導(dǎo)語：議法院調(diào)解的改革一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文摘要

近幾年，隨著我國民事審判方式改革的深化，民事審判方式趨于與國際民事訴訟制度接軌，但在我們學(xué)習(xí)西方國家現(xiàn)代民事制度的同時(shí)，實(shí)踐中的調(diào)解率卻大幅度下降，這一現(xiàn)象正好與西方國家民事司法改革的方向相反。本文從三個(gè)方面對我國法院調(diào)解的改革進(jìn)行分析、論證，以求進(jìn)一步完善我國法院調(diào)解機(jī)制。

一、辯析法院調(diào)解的強(qiáng)制性。筆者對學(xué)界“雙重身份論”和“法官職權(quán)論”的觀點(diǎn)進(jìn)行剖析，探尋既能保證當(dāng)事人之間的真實(shí)合意，又能使調(diào)解者以法律上的正確解決方案對當(dāng)事人產(chǎn)生一定影響的平衡點(diǎn)。

二、法院調(diào)解改革的思路。從民事糾紛內(nèi)部結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)問題出發(fā)，對學(xué)界主要有代表性的“調(diào)解限制論”、“和解替代論”、“調(diào)解前置，另設(shè)和解論”觀點(diǎn)的分析，筆者認(rèn)為我國調(diào)解改革的思路應(yīng)作如下定位：①在訴訟程序中，借鑒國外的訴訟和解制度，同時(shí)在強(qiáng)化審前會議制度的基礎(chǔ)上，設(shè)立庭前調(diào)解制度。實(shí)現(xiàn)訴訟當(dāng)事人合意解決糾紛的二元機(jī)制。②在訴訟外另設(shè)法院附設(shè)調(diào)解程序，建立法院內(nèi)調(diào)解程序的二元論。

三、法院附設(shè)調(diào)解制度的設(shè)計(jì)。僅對法院附設(shè)非訴訟調(diào)解的運(yùn)作提出初步分析。①調(diào)解員的選任；②調(diào)解組織的受案范圍；③當(dāng)事人的誠實(shí)參加與法院的職權(quán)控制；④調(diào)解程序的具體過程；⑤調(diào)解協(xié)議瑕疵的補(bǔ)救。

論我國法院調(diào)解的改革

隨著西方后現(xiàn)代法學(xué)的興起和蓬勃發(fā)展，民事司法改革的理念也發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變。民事糾紛解決方式的多元化就是這種理念轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)之一。意大利學(xué)者蓋朗塔就認(rèn)為法院在糾紛解決中的貢獻(xiàn)不能完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛,而主要是為糾紛的解決提供規(guī)范和程序的背景，即法院不僅可以提供糾紛解決的規(guī)則信息，還可以提供有關(guān)可能的救濟(jì)方式和糾紛解決的成本信息，以供當(dāng)事人選擇[1]。目前，在各國法院中廣泛使用的不經(jīng)正式審判而解決糾紛的調(diào)解、仲裁、談判、案件評估(CaseValuation)、法院微型審判(MiniTrial)等替代性糾紛解決方式(AlternativeDisputeResolution,簡稱ADR)[2],即體現(xiàn)了這種思潮的影響。我國法院調(diào)解程序在民事司法領(lǐng)域中的地位也是非常重要的。然而，近年來，在我們學(xué)習(xí)西方國家現(xiàn)代民事訴訟制度的同時(shí)，實(shí)踐中的調(diào)解率卻大幅度下降。這一現(xiàn)象正好和西方國家民事司法改革的方向相反。帶著這樣的困惑，筆者對我國法院調(diào)解的改革進(jìn)行了一些思考，以求教于大家。

一、辯析法院調(diào)解的強(qiáng)制性

近年來，學(xué)者們在談到法院調(diào)解的弊端時(shí)，大都對自愿、合法和查清事實(shí)、分清是非原則進(jìn)行深入的分析，尤其是對后兩個(gè)原則在法院調(diào)解中的法理悖論值得我們深思。筆者對此非常贊同，但認(rèn)為在探尋強(qiáng)制調(diào)解的根源上還有進(jìn)一步討論的必要。

