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一

證券投資信托已成為當(dāng)今降低證券投資風(fēng)險，平衡證券市場投資供求關(guān)系，進行有效投資，穩(wěn)定投資收益的一個有效形式。祖國大陸的證券投資信托活動是于1992年以證券投資基金形式出現(xiàn)在證券交易活動之中的，然而，1998年由全國人大常委會第六次會議通過并于1999年7月1日開始實施的《中華人民共和國證券法》，對證券投資基金活動中的各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系和證券投資基金事業(yè)的運作規(guī)則并未作出規(guī)定。目前，祖國大陸對證券投資基金設(shè)立、募集、各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、基金的管理和運作等，主要由國務(wù)院證券委員會1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進行調(diào)整。

在證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理人是基金資產(chǎn)的實際經(jīng)營者，所以，如何設(shè)定基金管理人（基金經(jīng)理公司，以下同）的法定義務(wù)，或者如何依照法定義務(wù)設(shè)定其管理和運作基金募集資金的法定準(zhǔn)則，達到既有利于投資利益最大化又能最大限度減小投資風(fēng)險的目的，是十分重要的。它關(guān)系到每一個證券投資基金的生存和發(fā)展，關(guān)系到大眾投資者（包括基金受益人，以下同）的投資收益和投資風(fēng)險等切身利益，關(guān)系到整個證券市場的健康發(fā)展。值得認(rèn)真探討。

二

目前，世界上各國的證券投資信托立法主要采取兩種模式設(shè)定證券投資信托活動的組織形式：一種是契約型，即以證券投資信托合同為基礎(chǔ)連結(jié)有關(guān)當(dāng)事人，組織經(jīng)營證券投資信托；以運用信托財產(chǎn)之證券投資信托事業(yè)者（如證券投資基金）為委托人，以投資者為受益人，以受托銀行為受托人，三方當(dāng)事人組成。其中委托人發(fā)行證券投資信托受益憑證由投資人購買，并由委托人指示受托人對基金募集到的資金進行保管。另一類是公司型的，即以證券投資為目的成立公司，由該證券投資信托公司以發(fā)行股票籌集資金，投資人購買股票而為股東，分擔(dān)公司證券投資盈虧；公司和股東之間不以信托合同而以公司章程為基礎(chǔ)。公司型證券投資信托依規(guī)定將其信托資金交由保管機構(gòu)保管，因此亦同契約型證券投資信托一樣有三方當(dāng)事人。（注：參見賴英照：《證券交易法逐條釋義》（第一冊），臺灣三民書局1987年3月再版，第215頁。）這種由公司募集到的信托資金也可以作為一種證券投資基金。由此可見，投資基金在契約型證券投資信托關(guān)系中主要是指證券投資信托組織；在公司型證券投資信托關(guān)系中主要是指證券投資信托募集的資金。所以一般情況下，證券投資基金既可以指證券投資信托的組織，也可以指從事證券投資信托事業(yè)的組織募集的證券投資信托資金。

因為證券投資基金既是證券投資信托的組織形式也是證券投資信托資金，所以，不管是按照傳統(tǒng)財產(chǎn)信托法原則建立的由投資人與管理人之間的投資與經(jīng)營關(guān)系，加之由基金托管人與管理人之間的監(jiān)督保管關(guān)系共同所組成的證券投資信托法律關(guān)系，還是按照現(xiàn)代信托商業(yè)化的法律原則構(gòu)建的由基金管理人（代表投資人）與基金保管人，三位一體簽訂一個證券投資信托契約所組成的證券投資信托法律關(guān)系，基金管理人始終是證券投資信托基金的實際經(jīng)營管理人。（注：參見吳弘主編：《證券法論》，上海圖書出版公司1998年3月版。）按照財產(chǎn)信托法的基本原則，證券投資信托基金的投資人向基金投資，把資金交給基金管理人經(jīng)營管理并在相當(dāng)程度上放棄了對投入資金的所有權(quán)和支配權(quán)，完全是基于對基金管理人的人格和能力的信任；基金管理人有對投資人和受益人忠實和基于對利益負責(zé)的基本責(zé)任。各個國家和地區(qū)的證券投資信托法律或法規(guī)都圍繞這兩方面設(shè)定基金管理人的基本法定義務(wù)。從此意義上說，基金管理人的法定義務(wù)主要是為了證券投資信托基金投資人（包括受益人）的利益而設(shè)定的。

