導(dǎo)語(yǔ)：公民憲法權(quán)利論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

教育權(quán)力的興起

1949年時(shí)，中國(guó)有私立高校81所，占高?？倲?shù)的39%.有私立中學(xué)2152所，占總數(shù)的42.4%.盡管現(xiàn)代國(guó)家的教育權(quán)力在清末以來(lái)有較大發(fā)展。但從中還是能看出古典中國(guó)以私學(xué)傳統(tǒng)為主的殘留格局。在西方，從中世紀(jì)產(chǎn)生的大學(xué)傳統(tǒng)也是一種私學(xué)。這一私學(xué)傳統(tǒng)慢慢形成了大學(xué)的自治和學(xué)術(shù)獨(dú)立。尤其是大學(xué)授予學(xué)位的自主權(quán)，使教育和精神領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威變得和國(guó)家無(wú)關(guān)。這樣才為現(xiàn)代憲政國(guó)家的“政教分離”模式提供了可能。因此盡管現(xiàn)代國(guó)家普遍都將教育視為應(yīng)該由國(guó)家財(cái)政扶持的公益事業(yè)，使公立教育得到發(fā)展，甚至在很多國(guó)家公立學(xué)校都是比重最大的教育機(jī)構(gòu)。但國(guó)家對(duì)教育的扶持，首先是被視為國(guó)家的一種負(fù)擔(dān)和責(zé)任，而不是一種可以因此干預(yù)和決定教育內(nèi)容的公共權(quán)力。教育的內(nèi)容與形式，普遍被認(rèn)為是屬于個(gè)人、民間的尤其是屬于學(xué)校的私權(quán)范圍。

在美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)和日本的憲法中，都沒(méi)有授予政府教育權(quán)力的條款。美國(guó)憲法對(duì)教育沒(méi)有作任何特別規(guī)定。因?yàn)樵诋?dāng)初的立憲者看來(lái)，所謂教育，不過(guò)是公民的思想與信仰自由、言論自由、人身自由以及結(jié)社自由的一種匯合形式而已。因此在美國(guó)，教育問(wèn)題在國(guó)家內(nèi)部主要體現(xiàn)為一個(gè)憲法問(wèn)題和財(cái)政問(wèn)題，而不是行政問(wèn)題。普遍認(rèn)為，美國(guó)憲法中與教育密切相關(guān)的，就是第一修正案（不得干預(yù)信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪人身、財(cái)產(chǎn)和平等的機(jī)會(huì)）。國(guó)會(huì)立法和司法判決對(duì)教育的適當(dāng)干預(yù)（如招生中的種族或性別歧視，和公立學(xué)校教育內(nèi)容的政治中立），基本上都是從這兩個(gè)地方來(lái)的。美國(guó)聯(lián)邦政府也有教育部。但教育部的主要職能是幫助聯(lián)邦政府實(shí)現(xiàn)“關(guān)于人人得到平等教育機(jī)會(huì)的承諾”。它的主要經(jīng)費(fèi)也是用于資助教育和低收入家庭的學(xué)生。換句話說(shuō)，對(duì)國(guó)家而言所謂教育就是教育資助，所謂教育部就是教育扶貧部。政府并沒(méi)有可以干預(yù)教材制定、教員選聘、招生和頒發(fā)學(xué)位等教育事務(wù)的國(guó)家權(quán)力。政府教育部門和公立教育機(jī)構(gòu)更不可能因此形成龐大的壟斷利益和教育腐敗機(jī)會(huì)。并因此產(chǎn)生出抑制和奪取私立學(xué)校發(fā)展空間的利益驅(qū)動(dòng)。

即使在和我們相近的大陸法系國(guó)家。德國(guó)憲法（基本法）中也僅僅規(guī)定了“教育制度應(yīng)受國(guó)家之監(jiān)督”（第七條），并未將教育本身視為一項(xiàng)國(guó)家權(quán)力。在法國(guó)憲法第五章“國(guó)會(huì)與政府之關(guān)系”中，也明確將教育排除在政府立法權(quán)之外，規(guī)定只能由國(guó)會(huì)進(jìn)行教育立法。日本的憲法也沒(méi)有任何條文涉及國(guó)家的教育目的和教育權(quán)力。但另一方面，自從1919年德國(guó)魏瑪憲法開(kāi)始使用“受教育權(quán)”一詞以來(lái)。二戰(zhàn)以后的國(guó)家頒布的憲法，基本上都將受教育權(quán)列為了公民的憲法權(quán)利。

