、國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的規(guī)章、解釋等均進(jìn)行了全面、詳盡的審查，從中找到了諸多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處，使得我們在爭議中多次出于被動地位，最終部分落敗。這不得不警示我們必須重視立法技術(shù)，并將立法精細(xì)化進(jìn)一步提上日程[2]。

首先，立法部門在起草相關(guān)法律、法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)專門組織人員認(rèn)真研究該立法可能涉及的國際條約、WTO協(xié)定規(guī)定，廣泛征求各方面的意見，避免法律、法規(guī)的條款與國際條約、協(xié)定相沖突，盡力消除在WTO敗訴的條款隱患。

其次，立法、司法以及行政部門之間在法律的解釋、執(zhí)行方面應(yīng)加強溝通、協(xié)調(diào)。不同部門之間就某一個法律條款做出的解釋、制定的實施條例或辦法之間存在差異，甚至相互矛盾，是我國法制建設(shè)中的一個長期存在的問題，這個問題現(xiàn)已涉及我國WTO案件的成敗。因此不論有多么復(fù)雜和艱難，有關(guān)部門必須下大力氣盡快加以解決。

最后，應(yīng)當(dāng)吸納國際先進(jìn)立法技術(shù)、盡快提高我國的立法水平?！吨鳈?quán)法》相關(guān)條款被專家組認(rèn)定或是意義不清，或是不符合知識產(chǎn)權(quán)國際公約和WTO相關(guān)協(xié)定條款，這就暴露出了一些部門立法水平不夠高、技術(shù)尚不先進(jìn)的問題。在這方面，應(yīng)當(dāng)專門對國際上一些發(fā)達(dá)國家在立法技術(shù)方面的成功經(jīng)驗進(jìn)行研究并適當(dāng)吸收，提高我國立法的總體水平。

2.完善刑事保護(hù)制度，提高刑事保護(hù)實效

(1)自主完善知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的國內(nèi)法律制度

從專家組報告我們可以看出，我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)制度并非無懈可擊。美國敗訴是因為“未能證實”我國刑事門檻違背TRIPS協(xié)議第6l條第議句下的義務(wù)，而且專家組職權(quán)范圍也有嚴(yán)格限制。但是，知識產(chǎn)權(quán)爭端是一場“長期的沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，美國很可能抓住任何一次機(jī)會再對中國發(fā)難。因此，我國應(yīng)未雨綢繆，加強知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)制度建設(shè)的自主性。

從歷史沿革看，我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)制度主要是政府引發(fā)的強制性制度變遷，并受到國際和外國利益相關(guān)者的影響，有“被動回應(yīng)型”痕跡?，F(xiàn)在，專家組報告裁決我國刑事門檻不違背TRIPS協(xié)議的義務(wù)，我國更有必要以本國自主需要為中心來考慮相關(guān)刑事制度的發(fā)展。另外，刑法相關(guān)規(guī)定雖然不違背TRIPS協(xié)議的義務(wù)，但相較之下明顯滯后于知識產(chǎn)權(quán)部門法的發(fā)展，新頒布和施行的刑法修正案七中也未對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪做出任何修訂，這顯然已經(jīng)不能滿足打擊層出不窮的新型知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要，亦容易成為美國再次向中國提出起訴的依據(jù)。

(2)致力于提高知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的實效[4]

其一，提高相應(yīng)司法能力?，F(xiàn)在各國普遍重視加強知識產(chǎn)權(quán)刑事司法的組織建設(shè)，我國《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》也有意采取知識產(chǎn)權(quán)案件“三審合一”模式，擬設(shè)置專門知識產(chǎn)權(quán)法庭和建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院及建立完善的司法鑒定、專家證人、技術(shù)調(diào)查等知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，這將有力的促進(jìn)刑事司法能力建設(shè)。

其二，改善相應(yīng)司法態(tài)度。隨著我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施和知識資源的豐富，司法機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域刑事司法的積極性也在逐步形成和上升。同時還應(yīng)充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)在刑事司法活動中提供情報和操作支持的積極作用。

其三，應(yīng)避免將知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟數(shù)量作為追求指標(biāo)。這種數(shù)量攀高主要是外國壓力的結(jié)果，但并不是只有要求大量的刑事訴訟才證明與WTO義務(wù)相符。完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑事司法制度和對所制定的知識產(chǎn)權(quán)刑事政策一以貫之，比單純功利地追求數(shù)字指標(biāo)更重要。

