導(dǎo)語：探究金融刑法與金融犯罪的理性一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國大部分學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)前中國金融犯罪案件屢禁不止甚至愈演愈烈的重要原因在于預(yù)期刑罰成本過低.本文認(rèn)為持這種思想的人缺乏對金融犯罪與金融刑法的理性認(rèn)識.基于此首先我要在這里對金融犯罪進(jìn)行一個理性分析.

一、金融犯罪概念分析

(一)金融犯罪從犯罪類型來講它是一種危險犯危險犯是相對于實害犯而言的.實害犯是指在客觀上己經(jīng)造成了具體的侵害結(jié)果的犯罪.而危險犯并不需要有具體的危害結(jié)果的出現(xiàn),而是使刑法所保護(hù)的對象處于一種危險狀態(tài)即可被評價為犯罪.

首先,金融犯罪更多的表現(xiàn)為一種抽象危險犯,即基于犯罪分子的行為方式使刑法所保護(hù)的客體——金融秩序的安全處于一種危險狀態(tài)——信任危機(jī),在這種狀態(tài)下,金融危險的發(fā)作存在著可能性.因此,應(yīng)該對犯罪分子施以懲罰.因為是犯罪分子的那個特定的行為方式促使這種特定金融危險狀態(tài)的產(chǎn)生——信任危機(jī).因此,特定行為方式的實施是對這個行為人懲罰的必備的構(gòu)成要件.

其次,金融犯罪的危險性表現(xiàn)在特定的行為方式上.應(yīng)予懲罰的基礎(chǔ)是行為方式本身,如關(guān)系人的違規(guī)放貸,而不是行為所引起的結(jié)果——貸款無法收回.這種抽象危險表現(xiàn)為一種不安.

換句話說,通過這些抽象危險來構(gòu)建損害的前提條件.因此,在危害來臨之前,每一個體毫無顧忌的把這些抽象危險帶入金融經(jīng)濟(jì)當(dāng)中,必然將給整個金融秩序的安全帶來危害.

(二)金融犯罪所攻擊對象表現(xiàn)為國內(nèi)與國際金融經(jīng)濟(jì)秋序的安全國際國內(nèi)金融經(jīng)濟(jì)秩序包括金融市場秩序、金融機(jī)構(gòu)信用秩序、金融經(jīng)濟(jì)運(yùn)行安全秩序、金融監(jiān)控安全秩序.金融犯罪的危害性表現(xiàn)為信任危機(jī).

毋庸置疑,我國現(xiàn)實社會由于巨大的社會變遷已經(jīng)步入了風(fēng)險社會.甚至表現(xiàn)出高風(fēng)險特性,尤其在金融領(lǐng)域當(dāng)中這種高風(fēng)險特性表現(xiàn)尤為突出.因此,我在這里稱之為"金融風(fēng)險".該金融風(fēng)險本身并不能解讀為一種"危險"或一種"災(zāi)難",而應(yīng)該理解為一種損失的、虧損和傷害的可能性,它是金融危險發(fā)作的起點.

因此,在金融領(lǐng)域當(dāng)中對金融秩序的安全的需求要比其他任何領(lǐng)域都要強(qiáng).金融秩序的安全不僅是金融體系存在的基石,而且也是國內(nèi)國際金融經(jīng)濟(jì)秩序健康運(yùn)行的基礎(chǔ).

同樣,金融體系更是一個認(rèn)同認(rèn)可體系,人們從以往的對"個人信譽(yù)予以認(rèn)可"轉(zhuǎn)為對"整個金融體系的信譽(yù)予以認(rèn)同",這種認(rèn)同往往表現(xiàn)在對金融領(lǐng)域的"專家調(diào)控體系"的充分認(rèn)同,因為這些專家們所掌握的專業(yè)風(fēng)險調(diào)控知識成為人們從他們身上獲得安全與信賴感的重要基礎(chǔ).認(rèn)同與認(rèn)知不僅是金融市場存在的靈魂,而且也是金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最根本的動力和保障.金融經(jīng)濟(jì)存在的兩個基礎(chǔ)性條件,即以倫理為基礎(chǔ)的人際關(guān)系主要體現(xiàn)為一種認(rèn)同關(guān)系,以風(fēng)險控制與交易安全為基礎(chǔ)的交易秩序性.