三

按照基金管理人有對基金投資人和受益人忠實的根本要求，基金管理人主要有以下法定義務(wù)：

（一）基金管理人的自有資金應(yīng)與證券投資基金的資金相分離，其管理的第三人的資金也必須與基金的資金相分離。這是保證證券投資信托資金的獨立性，督促基金管理人勤勉經(jīng)營管理證券投資信托資金，便于監(jiān)督審查基金的資金營運狀況，防止基金管理人假基金資金從事不正當(dāng)活動所必需的。

中國證監(jiān)會1997年的《〈證券投資基金管理暫行辦法〉實施準(zhǔn)則（第一號）證券投資基金契約內(nèi)容與格式（試行）》（以下簡稱《實施準(zhǔn)則》）關(guān)于基金管理人義務(wù)的第2項中就有“保證所管理的基金資產(chǎn)和管理人的資產(chǎn)相互獨立，保證不同基金在資產(chǎn)運作、財務(wù)管理等方面相互獨立”的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)則將此義務(wù)同時設(shè)定為基金管理人和基金保管人的共同義務(wù)。臺灣地區(qū)1981年、1996年最新修正的《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》（以下簡稱《管理規(guī)則》）第23條規(guī)定，證券投資事業(yè)募集之各證券投資信托基金應(yīng)有獨立之會計，并應(yīng)依“證管會”文規(guī)定作成各種簿冊文件。臺灣地區(qū)1983年、1995年最新修正的《證券投資信托管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第12條第1款、第2款規(guī)定，證券投資信托基金應(yīng)由基金保管機構(gòu)分別基金帳戶獨立設(shè)帳保管之；基金保管機構(gòu)應(yīng)使證券投資信托基金獨立于其自有財產(chǎn)之外。香港地區(qū)《證券條例》對證券投資信托事業(yè)也無具體的規(guī)定，香港證監(jiān)會1990年制定、1995年最新修訂的《單位信托及共同基金守則》（以下簡稱《守則》）對此義務(wù)沒有規(guī)定，而香港《受托人條例》第89條規(guī)定：“信托公司以受托人身份收取或持有的所有款項、財產(chǎn)及證券，須經(jīng)常與公司的款項、財產(chǎn)及證券分開保存及記帳……”

（二）基金管理人不得用自己的資金或者用與其有信托契約關(guān)系以外的第三人資金買賣上市公司的股票?；鸸芾砣俗鳛樽C券投資信托資金的實際經(jīng)營管理人，如果禁止其用自有資金買賣上市公司的股票，那么，在法律上就設(shè)定了其經(jīng)營管理上的利益應(yīng)當(dāng)主要來自于信托契約約定的，從經(jīng)營運作證券投資基金資金的盈利中提取報酬；基金管理人的主要業(yè)務(wù)活動應(yīng)專一為基金服務(wù)?；鸬馁Y金投資所帶來的獲利條件或者機會應(yīng)當(dāng)屬于投資人和受益人所有，非經(jīng)他們同意，不得為別人所利用。基金管理人必須絕對忠實于投資人和受益人，不但自己不得利用經(jīng)營基金資金帶來的機會為自己牟利，也不得以此為第三人牟利，更不得拿著投資人和受益人支付的報酬為自己或第三人做事。

關(guān)于這個法定義務(wù)，國務(wù)院證券委的《暫行辦法》第34條規(guī)定的禁止行為中第3項是類似條款，但是其僅規(guī)定“禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券”，而對基金管理人自有資金買賣證券的問題則無規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《管理規(guī)則》第9條第1款則規(guī)定證券投資基金管理人不得以自有資金從事上市公司股票的買賣，而對基金管理人為基金以外的第三人或用第三人資金以自己名義買賣股票的問題則無規(guī)定。香港《守則》則無此方面義務(wù)的規(guī)定。

（三）不得用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券。國務(wù)院證券委的《暫行辦法》第34條規(guī)定的禁止行為中的第12項“將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或者基金管理人有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券”，就是對基金管理人而設(shè)定的這項義務(wù)；臺灣地區(qū)《管理辦法》第15條第1款第4項和第5項規(guī)定，不得對本證券投資信托事業(yè)同時經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為；禁止買賣與本證券投資信托事業(yè)有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券，都是針對基金管理人的義務(wù)。（注：根據(jù)臺灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第2條規(guī)定，證券投資事業(yè)是指發(fā)行收益憑證募集證券投資信托基金及其運用基金從事證券及其相關(guān)商品的投資。）香港《守則》規(guī)定，如果管理公司任何董事或高級人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價值超過該證券全數(shù)已發(fā)行的票面總值的0.5％，或管理公司的董事及高級人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數(shù)已發(fā)行的票面總值的5％，則有關(guān)集合投資計劃不可投資于該類證券之上。

