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摘要：我國2006年修訂的《合伙企業(yè)法》建立了特殊的普通合伙制度，在普通合伙企業(yè)中適用有限責任，是對傳統(tǒng)合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發(fā)展，突破了有限責任只適用于法人的傳統(tǒng)適用條件，其正當性基礎(chǔ)來源于公平價值對效率價值的衡平。但特殊的普通合伙中的有限責任削弱了債權(quán)人保護，需要替代賠償機制的配合。我國特殊的普通合伙中有限責任的替代賠償機制在種類、覆蓋范圍、具體制度設(shè)計等方面還需要進一步完善。

關(guān)鍵詞：特殊的普通合伙；有限責任潛代賠償機制；職業(yè)保險：執(zhí)業(yè)風險基金

一、特殊的普通合伙的核心創(chuàng)新：責任形態(tài)的創(chuàng)新

我國2006年修訂的《合伙企業(yè)法》的一個突出亮點之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我國新《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)財產(chǎn)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)的債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔無限連帶責任?！睆纳鲜鲆?guī)定中我們可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之處在于合伙人的責任形態(tài)不同于一般的普通合伙，后者合伙人的責任形態(tài)是無限連帶責任，而前者的合伙人的責任卻是一種有限責任與無限連帶責任的混合體。作為普通合伙，其合伙人可以在具備一定條件的情況下，享受有限責任。在普通合伙企業(yè)中適用有限責任，是對傳統(tǒng)合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發(fā)展，必將對有限責任制度帶來深遠的影響。特殊的普通合伙的責任形態(tài)是責任形態(tài)的一個嶄新形式，其帶給我們許多新的命題，如其建立的正當性基礎(chǔ)是什么?其對有限責任的制度有哪些重大發(fā)展?其能否和如何平衡投資者與債權(quán)人的利益?本文擬就我國特殊的普通合伙的有限責任這個嶄新的制度做一些探討，以利其在我國順利推行，有效實現(xiàn)其預期的制度價值。

二、特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析

(一)特殊的普通合伙的產(chǎn)生原因

我國特殊的普通合伙來源于美國的有限責任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要適用于以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。有限責任合伙，是20世紀90年代才在美國興起的一種嶄新的企業(yè)形態(tài)，最先進行有限責任合伙立法的是美國1991年的得克薩斯州的立法，隨后其他各州紛紛仿效，在全美國引起了有限責任合伙立法的熱潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通過了有限責任合伙的立法，1996年，在綜合了各州有限責任合伙立法的實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，美國統(tǒng)一州法全國委員會對1994年的新統(tǒng)一合伙法作了重大修改，增加了有限責任合伙和非本州的有限責任合伙，作為該法的第10條和第11條，以便向各州提供立法的藍本，使各州的有限責任合伙立法走向統(tǒng)一。但加州、內(nèi)華達和俄勒岡與紐約州一樣，只允許專業(yè)性合伙成為有限責任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人對其他合伙人因故意或者重大過火造成的合伙企業(yè)的債務(wù)，只以其存合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任的一種合伙。它實際上是普通合伙的變種，但對傳統(tǒng)合伙制度進行了重大變革與發(fā)展。

有限責任合伙產(chǎn)生的直接原因是美國20世紀80年代的一系列訴訟，使傳統(tǒng)普通合伙法的簡單無限連帶責任制度的弊端充分暴露，合伙制度責任形態(tài)的改革提上議事日程。在美國，有一類稱做“節(jié)儉社團”(thriftassociations)和“存貸社團”(savingsandloanassociations)的金融機構(gòu)，其主要業(yè)務(wù)限于吸納一般的存款、并給儲戶發(fā)放利牢較低的用于購房目的的貸款。在20世紀60～70年代，法律允許實行浮動的市場利率的情況下，這類金融機構(gòu)根本無法從住房貸款中獲利。為此，他們中許多轉(zhuǎn)向風險較大甚至投機性業(yè)務(wù)，最后，由于許多貸款無法收網(wǎng)，許多金融機構(gòu)宣告破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序處理過程中，發(fā)現(xiàn)此類金融機構(gòu)在其經(jīng)營活動中有嚴重的違規(guī)行為，為他們提供會計和法律服務(wù)的會計事務(wù)所和律師事務(wù)所因有嚴重的瀆職行為，被追究責任。由于這些會計事務(wù)所和律師事務(wù)所都是合伙組織，這樣，在合伙財產(chǎn)不足償還債務(wù)時，全體合伙人均要被判決承擔連帶責任，包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。這顯然有失公平，讓合伙人在合伙企業(yè)中人人自危，沒有安全感。正是20世紀80年代末的追究此類會計事務(wù)所和律師事務(wù)所的合伙人的個人責任的訴訟成了一種新的合伙類型——有限責任合伙誕生的直接原因。