但從1949年的《共同綱領(lǐng)》開(kāi)始，共產(chǎn)中國(guó)將教育視為一項(xiàng)積極的國(guó)家職能，并對(duì)教育的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)（新民主主義）、教育方法（理論與實(shí)際相一致）和內(nèi)容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。這導(dǎo)致了后來(lái)對(duì)私立學(xué)校的全面國(guó)有化，從此將教育完全視為國(guó)家內(nèi)部的事務(wù)，用教育的國(guó)家性代替了教育的公益性。到1982年憲法，教育的國(guó)家權(quán)力屬性和意識(shí)形態(tài)職能有了更加完整和肯定的表達(dá)。集中體現(xiàn)為憲法的第24條，“國(guó)家在人民中進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義、集體主義和國(guó)際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。

這正是政府基于憲法賦予的教育權(quán)力，對(duì)從教材、教學(xué)到統(tǒng)一考試和學(xué)位授予等一系列教育環(huán)節(jié)進(jìn)行干預(yù)和控制的“合法性”根據(jù)。既然國(guó)家負(fù)有特定的教育目的和權(quán)力，國(guó)家就必須通過(guò)干涉、控制教學(xué)自由和直接支配學(xué)校教育，來(lái)保障這一意識(shí)形態(tài)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這就為90年代后期教育市場(chǎng)化以來(lái)，公共權(quán)力在教育領(lǐng)域內(nèi)的橫行鋪墊了溫床。盡管在今天，由教育壟斷帶來(lái)的利益驅(qū)動(dòng)，對(duì)于教育行政干預(yù)的渴求，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)意識(shí)形態(tài)本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牽扯成都十余所高校，教材和教輔的回扣費(fèi)用約在30%左右。如以此案推算，全國(guó)每年僅教材一項(xiàng)，就可能有高達(dá)300億的回扣流入各級(jí)教育行政部門和學(xué)校各級(jí)負(fù)責(zé)人手中。

但教育在憲法上的意識(shí)形態(tài)與國(guó)家權(quán)力屬性，依然是教育行政干預(yù)泛濫，教育權(quán)力不受制約的一個(gè)根本原因。盡管27年的改革逐漸帶來(lái)了一個(gè)思想解放和價(jià)值多元的社會(huì)，但這一憲法條款一直未被修訂，并在后來(lái)的教育立法中得到延伸。如《教育法》第6條規(guī)定，“國(guó)家在受教育者中進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義、集體主義、社會(huì)主義的教育，進(jìn)行理想、道德、紀(jì)律、法制、國(guó)防和民族團(tuán)結(jié)的教育”。

基于這種國(guó)家職能，行政對(duì)教育的干預(yù)甚至就與國(guó)家的財(cái)政投資無(wú)關(guān)，而必然延伸到民辦教育的教材、教學(xué)、學(xué)位、招生、收費(fèi)等自主辦學(xué)權(quán)上去。這正是教育行政部門可以借統(tǒng)一教材、統(tǒng)一考試、統(tǒng)一大綱和學(xué)位授予等教育權(quán)力，頻頻干預(yù)、約束民辦教育，在2004年規(guī)定“原有的所有進(jìn)行文憑考試試點(diǎn)的民辦教育機(jī)構(gòu)，一律終止招收文憑考試學(xué)生”的一個(gè)憲法根源。冠冕堂皇的政治權(quán)力和目標(biāo)，在利潤(rùn)的誘致下，蛻化成了公立教育壟斷集團(tuán)攫取商業(yè)利益的借口。