至于何謂與基金或者基金管理人有利害關(guān)系的公司，祖國大陸《暫行辦法》沒有具體的解釋，臺灣地區(qū)《管理辦法》的解釋是“持有該基金已發(fā)行股份總數(shù)5％以上的公司或者指擔(dān)任基金經(jīng)理公司董事或監(jiān)察人的公司”。這種利害關(guān)系交易因為大多數(shù)是受關(guān)聯(lián)公司控制的，極易損害基金大多數(shù)投資人和受益人的利益，當(dāng)屬禁止之列。但是，在少數(shù)情況下也有正當(dāng)?shù)倪@種關(guān)聯(lián)交易，必須由基金管理人征得基金的受益人和保管人同意后方可進行。

（四）禁止或限制證券投資基金管理人（包括基金管理公司內(nèi)部關(guān)聯(lián)人員）與其管理的證券投資基金之間進行證券買賣。這是防止基金管理人利用經(jīng)營投資基金之便利為自己以及與其關(guān)聯(lián)人員，牟取不當(dāng)利益的根本措施，也是基金管理人必須對基金投資人和受益人忠實的基本要求。

祖國大陸的《暫行辦法》及其實施準(zhǔn)則中均無此項義務(wù)的規(guī)定。臺灣地區(qū)《管理規(guī)則》第27條第1款規(guī)定：“證券投資信托基金事業(yè)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或其關(guān)系人，除經(jīng)證管會核準(zhǔn)外，于證券投資信托事業(yè)決定運用證券投資信托基金買賣某種上市、上柜公司股票時起，至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時止，不得參與同種股票買賣?！币来艘?guī)定，基金經(jīng)理公司之內(nèi)部人員無法與投資信托基金為股票買賣交易之可能。（注：陳春山：《證券投資信托專論》，臺灣五南圖書出版公司1997年9月版，第346頁。）關(guān)于上述“關(guān)系人”，該《規(guī)則》第8條規(guī)定為“股東為自然人者，指其配偶、二親等以內(nèi)之血親及股東本人或配偶為負責(zé)人之企業(yè)；股東為法人者，指受同一來源控制或具有相互控制關(guān)系之法人”。香港《守則》關(guān)于對單位信托或共同基金集合投資計劃管理的公司一般責(zé)任中規(guī)定，自行管理計劃的董事不可以主事人身份與該計劃進行任何交易。并規(guī)定，管理公司、投資顧問、該計劃的董事或他們的關(guān)聯(lián)人士，如果以主事人身份與該計劃交易，必須事先征得受托人／代管人的書面同意?！妒貏t》對“關(guān)聯(lián)人士”的界定是“就一家公司來說，指：（1）直接或間接實益擁有該公司普通股本20％或以上人士或公司，或能夠直接或間接行使該公司總投票數(shù)10％以上人士或公司；（2）符合（1）款所述其中一項或全部兩項規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司，或（3）任何與該公司同屬一個集團的成員，或（4）任何在（1）、（2）或（3）款所界定的公司及該公司的關(guān)聯(lián)人士的董事或高級人員”。

（五）基金管理人必須親自經(jīng)營管理和運作基金的資產(chǎn)。證券投資信托既是信賴關(guān)系又是委托關(guān)系，按照大陸法系民法委托和信托法的基本原則，基金管理人作為基金投資人投入基金資金的實際掌管人，其有義務(wù)親自運作基金資產(chǎn)，不經(jīng)基金投資人或保管人同意不得委托其他人運作。

中國證監(jiān)會《實施準(zhǔn)則》關(guān)于基金管理人義務(wù)的第4項中有“不得委托第三人運作基金資產(chǎn)”的規(guī)定。臺灣地區(qū)的《管理辦法》和《管理規(guī)則》以及香港《守則》對此義務(wù)均無作出規(guī)定。

（六）按照法律規(guī)定的期限計算由其經(jīng)營的基金資產(chǎn)的凈值并作出公告。這也是基金管理人對基金投資人和受益人忠實與負責(zé)的基本要求之一。