自愿原則是我國法院調(diào)解應(yīng)遵循的基本原則，對于當(dāng)事人是否愿意，能否達(dá)成調(diào)解協(xié)議以及達(dá)成什么協(xié)議完全由當(dāng)事人的意愿來決定。盡管自愿原則在法院調(diào)解中處于最高理念的地位，但在司法實(shí)踐中強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象仍十分突出。對此問題的回答，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為調(diào)解程序和審判程序合一的模式使作為調(diào)解者和審判者的身份出現(xiàn)重合，作為審判者的法官在調(diào)解時(shí)就會利用審判權(quán)的威力來影響當(dāng)事人的真實(shí)合意的達(dá)成[3]；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為法院調(diào)解中的自愿和強(qiáng)制的矛盾是整體審判制度塑造的矛盾，法院調(diào)解的強(qiáng)制性根源于我國長期保持高度職權(quán)主義色彩所塑造的法官慣習(xí)的影響，而與調(diào)解人的雙重身份的關(guān)聯(lián)并不大[4]。筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)均有商榷之處并做以下分析：

調(diào)解人員的"雙重身份論"作為強(qiáng)制調(diào)解的制度性根源基本是學(xué)術(shù)界達(dá)成共識的觀點(diǎn)，其比較有說明力的理由是我國法院調(diào)解在主持人員意志和當(dāng)事人意志沖突之間沒有找到一個(gè)較好的平衡點(diǎn)，調(diào)解人員不僅可以動用一般審判外糾紛解決機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制調(diào)解所利用的資源，還可以很容易的從審判權(quán)中獲得資源。對此筆者認(rèn)為:如果單獨(dú)設(shè)立調(diào)解法官就能避免主持人員不利用法院的審判權(quán)資源嗎？調(diào)解法官同樣是享有審判權(quán)的正式法官，素有畏懼法院審判權(quán)威的普通當(dāng)事人在調(diào)解法官面前能會屢次說“不”嗎？在當(dāng)事人眼里，調(diào)解法官和審判法官是親密無間的同事，他們只是暫時(shí)的分工不同而已，在我國法官獨(dú)立和職業(yè)神圣的理念還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有建立的情況下作這樣的區(qū)分又有何意義呢？另外，“雙重身份論”也隱含著對審判法官在訴訟程序中主動促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成和解的否定。從世界司法改革的潮流來看，各國對審判程序的局限性有了更深刻的認(rèn)識，法官的訴訟運(yùn)作不僅僅停留在判決的程序框架內(nèi)，還要盡量廣泛的獲得糾紛解決信息，以此為基礎(chǔ)積極說服當(dāng)事人達(dá)成和解，以提高對民事訴訟效率的追求。比如日本民事司法實(shí)踐中新出現(xiàn)的"和解兼辯論"及美國審前會議中的試行和解義務(wù)就是在這種理論背景下產(chǎn)生的?？梢?，在審判程序中，為了使當(dāng)事人盡快的達(dá)成合意而避免高成本的訴訟程序，法官作出的積極努力是值得肯定的。

第二種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是站在整個(gè)民事審判制度發(fā)展軌跡的高度上來分析強(qiáng)制調(diào)解的原因。該學(xué)者認(rèn)為隨著庭審方式的改革、舉證責(zé)任的強(qiáng)化等措施，法官職權(quán)理念的淡化會延伸到法院調(diào)解中去，法官的角色將會和調(diào)解人的角色一致，從而不需要調(diào)審分離就可以解決強(qiáng)制調(diào)解的問題。調(diào)解人的角色難道一定要達(dá)到訴訟程序中法官的消極性才能保證真實(shí)合意或者糾紛解決的需要嗎？調(diào)解程序中就不存在強(qiáng)制的契機(jī)嗎？季衛(wèi)東教授指出：調(diào)解制度的生命力在于調(diào)解機(jī)關(guān)能采取積極的措施，它能夠克服在通往正義之路中的種種障礙，針對當(dāng)事人的主張和立場進(jìn)行說服工作[5]。棚賴孝雄教授也認(rèn)為，審判外的糾紛解決的過程中，為了獲得當(dāng)事人對解決方案的同意，糾紛處理機(jī)關(guān)通常要行使“中介”、“判斷”、“強(qiáng)制”的功能。強(qiáng)制的功能體現(xiàn)在"糾紛處理機(jī)關(guān)為了形成合意而不斷地動員自己直接或間接掌握的資源來迫使當(dāng)事人接受解決方案"的方面[6]。顯然，在法院調(diào)解中強(qiáng)制的契機(jī)是完全必要的，如在日本的法院調(diào)解中，調(diào)解委員會處理糾紛的范圍就不限于當(dāng)事人所主張的事實(shí)，調(diào)解主任和調(diào)解委員會都能夠在一定授權(quán)的前提下采取靈活多樣的方式自由的調(diào)查有關(guān)糾紛的事實(shí)并獲得證據(jù)。即使我國的民事訴訟程序已經(jīng)帶有更強(qiáng)烈的當(dāng)事人色彩，但在法院調(diào)解中的職權(quán)理念仍是必要的。這里只想說明審判程序和調(diào)解程序所追求的理念是截然不同的，法官和調(diào)解人的角色定位更沒有必然聯(lián)系。如果說法官中立是訴訟公正的基石，那么調(diào)解法官的職權(quán)理念則是妥善解決糾紛的保證。