“民辦教育”的立法沖突

上世紀(jì)70年代末以來(lái)，大陸民辦教育的地位和發(fā)展，始終在受鼓勵(lì)和受限制這兩根線之間徘徊。從教育立法的角度看，兩條線索之間存在明顯的沖突。這種沖突在本質(zhì)上是一種憲政沖突。

第一根線索，充滿對(duì)民辦教育的扶持和鼓勵(lì)。主導(dǎo)性的立法者是全國(guó)人大。其根源來(lái)自憲法第19條，“國(guó)家鼓勵(lì)集體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會(huì)力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)”。1993年2月，《中國(guó)教育改革和發(fā)展綱領(lǐng)》指出，要“改變政府包攬辦學(xué)的格局，逐步建立以政府辦學(xué)為主、社會(huì)各界共同辦學(xué)的體制”，對(duì)社會(huì)辦學(xué)提出“積極鼓勵(lì)、大力支持、正確引導(dǎo)、加強(qiáng)管理”的十六字方針。2002年的《民辦教育促進(jìn)法》更允許民辦教育投資者獲得回報(bào)。因?yàn)檫@些立法，民辦教育從無(wú)到有，一度獲得了長(zhǎng)足發(fā)展。

但第二根線索，卻充滿了對(duì)民辦教育的約束和爭(zhēng)奪。主導(dǎo)性的立法者是教育行政部門，其憲法根源則是規(guī)定國(guó)家教育權(quán)力和意識(shí)形態(tài)目標(biāo)的第24條。這一系列的主要立法有三個(gè)，一是1994年的《教育法》，規(guī)定“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”。國(guó)外的私立學(xué)校包括大學(xué)，既有營(yíng)利的，也有不營(yíng)利的。在民辦教育和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，一概不允許民辦教育營(yíng)利顯然并不明智。尤其是在公立學(xué)校拼命營(yíng)利的情形下就更顯得不公正。二是1997年的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》，延續(xù)了不營(yíng)利的要求，第5條更規(guī)定：“國(guó)家嚴(yán)格控制社會(huì)力量舉辦高等教育教育機(jī)構(gòu)”。第三則是2004年4月生效的《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》，在人大立法允許民辦教育投資者獲得回報(bào)之后，教育行政部門一面取消民辦高校的學(xué)位授予資格，一面通過(guò)這個(gè)條例，允許和鼓勵(lì)公辦學(xué)校參與民辦教育，繞開(kāi)公立學(xué)校不得營(yíng)利的法律限制，繼續(xù)擴(kuò)展教育壟斷集團(tuán)的既得利益，去和民辦教育爭(zhēng)奪可營(yíng)利的空間。

在這些立法下，公立學(xué)校的“民辦化”勢(shì)頭如火如荼。2003年5月，教育部下發(fā)《關(guān)于規(guī)范并加強(qiáng)普通高校以新的機(jī)制和模式試辦獨(dú)立學(xué)院管理的若干意見(jiàn)》，鼓勵(lì)

公立大學(xué)舉辦“民辦”的獨(dú)立學(xué)院。短短一年，目前25個(gè)省市已如雨后春筍般的出現(xiàn)了300多所所謂民辦“獨(dú)立學(xué)院”，在校本科生達(dá)40多萬(wàn)人。此外，公立中小學(xué)也開(kāi)始大搞所謂校內(nèi)“民?！薄５硪环矫?，近年來(lái)那些真正的民辦教育卻呈現(xiàn)不斷萎縮的趨勢(shì)，新增民辦學(xué)校逐年減少，相當(dāng)比例的民辦學(xué)校甚至瀕臨倒閉。一位黯然退出教育的民辦教育家說(shuō)，《民辦教育促進(jìn)法》到頭來(lái)卻變成了“民辦教育破產(chǎn)法”。