中國證監(jiān)會《實施準(zhǔn)則》關(guān)于基金管理人義務(wù)的第6項中有“按規(guī)定計算并公告基金資產(chǎn)凈值及基金單位每份資產(chǎn)凈值”的規(guī)定。并在第19部分關(guān)于“基金的信息披露”中規(guī)定“封閉式基金資產(chǎn)凈值每月至少公告一次，開放式基金資產(chǎn)凈值每周至少公告一次”。香港《守則》規(guī)定，管理公司對集合投資計劃的最新資產(chǎn)凈值必須最少每月一次在香港最少一家每日印行的主要報章公布。臺灣地區(qū)《管理辦法》規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)每日公告前一營業(yè)日證券投資信托基金每一受益權(quán)單位之凈資產(chǎn)價值；在國外發(fā)行受益憑證募集之證券投資信托基金，得每周公告一次。

四

按照基金管理人必須對基金資產(chǎn)以及基金受益人基于基金資產(chǎn)可獲得利益負責(zé)的要求，基金管理人主要應(yīng)當(dāng)對基金資產(chǎn)的安全和穩(wěn)定收益盡合理的注意。為此，基金管理人有以下三方面主要法定義務(wù)：

（一）遵守用基金資產(chǎn)投資范圍和品種的限制。設(shè)定這方面法定義務(wù)的主要目的就在于確?；鹳Y產(chǎn)的安全系數(shù)，最大限度地減少和防范基金的投資風(fēng)險。這種受限制的投資范圍和品種具有較大的風(fēng)險，于基金資產(chǎn)的安全和平穩(wěn)獲益不利。關(guān)于這項義務(wù)，祖國大陸《暫行辦法》第34條確定的有：禁止從事證券信用交易，禁止以基金資產(chǎn)進行房地產(chǎn)投資，禁止從事可能使基金資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任的投資，以及中國證監(jiān)會規(guī)定禁止從事的其他投資行為等義務(wù)性規(guī)定。香港《守則》規(guī)定的禁止集合投資計劃提供期權(quán)，第7.15條規(guī)定的集合投資計劃不可投資于任何類別的地產(chǎn)（包括樓宇）或地產(chǎn)權(quán)益（包括期權(quán)或權(quán)利但不包括地產(chǎn)公司的股份），第7.16條規(guī)定的不可進行會引致集合投資計劃有責(zé)任交付價值超過其資產(chǎn)凈值10％的證券賣空，第7.19條規(guī)定的不可取得任何可能使集合投資計劃承擔(dān)無限責(zé)任的資產(chǎn)等內(nèi)容，就是這方面義務(wù)。臺灣地區(qū)《管理辦法》第15條第1款第1項、第3項、第6項規(guī)定的“不得投資于未上市、未上柜股票或其他證券投資信托基金之受益憑證”，“不得從事證券信用交易”，“除經(jīng)受益人請求買回或因證券投資信托基金全部或一部不再存續(xù)而收回受益憑證外，不得運用證券投資信托基金買入該基金之受益憑證”等，也是此類義務(wù)。

（二）遵守對可能危及到基金資產(chǎn)安全和基金投資人與受益人利益的經(jīng)營活動的限制。這類義務(wù)所限制的主要是一些非投資性的基金管理人運用基金資產(chǎn)行為，以及一些會給基金資產(chǎn)帶來較大風(fēng)險的基金管理人自身經(jīng)營活動。

祖國大陸《暫行辦法》第34條中規(guī)定的禁止將基金資產(chǎn)用于抵押、擔(dān)保、資金拆借或者貸款，禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券，禁止基金管理人從事任何形式的證券承銷或者從事除國家債券以外的其他證券自營業(yè)務(wù)，以及《實施準(zhǔn)則》關(guān)于基金管理人義務(wù)的第2項中規(guī)定的不謀求對上市公司的控股和直接管理等就是此類義務(wù)。香港《守則》第7.18條和第7.22條規(guī)定的未經(jīng)受托人／代管人書面同意不可進行放貸、承擔(dān)債務(wù)、進行擔(dān)保、背書或直接地為任何人士的責(zé)任或債項承擔(dān)責(zé)任，以及集合投資計劃不得借進超逾其總資產(chǎn)凈值25％的款項；臺灣地區(qū)《管理辦法》第15條第1款第2項規(guī)定的“不得為放款或提供擔(dān)?！焙汀豆芾硪?guī)則》第17條規(guī)定的“證券投資信托事業(yè)之自有資金不得貸與他人或移作他項用途”，“證券投資信托事業(yè)不得為票據(jù)之背書或其他保證行為”等均屬此類義務(wù)。