認(rèn)同關(guān)系與交易秩序性是一種互動關(guān)系:認(rèn)同程度越高,對強(qiáng)制的需求就越少,交往與操作的交易秩序性意識越高,出現(xiàn)背信與違規(guī)行為越少:反過來說,交易秩序意識越普及、對操作標(biāo)準(zhǔn)或操作規(guī)范執(zhí)行越到位,人們對人際倫理的認(rèn)同度提供的就越高.最終是"血與水"的關(guān)系,這種法律合同本身至少就"委托一"合同關(guān)系而言,就隱含著一種認(rèn)同關(guān)系:金融機(jī)構(gòu)與儲戶關(guān)系建立在委托人對人的行為的認(rèn)同基礎(chǔ)之上,而"道德風(fēng)險"分析正是說明信任合同關(guān)系所隱含的認(rèn)同風(fēng)險.金融機(jī)構(gòu)把這種為全體儲戶謀保障的金融秩序安全當(dāng)作一種公共物品,所有儲戶和金融機(jī)構(gòu)的各個階層的風(fēng)險管理者作為這種公共物品(安全)需求者和供給者(風(fēng)險調(diào)控)對其產(chǎn)生了巨大的需求;金融機(jī)構(gòu)把提供這種公共物品(安全)當(dāng)作政府的責(zé)任,儲戶將消費這種公共物品視為自己的權(quán)利;儲戶對金融機(jī)構(gòu)降低風(fēng)險的期望與金融機(jī)構(gòu)降低風(fēng)險的活動之間形成巨大的"隔離"地帶(這個地帶完全受個別管理者的主觀偏好制約).儲戶和金融機(jī)構(gòu)總是期望能夠降低客觀存在的風(fēng)險,雖然在一定程度上也確實提升了個人生活的安全感,但是由于有限理性的限制,雙方的努力產(chǎn)生了偏差,從而促使外生風(fēng)險轉(zhuǎn)化為內(nèi)生風(fēng)險——即認(rèn)同危機(jī),進(jìn)而增加了整體交往的社會良性運(yùn)行的風(fēng)險.個人和金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該樹立這樣一種理念:相互認(rèn)同的安全理念.金融機(jī)構(gòu)的每個管理者都能夠格盡職守最終樹立了金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)形象.所謂金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)指的是通過金融機(jī)構(gòu)的個別管理者的服務(wù)以增強(qiáng)儲戶對其提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的認(rèn)同度和滿意度,是一種透過個別管理者的直接認(rèn)同達(dá)到對整個金融機(jī)構(gòu)的間接認(rèn)同,最終對金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生一種遠(yuǎn)景預(yù)期.因此,儲戶對管理者的認(rèn)同并非盲目的,他對某人產(chǎn)生滿意或者信賴,是參照以往這個管理者的服務(wù)的認(rèn)同、業(yè)務(wù)能力等熟悉程度,來進(jìn)行信任風(fēng)險管理.也正是這樣一種信任基礎(chǔ)也必然為金融機(jī)構(gòu)帶來不可回避的信任風(fēng)險.如果某個個別的管理者的信譽(yù)出現(xiàn)問題的時候,或者出現(xiàn)個別員工諸如實施關(guān)系人違規(guī)放貸的個別情況,很可能使儲戶對整個金融機(jī)構(gòu)安全機(jī)制和信任機(jī)制產(chǎn)生置疑.最終選擇實施擠兌行為.導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的倒閉.

因此,金融犯罪所危及的是金融秩序的安全與信任,其危害更可能表現(xiàn)為一種信任危機(jī).

(三)金融犯罪的主體表現(xiàn)為職業(yè)犯罪人金融犯罪的主體指那些具有特殊職業(yè)技能及掌握特殊職權(quán)的,在社會上往往備受公眾尊重并具有較高的社會聲望公眾愿意信賴的一些特殊人士,在其從事職業(yè)活動的過程中企圖為自己或為第三人謀求不正當(dāng)利益①.

1.職業(yè)犯罪人概念提出的目的首先,凸現(xiàn)金融犯罪主體的特殊性以區(qū)別其他普通財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪.金融犯罪主體必須具備特殊職業(yè)技能或者掌握特定的金融職權(quán).如金融機(jī)構(gòu)的主管,上市公司的主管及公司的財會人員.

其次,強(qiáng)調(diào)金融犯罪主體在社會具有較高的社會公信度.在這樣一種特殊的領(lǐng)域當(dāng)中,只有那些具有較高的社會公信度的人才可能成為金融機(jī)構(gòu)的主管或上市公司的主管.