這兩根線索，尤其是在由全國(guó)人大教科文委員會(huì)起草的《民辦教育促進(jìn)法》和由教育部起草的《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》之間，從條文內(nèi)容、公共政策傾向和憲法依據(jù)上，都存在著嚴(yán)重的立法沖突。從立法模式上看，反映出由全國(guó)人大主導(dǎo)的議會(huì)立法模式，開(kāi)始取代以前由行政主管部門主導(dǎo)的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由國(guó)務(wù)院相關(guān)部委主持起草。但90年代后期以來(lái)，由全國(guó)人大的專門委員會(huì)負(fù)責(zé)起草的開(kāi)始多起來(lái)。人大及其專門委員會(huì)通常缺乏行政部門的直接利益驅(qū)動(dòng)，因此其公共政策傾向逐漸的具有某種憲政化、民主化的走勢(shì)。譬如人大有可能自發(fā)的考慮社會(huì)輿論而非政府部門的難處。但由于缺乏一個(gè)公開(kāi)和競(jìng)爭(zhēng)性的議會(huì)立法平臺(tái)，以及人大與政府之間的憲政關(guān)系也尚未到位。于是政府部門就通過(guò)濫用自己的行政立法權(quán)和大量的授權(quán)立法，去和人大進(jìn)行立法的博弈和制度的角斗。

這種立法沖突在90年代末期以來(lái)，已多次發(fā)生。如《公路法》引發(fā)的養(yǎng)路費(fèi)還是燃油附加稅的爭(zhēng)論?！锻方煌ò踩ā逢P(guān)于機(jī)動(dòng)車嚴(yán)格責(zé)任的爭(zhēng)論等。由于違憲審查這一重要的憲政技術(shù)的缺失，政府的立法權(quán)幾乎不受制約。加上它借助中共的勢(shì)力，在人大立法和制度決策上擁有各種明顯或隱性的宰制力。政府的部門利益立場(chǎng)和全國(guó)人大正在逐漸形成的中庸立場(chǎng)之間，就形成了一個(gè)頻繁和反復(fù)拉鋸的立法沖突局面。有時(shí)甚至連最高法院也會(huì)參與到這種制度博弈中來(lái)。如《破產(chǎn)法》在全國(guó)人大歷經(jīng)十年?duì)幾h無(wú)法出臺(tái)，最高法院干脆就在2002年自行頒布了一個(gè)詳細(xì)的司法解釋，其中主要條文就來(lái)自當(dāng)時(shí)的破產(chǎn)法草案。

今年2月國(guó)務(wù)院頒布《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》，正是這種立法沖突的一個(gè)范例。該細(xì)則將長(zhǎng)期享受壟斷利益的公辦教育力量引入民辦教育，對(duì)真正的民辦教育無(wú)異于釜底抽薪。教育權(quán)力不受限制的膨脹可見(jiàn)一斑。但這個(gè)細(xì)則從程序上看卻是明顯非法的。

第一，以往的行政法律因?yàn)榇址判偷牧⒎ㄌ卣?，一般都?huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則，如《稅收征收管理法》、《外資企業(yè)法》等等。但近年來(lái)許多人大立法不再授權(quán)國(guó)務(wù)院制定細(xì)則?！睹褶k教育促進(jìn)法》就是沒(méi)有授權(quán)國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則的法律。當(dāng)初這個(gè)法律的出臺(tái)過(guò)程也阻力重重，許多細(xì)節(jié)都與教育行政部門的意見(jiàn)相左。人大因此也不可能將一種全面的法律解釋權(quán)授予給行政部門。于是《促進(jìn)法》僅僅對(duì)“投資人取得合理回報(bào)的辦法”、在工商登記的“民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理辦法”以及“境外的組織和個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)合作辦學(xué)的辦法”這三個(gè)問(wèn)題，授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。此外還明確廢止了國(guó)務(wù)院1997年旨在限制民辦教育的的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》。

但值得玩味的是，近年來(lái)國(guó)務(wù)院在缺乏上位法授權(quán)制定《實(shí)施細(xì)則》的情形下，改而用制定《實(shí)施條例》的辦法對(duì)人大法律進(jìn)行各種裁剪式的解釋。所謂條例，顯示自己行使的不是人大的委托立法權(quán)，而是獨(dú)立的行政立法權(quán)。但根據(jù)憲法和立法法，只有全國(guó)人大常委會(huì)才有立法解釋的權(quán)力。國(guó)務(wù)院認(rèn)為有解釋必要的，“可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求”（立法法第43條），而不能自行解釋。