（三）分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務(wù)。這類義務(wù)主要以分散投資風(fēng)險、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求，規(guī)定基金管理人在法律允許的投資品種和投資經(jīng)營范圍內(nèi)進行投資經(jīng)營時，應(yīng)當(dāng)做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產(chǎn)之間的一定比例。

祖國大陸對此項義務(wù)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《暫行辦法》第33條對基金投資組合的限制中，即：“1個基金投資于股票、債券的比例不得低于該基金資產(chǎn)總值的80％”，“1個基金持有1家上市公司的股票，不得超過該基金資產(chǎn)凈值的10％”，“同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％”，“1個基金投資于國債的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20％”等。

香港《守則》對此類義務(wù)規(guī)定有多個條款，主要有：集合投資計劃如果持有任何單一名發(fā)行人發(fā)行的證券，則該計劃所持有的該等證券的價值，不可超逾該計劃的總資產(chǎn)凈值10％（第7.1條）；集合投資計劃如果持有任何單一名發(fā)行人發(fā)行的任何類別的證券，則其所持?jǐn)?shù)量不可超逾該類別證券的數(shù)量的10％（第7.2條）；集合投資計劃如果持有并非在市場上市或掛牌的證券，則其所持有的該等證券的價值，不可超逾該計劃的總資產(chǎn)凈值15％（第7.3條）；集合投資計劃最多可將其總資產(chǎn)凈值的30％投資于同一種發(fā)行類別的政府及其他公共證券之上（第7.4條）；集合投資計劃投資在非用作套期保值的認(rèn)股權(quán)證及期權(quán)的價值，不可超逾其總資產(chǎn)凈值的15％（第7.6條）；提供證券投資組合的買入期權(quán)，以行使價來說，不可超逾集合投資計劃的總資產(chǎn)凈值的25％（第7.8條）；集合投資計劃可以并非為套期保值而訂立金融期貨合約，但就所有未到期的期貨合約來說，該等合約價格的凈總值，不論是須付予該計劃或由該計劃支付，連同該計劃所持有的實物商品（包括黃金、白銀、白金及其他金條）及以商品為基礎(chǔ)的投資（從事商品的生產(chǎn)、加工或貿(mào)易的公司的股份除外）的投資的總值，均不可超逾該計劃得總資產(chǎn)凈值的20％（第7.10條、第7.11條）；集合投資計劃如持有其他集合投資計劃的單位或股份，其總值不可超逾計劃本身的總資產(chǎn)凈值的10％（第7.12條）；如果賣空會引致集合投資計劃有責(zé)任交付價值超逾其總資產(chǎn)凈值10％的證券，則不可進行賣空（第7.16條）等等。

五

在基金管理人對基金投資人和受益人忠實信賴方面的具體法定義務(wù)中，祖國大陸現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)范對“禁止或限制基金管理人及其內(nèi)部相關(guān)人員與其所管理的基金之間進行證券交易”這一義務(wù)沒有規(guī)定，無疑是重大不足。因為在《暫行辦法》和《實施準(zhǔn)則》的規(guī)定中，并不全面禁止基金管理人用自有資金買賣證券，如果在未征得基金受益人和保管人同意的情況下，基金管理人及其內(nèi)部相關(guān)人員與基金之間進行不包括該基金所發(fā)行的受益憑證在內(nèi)的證券買賣，是嚴(yán)重違背財產(chǎn)信托關(guān)系中信托財產(chǎn)受益人的基本利益及其對基金管理人的信任授權(quán)的。而且祖國大陸目前尚未頒行《財產(chǎn)信托法》，基金管理人的這項義務(wù)，在調(diào)整證券投資基金活動的法律沒有專門規(guī)定的情況下，也無法用《財產(chǎn)信托法》中確定的有關(guān)受托人基本義務(wù)的規(guī)定來轉(zhuǎn)引規(guī)范。

關(guān)于“禁止用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券”這一義務(wù)，《暫行辦法分只將這種“禁止用基金資金投資買賣的證券”限定在“與基金托管人或者基金管理人有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券”范圍內(nèi)，是不夠全面的。因為除了用基金資金投資買賣與基金托管人或者基金管理人有關(guān)聯(lián)的公司發(fā)行的證券，會影響基金和投資人與受益人的利益以外，用基金資金投資買賣那些與基金本體有關(guān)聯(lián)的公司（如對基金投資控股的公司）發(fā)行的證券，也同樣會影響基金和投資人與受益人的利益。基金管理人同樣有義務(wù)不得用基金資金投資買賣這種“與基金有利害關(guān)系的公司”發(fā)行的證券。