(二)特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析——公平價值對效率價值的衡平

合伙人之間的無限連帶責任是普通合伙企業(yè)最顯著的特征，而我國新《合伙企業(yè)法》第57條的規(guī)定實質(zhì)是對無過錯的合伙人進行責任限定，允許其在特定情況下承擔有限責任。這是對傳統(tǒng)合伙人責任分配制度的重大調(diào)整。這種調(diào)整使合伙人之間的責任分配更為公平合理。由于現(xiàn)代合伙的規(guī)模已十分龐大，又由于合伙特有的業(yè)務(wù)執(zhí)行模式——任何合伙人都可代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)，各合伙人的業(yè)務(wù)義相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔無限連帶責任。尤其足當該合伙人的行為是出于放意或重大過失，這種責任形態(tài)顯得尤其不合理。傳統(tǒng)的無條件的無限連帶責任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業(yè)的發(fā)展。讓在執(zhí)業(yè)中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔無限責任，其他合伙人則對之承擔有限責任的責任分配，實際上也是自己行為自己責任的體現(xiàn)，其本質(zhì)是民法意思自治原則和公平原則在商事領(lǐng)域的應用，無疑更為公平合理，有助于促進投資和專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的發(fā)展。

有限責任合伙中的有限責任制度體現(xiàn)了有限責任公平價值對效率價值的衡平。一直以來，在商事領(lǐng)域，有限責任正當性的重要依據(jù)被認為是效率價值，是效率優(yōu)于公平的表現(xiàn)：為了鼓勵投資，當債務(wù)人資不抵債時，可以只以投資為限對債權(quán)人承擔有限責任，這對債權(quán)人是不公平的。然而有限責任合伙中的有限責任制度則完全是公平原則的運用：讓有過錯的投資者對自己的行為承擔無限責任，豁免其他無過錯投資者對之的無限責任，而過錯原則本身是來源于公平原則。因此，或許我們可以說，在有限責任制度的早期，我們更注重其效率價值，而在有限責任充分發(fā)展的今天，我們同時也開始注重法律的最高價值——公平價值對效率價值的衡平。有限責任制度的科學性和進步性已自不待言。

有限責任的發(fā)展體現(xiàn)了人類對責任的逐漸限定過程，將不確定的責任限定在可預期的范圍內(nèi)，是對市場主體的一種人性化關(guān)懷，能最大限度地調(diào)動投資者積極性，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

三、特殊的普通合伙的有限責任突破了有限責任的傳統(tǒng)適用條件

(一)傳統(tǒng)有限責任的適用以企業(yè)具有法人資格為前提

法人具有獨立人格，這一點已獲得各國普遍承認。法人制度雖然產(chǎn)生于羅馬法時期，但將其發(fā)揚光大得益于近現(xiàn)代商事領(lǐng)域里公司法人制度的廣泛運用。而現(xiàn)代公司只有在有限責任機制下才能更好發(fā)揮作用，這樣，有限責任制度與法人制度緊密相連?；蛘哒f，只有法人的投資者，才能享受有限責任成為承擔有限責任的必備條件。目前，除法國等少數(shù)國家外，只有具備法人資格，才能享受有限責任是世界上人多數(shù)國家的通例。在我國，從《民法通則》第37條，將能夠獨立承擔民事責任作為法人應當具備的條件之一開始，到1994年《公司法》的頒布，我國法學界根深蒂同的只有法人才能承擔有限責任，只有法人的投資者才能承擔有限責任的主流觀點得以形成并反映在市法中：無論是《公司法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《集體所有制企業(yè)法》、還是《外商投資企業(yè)法》，都規(guī)定了企業(yè)法人以國家授予其經(jīng)營或所有的財產(chǎn)獨立承擔民事責任。而只有在法人獨立責任的前提下，投資者才能承擔有限責任。