而《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》就是行政部門在無(wú)授權(quán)的情況下，對(duì)人大立法的一項(xiàng)全面的自行解釋。教育行政部門出于對(duì)人大立法的不滿，通過(guò)頒布實(shí)施條例對(duì)《民辦教育促進(jìn)法》進(jìn)行強(qiáng)行修正和限制，限制民辦教育尤其是限制民辦高等教育，使法律向著維護(hù)公辦教育的壟斷局面和巨額的商業(yè)利益傾斜。這個(gè)立法違背了基本的行政法原理和憲政常識(shí)，是典型的非法之法。

第二，盡管《民辦教育促進(jìn)法》為民辦教育開(kāi)了獲取回報(bào)的口子。但根據(jù)《教育法》，公立學(xué)校的運(yùn)作仍然不得以營(yíng)利為目的。但《實(shí)施條例》規(guī)定公立學(xué)校和其他國(guó)家機(jī)構(gòu)可以用“國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)”以外的資產(chǎn)合作興辦營(yíng)利的獨(dú)立法人的民辦學(xué)校。事實(shí)上等于允許公辦學(xué)校營(yíng)利。既然獨(dú)立學(xué)院是獨(dú)立法人，就和公辦學(xué)校本身的教育事業(yè)無(wú)關(guān)。那么公辦學(xué)校無(wú)論以品牌還是其他資產(chǎn)合作辦學(xué)，都是利用公益事業(yè)的資產(chǎn)從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)。國(guó)家之所以將納稅人的錢用于投資教育，正因?yàn)榻逃枪媸聵I(yè)。公立學(xué)校的資產(chǎn)來(lái)自國(guó)家的投入及其孽息，使用這些資產(chǎn)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，并與私立學(xué)校爭(zhēng)利，違背了用納稅人的錢興辦教育的目的。因?yàn)閲?guó)家顯然不能為了一種營(yíng)利目的，而訴諸強(qiáng)制性的稅收向人民融資。這個(gè)基本常識(shí)可以借用日本憲法的第89條來(lái)解釋，“公款以及其他國(guó)家財(cái)產(chǎn)，不得供不屬于公家的慈善、教育或博愛(ài)事業(yè)支出或利用”。盡管我們的憲法沒(méi)有類似的明確表達(dá)。但實(shí)施條例仍然直接違反了《教育法》關(guān)于公立學(xué)校不得營(yíng)利的規(guī)定。

如果民辦教育是重要的，并具有促成教育與思想多元化的價(jià)值。那么讓公辦學(xué)校去參與民辦，顯然不如直接拿一些錢去扶持民辦教育。如西方國(guó)家的政府教育經(jīng)費(fèi)，有相當(dāng)部分就是直接投給私立學(xué)校的。如哈佛每年有數(shù)億經(jīng)費(fèi)來(lái)自聯(lián)邦政府。在澳大利亞，國(guó)家財(cái)政投入甚至占到私立學(xué)校經(jīng)費(fèi)的70%以上。這就是因?yàn)檎疀](méi)有干預(yù)教育事務(wù)的權(quán)力，所以它把錢投給公立學(xué)校還是私立學(xué)校，并沒(méi)有差別，沒(méi)有巨大的尋租空間。它只需要考慮教育經(jīng)費(fèi)的投入對(duì)于公益的影響。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼等人甚至主張實(shí)行“教育券”制度，通過(guò)向受教育者發(fā)放一種憑證，進(jìn)一步將政府資助教育和直接興辦學(xué)校這兩種職能分開(kāi)。但在我們這里，因?yàn)榻逃紫仁且环N國(guó)家權(quán)力，教育行政部門可以借此滲透進(jìn)教育的每一個(gè)有租可尋的角落。這在根本上造成教育行政部門對(duì)民辦教育千方百計(jì)的擠壓，對(duì)權(quán)力滲入教育的百般慫恿，和對(duì)壟斷利益的分享。所以連民辦學(xué)校可以獲取回報(bào)這樣的鼓勵(lì)立法，都眼紅得迫不及待要分一杯羹。