至于這種“利害關(guān)系”的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，祖國大陸的上述兩個法規(guī)均無規(guī)定，在其他的法律法規(guī)中也無相應(yīng)的規(guī)定。如此，該項法定義務(wù)全無操作性可言。所以，用基金資金來為基金的關(guān)聯(lián)公司、基金托管人或基金管理人的關(guān)聯(lián)公司提拉、接托其發(fā)行的股票的二級市場價格，司空見慣，不足為奇?！稌盒修k法》和《實施準(zhǔn)則》的立法效力和形式屬于最低一級的，理應(yīng)是具體的、操作性的定規(guī)立制，太空泛、太原則，等于沒有規(guī)定。

祖國大陸對基金管理人公告基金凈資產(chǎn)義務(wù)的期限要求是封閉式基金每月至少公告一次、開放式基金至少每周公告一次，這與香港地區(qū)的規(guī)定比較接近，但是祖國大陸股市的理性程度、監(jiān)管措施等都沒有香港成熟；為增強基金管理人的經(jīng)營責(zé)任以及基金管理人對基金投資人和受益人的忠誠與信賴，基金管理人公告凈資產(chǎn)義務(wù)的時間限制可以向臺灣地區(qū)的規(guī)定學(xué)習(xí)，把這一時間限制的要求提得更高一些，開放式基金和封閉式基金均要求每星期最少公告一次基金凈資產(chǎn)值。/P>

臺灣地區(qū)的《管理辦法》和《管理規(guī)則》制定于二十世紀(jì)八十年代初中期，幾經(jīng)修訂，日益完善和豐富。有的臺灣學(xué)者認(rèn)為《管理辦法》和《管理規(guī)則》中并未明確規(guī)定“禁止基金與基金經(jīng)理公司之間為證券交易”與“基金經(jīng)理公司內(nèi)部相關(guān)人員與基金之間為證券交易之禁止”的防范義務(wù)，而是從《管理規(guī)則》第27條第1款禁止基金經(jīng)理公司內(nèi)部關(guān)聯(lián)人員參與基金持有的同種股票的買賣的規(guī)定中推導(dǎo)出來的，實屬一大不足。（注：參見陳春山：《證券投資信托專論》，臺灣五南圖書出版公司1997年9月版，第349～350頁。）其實，此言有些片面，因為臺灣地區(qū)《管理規(guī)則》第9條第1款已規(guī)定證券投資基金經(jīng)理人不得以自有資金從事上市公司股票之買賣，所以就自然包括了禁止基金經(jīng)理人與基金之間為上市證券之買賣。

另外，有臺灣學(xué)者認(rèn)為，《管理辦法》第15條第1款第4項規(guī)定的“不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為”有些絕對，如果基金為應(yīng)付受益人大筆贖回受益憑證的要求，而另一新設(shè)立的基金持股比率過低應(yīng)買進股票時，這種基金之間相互買賣股票，對兩者均有利，如經(jīng)“證監(jiān)會”核準(zhǔn)，可以相互買賣。（注：參見陳春山：《證券投資信托專論》，臺灣五南圖書出版公司1997年9月版，第349～350頁。）此言有理，對完善臺灣地區(qū)證券投資基金管理人法定義務(wù)有益。

香港《守則》是由香港證監(jiān)會制定的，雖然不具有像政府首長批準(zhǔn)的法例那樣的法律效力，但是，該規(guī)則是香港證監(jiān)會根據(jù)香港《證券條例》和《受托人條例》等法律制定的，也具有相對的法律約束力；香港證監(jiān)會對違反《守則》的基金經(jīng)理公司、基金受托人、基金托管人等，可以取消其從事證券投資信托活動的資格；對行為人同時還違反《證券條例》構(gòu)成犯罪的，有權(quán)提出起訴。在英美法系的規(guī)則下，香港《守則》也是香港地區(qū)證券法淵源之一。