2.從犯罪學(xué)的視角看金融犯罪的主體從犯罪學(xué)的角度看,金融犯罪同傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)犯有著較大的不同.表現(xiàn)為促使犯罪主體實施犯罪的外在與內(nèi)在因素不同.

金融犯罪表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)因素:經(jīng)濟(jì)富足不存在生活壓力問題,犯罪分子為了追求超物質(zhì)性刺激而實施犯罪.文化因素:文化程度較高絕大部分受過良好的專業(yè)技能教育,有良好的文化修養(yǎng),同時犯罪分子對其所實施的行為方式將會產(chǎn)生嚴(yán)重的危害性有能力認(rèn)識甚至清醒的認(rèn)知.具備良好的家庭環(huán)境和居住條件.

基于上述的分析比較我們可以看到金融犯罪的主體在主觀層面上所表現(xiàn)出來的惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)犯.同樣我們也不難理解為什么金融犯罪是抽象危險犯,為什么懲罰的理由在于行為方式而非危險結(jié)果的出現(xiàn).

綜上所述本文對金融犯罪的概念進(jìn)行如下總結(jié):

在國內(nèi)與國際金融經(jīng)濟(jì)的互動性交往與國內(nèi)與國際法律交往與融合的過程之中,犯罪分子利用自身的職業(yè)優(yōu)勢或職權(quán),以及法律所允許的交往方式而濫用誠信原則企圖為自己或為第三人牟取不正當(dāng)利益,或者違反相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)致使正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)交往秩序或者經(jīng)濟(jì)生活秩序的安全受到破壞.

二、金融刑法的分析

(一)從犯罪學(xué)的視角界定金融刑法金融刑法是制裁那些在國內(nèi)與國際金融經(jīng)濟(jì)的互動性交往與國內(nèi)與國際法律交往與融合的過程之中利用自身的職業(yè)優(yōu)勢或職權(quán),以及法律所允許的交往方式而濫用誠信原則企圖為自己或為第三人牟取不正當(dāng)利益活動的法律.

(二)從刑法解釋學(xué)的視角界定金融刑法為保護(hù)整體金融市場秩序、金融機(jī)構(gòu)信用秩序、金融經(jīng)濟(jì)運(yùn)行安全秩序、金融監(jiān)控安全秩序防治金融危機(jī)的發(fā)生而制定的法律稱之為金融刑法.

在金融刑法的定位上,我們應(yīng)該把金融刑法作為一種特別刑法來看待,這樣做的主要理由在于實現(xiàn)積極的普通預(yù)防的目的.

現(xiàn)實當(dāng)中除了在我刑法典所規(guī)定的具體的金融刑法規(guī)范,還有很大一部分隱藏在諸如銀行法、保險法、公司法等法律當(dāng)中.這些規(guī)范往往不為公眾所認(rèn)識,甚至行為人在實施行為之時根本不可能對行為的違法性有所認(rèn)識(禁止錯誤)(諸如非法集資).顯然,按照罪責(zé)原理是否應(yīng)予譴責(zé)存在著很大的爭議.我國現(xiàn)時刑法典上沒有關(guān)于禁止錯誤的規(guī)定,這就可能造成犯罪追訴的困難.

同樣,由于公眾對諸如地下錢莊缺乏認(rèn)識,從而也照成了公眾監(jiān)督的困難和對犯罪分子及時偵查的困難.因為,地下錢莊所危害的是整個金融資本市場,并且地下錢莊本質(zhì)上是一個投資詐騙行為.往往對投資計劃作不實的說明,從而誤導(dǎo)投資人的判斷,使投資人的財產(chǎn)處于一種危險狀態(tài).

因此,為了能夠更好的發(fā)揮金融刑法的積極的普通預(yù)防的功效,首先,我們應(yīng)該在刑法典上設(shè)定專章規(guī)定具體金融刑法規(guī)范.

其次,關(guān)于金融犯罪的構(gòu)成要件上要立基于明確的行為方式的明確描述,以彰顯其警示功能使理性的市民能夠?qū)ψ约夯蛘咚说男袨樾再|(zhì)及其后果有一種清楚的預(yù)見,從而打消犯罪念頭或者發(fā)揮群眾的監(jiān)督功效及時偵查犯罪.如此才可稱之為積極地普通預(yù)防.