3.正確認(rèn)識TRIPS協(xié)議，善用國家自主性

知識產(chǎn)權(quán)法在當(dāng)今發(fā)展的重要特征是它的全球化，這應(yīng)歸功于TRIPS協(xié)議，其所規(guī)定的國民待遇原則和最低標(biāo)準(zhǔn)原則體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度全球化過程中各國之間的形式平等。然而，TRIPS協(xié)議實施10多年來，知識產(chǎn)權(quán)制度的全球化卻帶來了發(fā)展的不平衡。于是人們的批評之聲紛至沓來來，認(rèn)為其使得知識產(chǎn)權(quán)制度所保障的形式平等過分?jǐn)U張，忽視了知識產(chǎn)權(quán)制度背后的實質(zhì)平等價值。因為各國運用形式一致的知識產(chǎn)權(quán)制度來激勵創(chuàng)新，忽視了各國經(jīng)濟(jì)地位和社會機(jī)構(gòu)的差異，忽視了各國知識創(chuàng)新者運用知識產(chǎn)權(quán)制度來保障自己利益能力的差異。對于超越本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，這樣的知識產(chǎn)權(quán)制度非但不能促進(jìn)本國的知識創(chuàng)新，反而可能阻礙本國創(chuàng)新能力的發(fā)展以及使本國經(jīng)濟(jì)受制于人。

有的學(xué)者指出，其實TRIPS協(xié)議本身并沒有漠視知識產(chǎn)權(quán)制度的實質(zhì)平等價值。無論是序言中所體現(xiàn)出的目標(biāo)和宗旨，還是具體條文體現(xiàn)出的含義，都明確表明一個主權(quán)國家采取適當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)政策以促進(jìn)社會的發(fā)展是符合協(xié)議要求的。真正存在問題的是DSB的解釋方法是否理解實質(zhì)平等正義的要求，理解知識產(chǎn)權(quán)的社會功能，考慮在多大程度上縮小發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的發(fā)展鴻溝[5]。

我們應(yīng)該清醒的認(rèn)識到，我國現(xiàn)階段應(yīng)在TRIPS協(xié)議框架所允許的范圍內(nèi)，最大程度的發(fā)揮國家自主性，制定符合本國國情的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，并爭取在日后的WTO爭端中據(jù)理力爭，而不是一味以犧牲本國利益為代價換取所謂的“與WTO相關(guān)協(xié)議項下的義務(wù)一致”，而是使得DSB的解釋逐步彰顯出TRIPS協(xié)議本身所具有的實質(zhì)正義，切實維護(hù)我國本國的利益。

中國還應(yīng)加強對WTO爭端解決程序、運用技巧和相關(guān)案例的研究，積極向WTO專家組、上訴機(jī)構(gòu)選派精通WTO爭端解決程序的人才，充分運用WTO爭端解決機(jī)制的靈活性，主動出擊，同時本著中美和平友好的合作態(tài)度上，以更有利于兩國共同發(fā)展戰(zhàn)略的方式，妥善解決中美知識產(chǎn)權(quán)爭端。

四、結(jié)語

WTO為中美兩國提供了爭端解決機(jī)制這一相較雙邊談判更好的磋商平臺。研究中國此次應(yīng)訴中的不足與可取之處以及提出今后應(yīng)采取的策略，無論是對將來可能發(fā)生的新一輪爭端的備戰(zhàn)，還是對中美兩國知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步合作發(fā)展的促進(jìn)都有著重要的意義。我輩生逢其時，望對此論題所進(jìn)行的研究，能為我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系的進(jìn)步和兩國貿(mào)易的發(fā)展盡到綿薄之力。

參考文獻(xiàn)：

[1]國家保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)工作組.WTO知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機(jī)制案例評析[M].人民出版社,2008.

[2]宋杰.公共秩序與中美知識產(chǎn)權(quán)爭端WTO第一案--以對美國第3項指控的分析為中心[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2008,(05).

[3]劉敬東.兩次“兩次WTO敗訴”警示立法精細(xì)化[EB/OL].

[4]賀志軍.對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的啟示[EB/OL].

[5]梁志文.論TRIPS協(xié)議下的國家自主性——知識產(chǎn)權(quán)正義論的視角[J].法治研究,2009,(05).

摘要：歷時近兩年的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端WTO第一案一度成為世界矚目的焦點。就中國此次應(yīng)訴中的不足與可取之處進(jìn)行分析，并在對中美知識產(chǎn)權(quán)爭端的發(fā)展趨勢予以客觀評析的基礎(chǔ)上，從立法精細(xì)化、刑事保護(hù)制度的完善和國家自主性的運用三個角度，提出中國現(xiàn)階段應(yīng)采取的策略，旨在使我國在今后的WTO多邊體制下及爭端處理中更具前瞻性和有效性。

關(guān)鍵詞：中美知識產(chǎn)權(quán)爭端;立法精細(xì)化;國家自主性