香港《守則》未將基金管理人必須親自經(jīng)營基金資產(chǎn)作為一項法定義務(wù)予以規(guī)定，是由于英美法系的財產(chǎn)信托法比大陸法系的更強調(diào)信托財產(chǎn)的獨立性，并依法律和契約由受托人及其人享有權(quán)力負擔(dān)責(zé)任，而且不像大陸法系的信托法那樣強調(diào)信托財產(chǎn)授予人與受托人及其人之間的人身信賴與忠誠關(guān)系等因素決定的，如香港《受托人條例》第25條就明確規(guī)定受托人無須親自行事而可委托人行事。而臺灣地區(qū)《財產(chǎn)信托法》第25條已規(guī)定：“受托人應(yīng)自己處理信托事務(wù)。信托行為另有約定或有不得已之事者，得使第三人代為處理?！彼耘_灣地區(qū)在調(diào)整證券投資信托的法律中沒有規(guī)定基金管理人有必須親自管理基金資產(chǎn)義務(wù)，乃無大礙。祖國大陸因為目前尚未頒行《財產(chǎn)信托法》，而且在民商法領(lǐng)域的立法習(xí)慣采用大陸法系的原則為多，所以在規(guī)范證券投資信托活動的法規(guī)中規(guī)定這一義務(wù)是完全有必要的。

由于祖國大陸《證券法》第68、69、70、183條，香港《證券內(nèi)幕交易條例》以及臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條（之一）均規(guī)定了比較具體的證券內(nèi)幕交易的防范內(nèi)容，因此在祖國大陸及其香港和臺灣地區(qū)有關(guān)專項調(diào)整證券投資基金的法律中，都沒有對“基金管理人內(nèi)部相關(guān)人員買賣其任職的管理人所經(jīng)營的基金發(fā)行的證券”作出限制性義務(wù)規(guī)定。這并無不妥。如果基金管理人內(nèi)部的相關(guān)人員買賣這種證券不構(gòu)成“證券內(nèi)幕交易”，就是沒有危害性的，則理所應(yīng)當(dāng)不予禁止；如果這種證券交易是利用該基金內(nèi)幕信息進行的，則應(yīng)按《證券法》設(shè)定的“證券內(nèi)幕交易”規(guī)范進行處理。基金管理人內(nèi)部相關(guān)人員利用其職務(wù)之便獲得的內(nèi)幕信息，買賣自己參與管理工作的基金所發(fā)行的證券就是《證券法》規(guī)定的“證券內(nèi)幕交易”，并無特殊性的。有些人認(rèn)為這個現(xiàn)象也是目前調(diào)整證券投資基金專門法律的一個比較重要欠缺的觀點，筆者認(rèn)為并不科學(xué)和全面。（注：參見陳春山：《證券投資信托專論》，臺灣五南圖書出版公司1997年9月版，第349～350頁。）

六

在證券投資基金管理人應(yīng)保障和維護基金資產(chǎn)的安全與穩(wěn)定增值方面的義務(wù)中，祖國大陸及其香港和臺灣地區(qū)的相關(guān)法律圍繞限制用基金資產(chǎn)的投資范圍與品種、限制基金管理人的非投資經(jīng)營活動、分散基金資產(chǎn)的投資品種與投資比例等方面設(shè)定具體的法定義務(wù)，既有共同點也有各自的側(cè)重面。

關(guān)于“限制基金管理人用基金資產(chǎn)進行的投資范圍和品種”這類義務(wù)，祖國大陸及其臺灣地區(qū)都規(guī)定有“不得用基金資產(chǎn)從事證券信用交易”；祖國大陸及其香港地區(qū)都規(guī)定有“不得用基金資產(chǎn)投資房地產(chǎn)和要負無限責(zé)任的財產(chǎn)”。臺灣地區(qū)參照美國的立法還規(guī)定有“不得用基金資產(chǎn)投資于未上市證券”、“未經(jīng)受益人請求或基金本身終止不得用基金資產(chǎn)買入本基金受益憑證”等義務(wù)。因為未上市證券兌現(xiàn)困難，不利于資金流動增值，而且基金買入這種證券后總資產(chǎn)凈值也不易計算。香港結(jié)合《證券條例》允許進行證券期貨交易的規(guī)定，在《守則》中特別對“基金本身不可提供期權(quán)”及“基金不可進行有義務(wù)交付價值超過其資產(chǎn)10％的證券賣空”作了規(guī)定，以保證基金本身的穩(wěn)定。祖國大陸及其臺灣地區(qū)并不開放證券期貨交易，故無須對此作出規(guī)定。臺灣地區(qū)《管理辦法》規(guī)定的“禁止用基金資產(chǎn)購買未上市證券”義務(wù)，值得祖國大陸和香港借鑒。