因此我在最后需要說明的是金融刑法的目的與刑罰的目的本不是一個問題,不能像國內(nèi)有些學(xué)者所理解為同一個問題.認(rèn)為只有通過懲罰犯罪分子來實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的.這種理解看似很客觀也很現(xiàn)實的理想,實則曲解了刑法的本質(zhì).在莎默松(Samson)看來,在整個社會監(jiān)控體系當(dāng)中,刑法的本質(zhì)體現(xiàn)在最后的理性②.為了能夠更好的理解莎氏這句經(jīng)典名言我們應(yīng)該在目的與手段兩個層面上去理解.

首先,刑法的目的在莎氏看來必須具備理性.即目的理性——預(yù)防犯罪.不可否認(rèn)的事實那就是犯罪是這個社會最大的危險因素.應(yīng)該說對犯罪的預(yù)防是刑法的一項最根本的目的.

眾所周知,目前刑法理論有三種預(yù)防模式:

一是所謂的特殊預(yù)防,即對那些特定的犯罪分子予以預(yù)防.

要么對他們進(jìn)行教育,要么把他們同社會隔離,使他們不再具有危險的可能.二是所謂的消極普通預(yù)防,即對那些潛在的犯罪分子適用的預(yù)防,以阻止犯罪行為的實施.三是所謂的積極普通預(yù)防,這種預(yù)防模式通常針對居民,運(yùn)用將要適用的刑罰去警告人們,不要去實施那些不受贊賞的犯罪行為.在風(fēng)險社會當(dāng)中尤其在金融領(lǐng)域,這種積極的普通預(yù)防模式是一個比較適合的預(yù)防刑法模式.因為,這種預(yù)防模式通過向那些忠實的法律市民展示犯罪是不受贊賞的,來增強(qiáng)這些市民對法律的忠誠.同樣也因為,這個預(yù)防模式當(dāng)中的刑法被作為一種手段來理解,這種手段能夠給社會成員以安全.因此,只有這種模式才符合理性的安全模式的要求,.

其次,刑法的手段理性.即法律規(guī)定的成文性、內(nèi)容的確定性處罰的適當(dāng)性.眾所周知,成文法與不成文法的最大不同在于:成文法以一種書面的形式向社會公眾進(jìn)行公示,目的是要公眾知道行為的實施方式的預(yù)先規(guī)定性及法律后果的預(yù)先規(guī)定性.

讓人們知道明白理解認(rèn)同立法者所做的期待.而不成文法就不存在這一過程.正因為它不具有這一過程,它就不存在預(yù)先的指引預(yù)防功能.也就是方向的引導(dǎo)功能,及行為實施的預(yù)警功能.

也正是在這種情況下才稱成文法為理性法.使行為人在行為實施之前存在預(yù)先進(jìn)行權(quán)衡的可能性.刑法所評價的對象是行為方式而非行為人,故此行為的可罰性條件必須是刑罰規(guī)范所預(yù)先規(guī)定的,可罰性條件必須確定.通過對犯罪構(gòu)成要件的法律預(yù)先規(guī)定也是一種預(yù)防.刑罰所涉及的僅僅是確保那些蘊(yùn)含著法律調(diào)控的動機(jī),在現(xiàn)實當(dāng)中成為一種非常實效的規(guī)范性效力的尺度量具數(shù)值范圍分量程度比例標(biāo)準(zhǔn)適度節(jié)制的安全④.

縱觀近20多年我國金融犯罪的態(tài)勢,我們發(fā)現(xiàn)一個值得探究的事實:一邊是金融犯罪的單項案件的涉案數(shù)額及對相關(guān)犯罪的處罰的刑罰量都在增加,另一邊卻是金融犯罪的數(shù)額及占整體犯罪的比例都在突飛猛進(jìn).應(yīng)該說,刑法在對金融犯罪的控制與預(yù)防上正面臨著一個非常尷尬的境地.