從立法模式上看，這一教育立法沖突是大陸正處于人大主導(dǎo)型立法與政府主導(dǎo)型立法之間的轉(zhuǎn)軌所致。從教育的角度看，這和中共的憲法把教育視為一種國(guó)家權(quán)力，并缺乏制度途徑對(duì)其進(jìn)行制衡有關(guān)。但目前因?yàn)槿狈?duì)政府立法進(jìn)行合法或合憲性審查的憲政制度，無(wú)論人大還是法院，在打擊和糾正行政部門立法腐敗這一點(diǎn)上都幾乎毫無(wú)能力。

教育權(quán)力與受教育權(quán)的憲政沖突

從憲法的角度看，國(guó)家的教育權(quán)力，和公民的受教育權(quán)，也存在一種憲政上的緊張關(guān)系。如果投資教育是國(guó)家的一種責(zé)任。那么從邏輯上講，公民的受教育權(quán)顯然是先于國(guó)家教育義務(wù)的。因?yàn)閲?guó)家行使教育職能的目標(biāo)，正是為了實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公民的受教育權(quán)。但是，如果具有某種實(shí)質(zhì)道德和精神目的的教育，在一種意識(shí)形態(tài)統(tǒng)治方式下被視為國(guó)家的一項(xiàng)權(quán)力和目標(biāo)。那么教育就脫離了公民的受教育權(quán)，成為一種單獨(dú)的國(guó)家理性（reasonofstate）。這時(shí)國(guó)家的教育權(quán)及其特殊的道德目標(biāo)，就會(huì)構(gòu)成對(duì)公民的受教育權(quán)的一種限制。把憲法上享有受教育權(quán)的公民，下降為一個(gè)憲法上的“受教育者”。

因?yàn)樵趪?guó)家對(duì)教材、招生、收費(fèi)、教學(xué)和學(xué)位授予進(jìn)行統(tǒng)一干預(yù)時(shí)，公民實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)的途徑和可能性，顯然因?yàn)檫@種統(tǒng)一的干預(yù)而失去了更多的選擇機(jī)會(huì)。從這個(gè)角度看，沒(méi)有民辦教育，沒(méi)有教育標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容的競(jìng)爭(zhēng)（如教材和考試方式的競(jìng)爭(zhēng)），公民的受教育權(quán)就是不完整的-除非國(guó)家能夠保障所有學(xué)生都獲得高等教育的機(jī)會(huì)并且免費(fèi)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要國(guó)家不能保證每個(gè)學(xué)生都獲得升學(xué)，國(guó)家對(duì)教育內(nèi)容和教育形式的任何實(shí)質(zhì)性干預(yù)，就都可能侵犯了公民的受教育權(quán)。

就業(yè)問(wèn)題也是如此。教育的一切因素如教學(xué)、教材、教師選聘以及考試標(biāo)準(zhǔn)等，都會(huì)影響學(xué)生的成績(jī)和未來(lái)的就業(yè)。以前國(guó)家對(duì)教育內(nèi)容的控制，是和國(guó)家包辦一切畢業(yè)生的分配相一致的。但在市場(chǎng)體制下，國(guó)家對(duì)教育內(nèi)容的控制，顯然無(wú)法保證其行政行為在程序上的正當(dāng)性。因?yàn)槿绻逃姓块T認(rèn)為自己具有一種公共權(quán)力，能夠決定讓每個(gè)學(xué)生必須學(xué)習(xí)哪一種教材，必須按照某種標(biāo)準(zhǔn)思考，或必須接受某種形式的考試。那么教育部門就應(yīng)保障每一個(gè)失去選擇權(quán)的學(xué)生將來(lái)都能找到工作。否則學(xué)生畢業(yè)后找不到工作，他們就有權(quán)利埋怨國(guó)家的教育傷害了自己的就業(yè)和生存能力。從法律的角度看，學(xué)生就有權(quán)針對(duì)任何一本部頒教材的任何一項(xiàng)錯(cuò)誤或缺陷，要求教育部賠償經(jīng)濟(jì)損失。并且，假設(shè)在任何一項(xiàng)知識(shí)上社會(huì)或?qū)W術(shù)界存在其他更合理的理論和觀點(diǎn)，學(xué)生也可以提起憲法訴訟，認(rèn)為教育部人為地限制和侵犯了自己獲得完整教育的權(quán)利。