關(guān)于“限制基金管理人從事的非投資性經(jīng)營活動”這類義務(wù)，祖國大陸與港、臺都對基金管理人用基金資產(chǎn)從事抵押、擔(dān)保、放貸、拆借等活動予以禁止；只是香港在原則上禁止的同時尚留有余地，即只要經(jīng)受托人／代管人書面同意，還是可以進行上述活動的。這是香港地區(qū)奉行注重依法保護投資人利益的同時尊重當(dāng)事人自由意愿的具體表現(xiàn)。

祖國大陸對基金管理人“不得謀求對上市公司的控股和直接管理”的義務(wù)，其實已經(jīng)包括在“限制基金投資比例”方面義務(wù)之具體的“禁止同—基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％”規(guī)定之內(nèi)了。所以這項原則性義務(wù)的規(guī)定完全可以取消。

至于祖國大陸《暫行辦法》規(guī)定的“禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券”以及“禁止基金管理人從事任何形式的證券承銷或者從事除國家債以外的其他證券自營業(yè)務(wù)”兩項義務(wù)，體現(xiàn)了國家對防范基金資產(chǎn)風(fēng)險的干預(yù)和強化管理的原則。這樣規(guī)定基金管理人的義務(wù)也是合適的。

關(guān)于基金管理人“分散投資品種、限制投資比例”方面義務(wù)，祖國大陸與港、臺都圍繞一個基金投資于一家公司發(fā)行的證券只能占該基金資產(chǎn)總額的一定比例，以及一個基金投資于一家公司發(fā)行的證券的總額只能占該公司發(fā)行證券總額的一定比例而展開。雖然各自限定的投資最高比例各不相同，但都把投資額限定在占基金自身或者占發(fā)行證券的公司所發(fā)行證券總額的較低比例上（祖國大陸及其臺灣地區(qū)較低，平均為10％，香港地區(qū)較高一些，為20％左右，投資公共債券可略高些，達30％），以此減少基金資產(chǎn)的投資風(fēng)險，限制基金管理人謀求對發(fā)行證券公司的控股和直接管理。祖國大陸《暫行辦法》規(guī)定的“1個基金投資于股票、債券的比例不得低于該基金資產(chǎn)總值的80％”及“1個基金投資于國債的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20％”兩項義務(wù)，較適合祖國大陸證券市場和投資基金活動時間短、投資和管理經(jīng)驗不成熟的實際情況。相對而言，臺灣地區(qū)對這方面義務(wù)的規(guī)定比較簡單，只有關(guān)于一基金投資于同一公司的總額占該公司所發(fā)行證券總額的比例限制，以及一基金投資于任何一家公司發(fā)行的證券的總額占該基金凈資產(chǎn)價值的比例限制兩項條款。香港地區(qū)的這方面規(guī)定最為豐富和具體。

七

由于祖國大陸畢竟是在實踐不充分、經(jīng)驗不足的情況下著手制定調(diào)整證券投資信托活動法律規(guī)范的，不足之處在所難免。從借鑒港、臺地區(qū)的有益經(jīng)驗出發(fā)，祖國大陸調(diào)整證券投資基金的法律規(guī)范中，當(dāng)務(wù)之急主要應(yīng)增加“限制基金管理人及其內(nèi)部相關(guān)人員與基金之間進行證券交易”、“限制用基金資產(chǎn)投資買賣與基金有利害關(guān)系的公司所發(fā)行的證券”、“限制用基金資產(chǎn)投資買賣未上市證券”等針對基金管理人的法定義務(wù)，并對“與基金管理人、基金托管人、基金有利害關(guān)系的發(fā)行上市證券的公司”作出具體的界定。

祖國大陸現(xiàn)行設(shè)定證券投資基金管理人的法定義務(wù)的形式，有相當(dāng)一部分是通過在法規(guī)中提示證券投資基金契約當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定條款出現(xiàn)的。這樣規(guī)定的義務(wù)性內(nèi)容，如果在投資基金契約中作了約定，便有約定義務(wù)效力。如果未在投資基金契約中加以約定，則這些帶有限制基金管理人行動的義務(wù)也沒有什么必須要求其做到的強制力。也正應(yīng)為如此，前述《實施準(zhǔn)則》中規(guī)定的有關(guān)限制基金管理人活動的約定契約義務(wù)的提示性具體內(nèi)容，只能稱為具有針對基金管理人的法定義務(wù)的內(nèi)容，而不是對基金管理人法定義務(wù)的直接規(guī)定。應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容作為對基金管理人的法定義務(wù)單獨用條款列出，同時再提示證券投資基金契約當(dāng)事人在約定義務(wù)時，可以或者必須把這些法定義務(wù)作出約定和具體化。