(二)特殊的普通合伙的有限責任的適用不以法人為前提

從特殊的普通合伙的有限責任的適用條件來看，傳統(tǒng)有限責任的以企業(yè)具有法人資格為前提適用條件被突破。特殊的普通合伙不具有法人資格，其投資者承擔有限責任的條件是對其他投資者執(zhí)業(yè)行為無過錯即可。有限責任與法人資格分離了。近年來，已有極少數(shù)學者通過分析法人制度的演變歷史，得出有限責任不是法人制度的必然內(nèi)涵。確實，法人的主要功能在于塑造團體的類似于個體的主體資格，與其成員的責任形態(tài)沒有必然聯(lián)系。這一點可以從有限責任的演變發(fā)展史看出。如康孟達(有限合伙)，不具有法人資格，但其部分投資者承擔有限責任。又如特許合股公司早期，已具有法人資格，但其成員仍然承擔無限責任。再如后來的有限責任合伙，更是如此，合伙不具有法人資格，但不影響其部分成員享受有限責任。實際上，有限責任是投資者的有限責任，以投資者的投資為限，因此，只要投資者投資的財產(chǎn)與投資者其它財產(chǎn)區(qū)分開，就具備了承擔有限責任的基礎(chǔ)。這樣，無論是具有法人資格的公司，還是不具有法人資格的合伙企業(yè)，其投資者都有可能承擔有限責任(至于最后是否能享有有限責任，取決于投資者之間的約定和投資者與債權(quán)人的約定)。只有企業(yè)所有投資者都享有有限責任，企業(yè)才可能承擔獨立的責任，因此，是投資者責任獨立才導致企業(yè)責任獨立，而不是相反：企業(yè)具有法人資格(責任獨立)，投資者才享有有限責任(責任獨立)。從有限責任承擔的物質(zhì)基礎(chǔ)來說，投資者的投資獨立，即具備了承擔有限責任的物質(zhì)基礎(chǔ)。

四、特殊的普通合伙有限責任制度的缺陷及完善

(一)特殊的普通合伙有限責任的適用需要替代賠償制度的配合

普通合伙是一個古老的制度，其設(shè)立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業(yè)內(nèi)部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責任，任意合伙人代表合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔無限連帶責任。合伙人之間的無限連帶責任是合伙企業(yè)的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的無限連帶責任，而僅以出資為限承擔有限責任，減輕了合伙人的責任負擔。在合伙人內(nèi)部，這種責任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業(yè)的外部關(guān)系中，帶來的問題是合伙企業(yè)與債權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)失衡。原合伙制度術(shù)做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優(yōu)勢的情況下，合伙企業(yè)債權(quán)人的地位卻發(fā)生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權(quán)人承擔無限連帶責任，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的擔保大大削弱，直接降低了合伙企業(yè)債權(quán)人的保護，這對債權(quán)人來說，顯然缺乏正當性。為失衡的投資者與債權(quán)人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源。

可見，特殊的普通合伙的責任形態(tài)是對傳統(tǒng)合伙人責任形態(tài)的重大突破，是責任形態(tài)的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙企業(yè)的替代賠償機制是否有效建立。我國《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定，“特殊的普通合伙企業(yè)應當建立執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險?！?。”除執(zhí)業(yè)風險基金授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定，職業(yè)保險則認為保險法有規(guī)定，而不再做規(guī)定。實際上，作為特殊的普通合伙中有限責任的重要替代賠償機制之一的職業(yè)保險，具有一定的特殊性，其產(chǎn)生的背景、性質(zhì)和負擔的功能與普通的職業(yè)責任保險還有很大的區(qū)別，有待進一步研究和明確，才能正確實施。而執(zhí)業(yè)風險基金的具體制度設(shè)計至今仍是空白。

(二)特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷

1、職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。責任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應承擔的損害賠償責任，一般是侵權(quán)責任，盡管合同所引起的責任風險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數(shù)重要的責任風險都源于侵權(quán)行為。因此，保險人的責任是建立在被保險人的侵權(quán)民事責任的基礎(chǔ)之上的，保險人的賠償責任原則也是以被保險人民事侵權(quán)責任的歸責原則為基礎(chǔ)的。民事侵權(quán)責任的歸責原則有兩種方式：一是過錯責任原則。即加害者承擔侵權(quán)責任的基礎(chǔ)是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是行為人致人損害，并不當然負賠償責任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負擔，在過錯責任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責任倒置的方法，免除受害人的舉證責任，而由加害人承擔舉證責任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責任，亦稱嚴格責任，即無論行為人是否有過錯，法律規(guī)定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責。由于過錯責任原則是公平原則的基本體現(xiàn)，因此，在侵權(quán)責任的歸責原則上一般實行以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，后者需要法律作出特別規(guī)定。

根據(jù)侵權(quán)責任的歸責原則，在一般商業(yè)責任保險中，保險責任一般實行過錯責任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導致的損害賠償責任才承擔保險責任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔賠償責任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責任，如美國保險法規(guī)定，“一般商業(yè)責任保險包含幾個一致的除外責任，例如，故意行為導致的損失?！蹦敲?，實際上，準確地說，一般商業(yè)責任保險的歸責原則是“過失責任”?！斑^失侵權(quán)構(gòu)成了責任風險的主要基礎(chǔ)?！^失的特征是：從造成傷害的角度來講，對他人權(quán)利的侵犯是粗心大意或疏忽的結(jié)果，而非故意?！本臀覈壳伴_展的幾種職業(yè)責任保險如醫(yī)療責任保險、律師責任保險和會計師責任保險的責任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。