三、我國刑法所面臨的內(nèi)外困境

(一)刑法范疇的擴(kuò)充與刑罰投入成本的增長與犯罪數(shù)量的增長這里所說的刑法范圍的擴(kuò)充,是指國家立法機(jī)關(guān)在刑事法律中設(shè)立的類犯罪與范疇的范圍,即犯罪圈的范疇大小.刑罰投入成本指刑罰的數(shù)量與刑罰的強(qiáng)度.就中國金融犯罪而言,犯罪圈的范疇擴(kuò)大與刑罰投入強(qiáng)度的增加是一個不爭的事實.雖然我國刑法在控制與預(yù)防金融犯罪方面不斷增加對刑罰成本的投入,但金融犯罪持續(xù)上升的勢頭并未得到有效的遏制,相反,其犯罪數(shù)量和質(zhì)量與社會危害程度呈日趨上升的趨勢.顯然,從刑事司法的現(xiàn)狀來看,犯罪圈的范疇擴(kuò)大與重刑主義結(jié)構(gòu)并未實現(xiàn)刑事立法活動的預(yù)期目的——控制并預(yù)防犯罪.相反,不斷上升的犯罪數(shù)量及犯罪的質(zhì)量給刑法的社會影響造成更大壓力的同時,現(xiàn)有的重刑主義結(jié)構(gòu)卻使刑法在控制與預(yù)防犯罪方面面臨更小的回旋余地,因為從立法上唯一的手段就是增加刑罰的強(qiáng)度,而這利,空間己經(jīng)到了沒有存在的可能了.

(二)刑法在對金融秩序的維護(hù)與對經(jīng)濟(jì)交往自由的保障中的困境金融犯罪本質(zhì)上是一種破壞金融交往的秩序性與安全性的行為,其危害的特殊性在于,它所侵害的甚至根本就不是特定個體的合法性的財產(chǎn)權(quán),而是作為社會金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展纂礎(chǔ)的金融交往交易的秩序性與安全性,是法律保護(hù)中超個體的客體.就我國而言,金融犯罪給金融交往交易市場秩序化帶來的危害性已日漸顯露.刑法在控制與預(yù)防金融犯罪過程中必須始終面對是否束縛金融交往交易自由這一請難.從這一角度而言,在要求刑法大舉擴(kuò)張的同時,又要求刑法介入金融交往交易生活必須是有節(jié)制的,必須具有秩序性與安全化的價值取向.

四、余論:困境中的曙光從本質(zhì)上看,我國刑法在控制與預(yù)防金融犯罪活動中所面臨的困境事實上是后現(xiàn)代化進(jìn)程中復(fù)雜的社會垢病在刑法領(lǐng)域中的現(xiàn)實體現(xiàn)."由于特定的人文與歷史原因,我國的社會發(fā)展往往面臨選擇上的兩難.要么需要大力鼓吹經(jīng)濟(jì)至上與萬能性,同時又不得不承認(rèn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動中大量國家司法行政干預(yù)的合理性:它迫切需要建構(gòu)一個超越而有別于國家的獨立性的社_會,同時又不得不接受社會的國家化與國家的社會化這樣一種現(xiàn)實:它需要有一個強(qiáng)有力的國家做后盾以保障社會化轉(zhuǎn)型的秩序性與安全性的實現(xiàn),同時又必須在許多方面對國家現(xiàn)有的行政權(quán)力予以必要及時限制以完成對國家的行政權(quán)力的執(zhí)行體系的改造".

從刑法自身的角度出發(fā)尤其是在刑事立法上,筆者同意刑法學(xué)界,多數(shù)學(xué)者的看法和主張,犯罪是社會化的必然結(jié)果,其犯罪的范疇的擴(kuò)充是必然的.但對刑罰量的投入而言,筆者認(rèn)為需要考慮刑罰的有效性與適當(dāng)性,絕對不能走老的重刑主義的老路.從刑法之外來看提高刑法在控制與預(yù)防金融犯罪過程中的有效性上,其根本上在于重建刑法與刑罰的二重道德基礎(chǔ),形成與風(fēng)險社會經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的認(rèn)同機(jī)制.這顯然不是一嫩而就的事情,需要長時間的道德建構(gòu)與轉(zhuǎn)換.在目前金融犯罪態(tài)勢嚴(yán)峻的情況下,能夠在短期內(nèi)對金融犯罪控制與預(yù)防有所作為的途徑有兩個.一是加速刑事立法技術(shù)及知識的轉(zhuǎn)軌,增強(qiáng)刑法與刑罰的社會整合力,健全和統(tǒng)一相關(guān)刑事司法執(zhí)行活動的制度與管理法規(guī),嚴(yán)格刑事執(zhí)法管理,形成抵制金融犯罪的第一道防線,即所謂"嚴(yán)打"不如"嚴(yán)管執(zhí)行".其核心在于通過制度的改變從而改變相關(guān)的刑事法律環(huán)境,以降低在刑事法律活動中執(zhí)行違規(guī)行為的發(fā)生機(jī)率.二是加緊研究并實現(xiàn)對金融犯罪的社會控制與預(yù)防,如同社會生態(tài)學(xué)一樣對金融犯罪也實行生態(tài)治理.