總體上，上述兩種觀點(diǎn)都沒有較好的發(fā)覺強(qiáng)制調(diào)解的實(shí)質(zhì)性原因，無論是調(diào)解人員的變換還是民事訴訟結(jié)構(gòu)的改造都無法根本上解決具有恣意性強(qiáng)制調(diào)解的存在。筆者試圖從調(diào)解程序本身的結(jié)構(gòu)性缺陷來探討強(qiáng)制調(diào)解的根源。日本學(xué)者棚賴孝雄以功能為標(biāo)準(zhǔn)把調(diào)解分為判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解和治療型調(diào)解[7]。其中判斷型調(diào)解的意思是以發(fā)現(xiàn)法律上正確的解決方案為第一目標(biāo)，同時(shí)又沒有審判所需要的較高訴訟成本。在判斷型調(diào)解中，調(diào)解人主動尋找合乎法律規(guī)定的解決方案，并向當(dāng)事人展示其判斷，雙方當(dāng)事人以此判斷為中心尋求合意，進(jìn)而解決糾紛。我國的法院調(diào)解顯然屬于這種判斷型調(diào)解的理論模型，也是期望在節(jié)約費(fèi)用、提高效率的前提下盡量實(shí)現(xiàn)在審判中能夠得到的解決方案。然而，判斷型調(diào)解也存在結(jié)構(gòu)性的缺陷。即在第三者的判斷解決糾紛所需要的主動性與其強(qiáng)制能力之間的不對稱性[8]。在我國的法院調(diào)解中，自主交涉宣告失敗的當(dāng)事人一般都希望得到類似判決的結(jié)果，因此調(diào)解者就需要主動以發(fā)現(xiàn)法律上正確的方式去解決糾紛。且不說在沒有嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則等程序保障的情況下，調(diào)解者能否發(fā)現(xiàn)法律上正確的方案，即使如此，調(diào)解者也沒有強(qiáng)加于不情愿接受的當(dāng)事人的權(quán)力。事實(shí)上，這樣理想的調(diào)解狀態(tài)是很難或者根本不可能實(shí)現(xiàn)的，既然調(diào)解本身就是以其靈活性來彌補(bǔ)審判程序的僵硬，又怎能要求其達(dá)到審判的效果呢？這是有悖于調(diào)解制度自身存在的價(jià)值的。實(shí)際情況應(yīng)該是既能保證當(dāng)事人之間的真實(shí)合意，又能使調(diào)解者以法律上的正確解決方案對當(dāng)事人產(chǎn)生一定的影響力，在兩者之間尋找合適的平衡點(diǎn)。這才是我國法院調(diào)解在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)該注意的問題。

二、法院調(diào)解改革的思路

日本學(xué)者小島武司認(rèn)為衡量一個(gè)國家司法水準(zhǔn)高低的真正尺度是社會中每個(gè)角落是否都能獲得適當(dāng)?shù)木葷?jì)，從而提出“整體正義”的概念[9]。如果用整體正義的理念來分析民事糾紛解決領(lǐng)域的改革，將為我們提供全新的視角。為此，我們不僅要考慮單個(gè)糾紛解決方式的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，更重要的是注重民事糾紛體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)問題。具體而言，在民事糾紛解決領(lǐng)域中，訴訟和解、法院調(diào)解和訴訟程序的關(guān)系以及怎樣充分發(fā)揮各自的功能，這是一個(gè)耐人尋味的話題。而且，我國的法院調(diào)解與國外的訴訟和解、法院附設(shè)調(diào)解具有理論上不可分割的聯(lián)系，在這樣的背景下，我們就不能不站在民事糾紛解決機(jī)制的高度來把握法院調(diào)解改革的未來了。