這種來(lái)自政府對(duì)教育的統(tǒng)一限制，也必然會(huì)對(duì)公民的宗教信仰自由、科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作的自由構(gòu)成侵犯。如2004年9月12日，福建的著名維權(quán)律師丘建東向成都武侯區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為他在四川大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院學(xué)習(xí)期間，該院的教材《馬克思主義哲學(xué)原理》第178頁(yè)關(guān)于“宗教在本質(zhì)上是麻醉勞動(dòng)人民的精神鴉片”的陳述，對(duì)他的宗教信仰自由構(gòu)成了傷害。他認(rèn)為這一出自教育部統(tǒng)一教材的的陳述，違反了憲法第36條“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大學(xué)賠償損失，并對(duì)教科書(shū)內(nèi)容進(jìn)行書(shū)面更正。

這幾乎是國(guó)內(nèi)第一例針對(duì)教科書(shū)的憲法訴訟案。但教材中的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)能否被視為一種憲法所言的強(qiáng)制或歧視？我認(rèn)為從法理上看，僅僅訴諸宗教信仰自由可能缺乏勝訴的說(shuō)服力。按上面的分析，根據(jù)公立學(xué)校和國(guó)家的關(guān)系，以及統(tǒng)一教材所造成的教育標(biāo)準(zhǔn)的壟斷性，丘建東完全可以將“受教育權(quán)”被侵犯作為訴訟理由。因?yàn)樵谝粋€(gè)教學(xué)大綱被壟斷的教育體制中，他在理論上將無(wú)法通過(guò)學(xué)校教育而獲知任何無(wú)神論以外的觀點(diǎn)，他的憲法權(quán)利（受教育權(quán)和思想自由）顯然因此受到了限制和損害。

如果從這樣的角度來(lái)看待打破教育壟斷，抑制教育權(quán)力膨脹，大力促進(jìn)民辦教育的意義。那么民辦教育及其自主辦學(xué)權(quán)（學(xué)術(shù)自治）的實(shí)質(zhì)，是與公民的受教育權(quán)直接相關(guān)的。民辦教育的興起，有助于打破國(guó)家對(duì)教學(xué)自由和學(xué)術(shù)自治的不合時(shí)宜的控制，幫助公民的受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。并且由公民興辦教育，本身就是公民受教育權(quán)的一種集合、實(shí)現(xiàn)和延伸。就像言論自由不僅包括在別人的媒體上說(shuō)話的權(quán)利，也包括自己創(chuàng)辦媒體去說(shuō)話的權(quán)利。一種完整的受教育權(quán)，也包括了為自己和他人提供教育機(jī)會(huì)和教育內(nèi)容的權(quán)利。

但作為國(guó)家職能的教育權(quán)力，一面被意識(shí)形態(tài)的控制目標(biāo)挾持，一面被教育行政部門和教育壟斷集團(tuán)的誘人利益裹挾，近年來(lái)呈現(xiàn)出逆流而行的趨勢(shì)，和鼓勵(lì)民辦教育、擴(kuò)展公民受教育權(quán)的方向南轅北轍。從憲政的視角究其根源，一是在制度上，因?yàn)檎胃母锏娜笔?，人大立法模式和政府立法模式，使教育制度的改革方向充滿了人為的拉鋸和不可確定性。二是在憲政理論上，國(guó)家的教育權(quán)力與包括受教育權(quán)在內(nèi)的公民政治權(quán)利，構(gòu)成了明顯的合法性沖突。1982年憲法的“教育權(quán)力”條款，是共產(chǎn)黨意識(shí)形態(tài)統(tǒng)治的一個(gè)孽物，是與憲政的目標(biāo)截然相反的概念。

國(guó)家的“教育權(quán)力”，正是公民受教育權(quán)的最大敵人。國(guó)家成為教育者，意味著你活到八十歲還是未成年人。