強制責任險與非強制責任險在性質(zhì)與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則上的巨大差異。強制險側(cè)重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責任保險中，保險責任的承擔多實行無過錯責任原則即嚴格責任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔保險責任。如產(chǎn)品質(zhì)量責任險、機動車第三者責任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權(quán)行為本身的歸責原則即為法律明確規(guī)定的嚴格責任。

特殊的普通合伙責任保險的非強制險的性質(zhì)決定了其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。在特殊的普通合伙責任保險中，合伙人享受有限責任的條件是其他合伙人在執(zhí)業(yè)中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責任保險的承保范圍內(nèi)。換言之，特殊的普通合伙責任保險只能就有限責任適用范圍的一部分風險承保，即只有“重大過失”可通過職業(yè)保險替代補償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責任保險的功能。

2、特殊的普通合伙的債權(quán)人作為非強制險的第三者所享有的權(quán)利非常有限。在商業(yè)責任保險中，責任保險轉(zhuǎn)移的是被保險人的風險，側(cè)重保護被保險人的利益。在意思自治基礎(chǔ)上訂立的保險合同，約定的是投保人(被保險人)與保險人之間的權(quán)利義務(wù)，按照合同的相對性原理，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權(quán)向保險人直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規(guī)定，在保險事故發(fā)生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例如強制保險甚至規(guī)定，保險人不得以其他的對抗被保險人之事由(如保險費支付遲延或違反應盡義務(wù)等)對抗第三人，唯有于賠償?shù)谌酥?，行使代位?quán)向被保險人請求賠償而已。”作為商業(yè)責任險，特殊的普通合伙責任保險的第三者(債權(quán)人)顯然不享有強制保險第三人的權(quán)利，在保險事故發(fā)生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人(合伙人)追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。

3、執(zhí)業(yè)風險基金制度。實際上，除必須購買職業(yè)保險外，我同還規(guī)定了執(zhí)業(yè)風險基金制度。但執(zhí)業(yè)風險基金制度授權(quán)國務(wù)院另做規(guī)定，國務(wù)院目前未做任何規(guī)定，因此，就制度建設(shè)而言，該制度目前還是空白，根本無法發(fā)揮替代補償資源的作用。

4、結(jié)論：特殊的普通合伙有限責任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權(quán)人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責任豁免的因合伙人故意而導致的合伙債務(wù)不在職業(yè)保險的范圍內(nèi)，實際上，這一部分債權(quán)的替代賠償落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保險人(合伙人)的利益，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權(quán)向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執(zhí)業(yè)風險基金制度的建設(shè)還是空白。

(三)完善替代賠償資源制度的法律建議

1、將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強制保險，實行嚴格責任。如果將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強制保險，保險責任的承擔實行嚴格責任，就能解決職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業(yè)保險保護的第三人是某一類企業(yè)的債權(quán)人，似乎不具有公益性質(zhì)，由在制度改造中得到實益的債務(wù)人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業(yè)責任保險市場尚不成熟，責任保險供給方面不確定因素比較多，如責任保險品種單一，責任保險的限制性內(nèi)容(如免賠額、最高賠償限額等)太多，保險責任鑒定機制不健全等。所以，僅從修正或完善職業(yè)保險這條路似乎太局狹。

2、完善執(zhí)業(yè)風險基金制度。職業(yè)保險與執(zhí)業(yè)風險基金制度兩種方式并存有利于確保有限責任有一定的替代性賠償資源，保護債權(quán)人利益。除完善職業(yè)保險制度外，盡快建立和完善執(zhí)業(yè)風險基金制度就是當務(wù)之急。盡快督促國務(wù)院立法，明確執(zhí)業(yè)風險基金具體制度，如交納比例、交納基礎(chǔ)是稅前還是稅后利潤、保管機關(guān)、賬戶監(jiān)控等。

3、拓展其它替代賠償資源，彌補職業(yè)保險的局限。既然職業(yè)保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除此之外的其它替代賠償機制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法，得州的替代賠償機制的建立也是一個不斷發(fā)展的過程，由最初的沒有規(guī)定，到規(guī)定購買責任保險，1993年又規(guī)定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。筆者認為，得州的經(jīng)驗啟示我們，特殊的普通合伙本質(zhì)上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續(xù)探索合適的方式，不獨局限于職業(yè)保險，職業(yè)保險與特殊的普通合伙建立替代補償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。