沿著這樣的思路，我們來分析現(xiàn)有幾種法院調(diào)解改革的方案，也許會有新的啟發(fā)。在眾多學(xué)者提出的各種觀點(diǎn)中，其中有代表性的可分為三類：

“調(diào)解限制論”主張通過法院調(diào)解制度的一些細(xì)節(jié)性的改革，來實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)問題。他們認(rèn)為我國民訴法已較完整的設(shè)定了調(diào)解制度的框袈，現(xiàn)在出現(xiàn)的某些問題，其原因在于法院執(zhí)法不嚴(yán)及法官的素質(zhì)較低，以至于不能準(zhǔn)確把握立法的精神。因此對法院調(diào)解的改革應(yīng)在現(xiàn)有的框架內(nèi)，通過具體制度的完善來根除其弊端，如適當(dāng)縮小調(diào)解的適用范圍，將調(diào)解限制在一審中等[10]?！昂徒馓娲摗闭J(rèn)為法院調(diào)解是新民主主義革命時(shí)期在特定的環(huán)境和背景下的產(chǎn)物。今天，法院調(diào)解的立法價(jià)值就要重新思考和評估。當(dāng)司法制度和訴訟制度基本建立后，法院調(diào)解的部分價(jià)值完全可以由判決取代，而且，在真正的法制社會里，法院選擇符合法律正義要求的判決比不傷和氣的調(diào)解方式更符合審判職能的要求。因此，我國民訴法應(yīng)當(dāng)取消現(xiàn)行法上的法院調(diào)解，加強(qiáng)對訴訟和解制度的立法。

[11]“調(diào)解前置，另設(shè)和解論”認(rèn)為民訴法將調(diào)解和審判這兩種性質(zhì)上有重大差異的糾紛解紛方式一同規(guī)定在民事訴訟程序中，由此造成兩者的緊張和沖突，其結(jié)果是調(diào)解功能的擴(kuò)張和判決功能的萎縮，形成了調(diào)解型的審判方式。作者通過分析法官的調(diào)解偏好與審判并重，強(qiáng)制與自愿、嚴(yán)格依法解決糾紛與使用法律的流動性和隨意性、讓步息訟與保護(hù)權(quán)利等四個(gè)矛盾，提出將調(diào)解從審判中分離出來，以實(shí)現(xiàn)調(diào)解的非訟化，同時(shí)在訴訟程序中設(shè)置和解制度來彌補(bǔ)調(diào)解留下的制度空間。[12]

綜合分析，前兩種觀點(diǎn)均出現(xiàn)了嚴(yán)重的民事糾紛解決程序體系紊亂問題。第一種觀點(diǎn)將調(diào)解限于一審中，其后果是當(dāng)事人在二審和再審中雖有調(diào)解的意思，但由于上述程序中當(dāng)事人合意解決糾紛的制度不存在。故只能由法院作出一刀兩斷式的裁判。如果當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議而撤訴，則由于我國民訴法并沒有賦予和解協(xié)議與判決相同的法律效力，一旦當(dāng)事人不履行協(xié)議，一審判決必將生效，而這勢必違背了另一方當(dāng)事人的意愿。這樣其實(shí)否定了二審和再審程序中以合意方式解決糾紛的可能性。第二種觀點(diǎn)卻走向另一個(gè)極端，完全否定了法院調(diào)解的價(jià)值，以設(shè)立訴訟和解而代之。法院調(diào)解盡管存在種種弊端，但其畢竟已深深扎根在我國的糾紛解決與審判制度體系之中,在司法實(shí)踐中也取得了良好的訴訟效果和社會效果。另外以一種全新的制度取代法院調(diào)解,其在實(shí)踐中的可行性仍是有疑問的。第三種觀點(diǎn)是比較合理的整體性分析，但其仍是在否定現(xiàn)行法院調(diào)解制度價(jià)值基礎(chǔ)上的立論。

筆者認(rèn)為我國法院調(diào)解改革的思路應(yīng)作如下定位：在訴訟程序中，借鑒國外的訴訟和解制度，同時(shí)在強(qiáng)化審前會議制度的基礎(chǔ)上，設(shè)立庭前調(diào)解制度。實(shí)現(xiàn)訴訟中當(dāng)事人合意解決糾紛的二元機(jī)制。在訴訟外另設(shè)法院附設(shè)調(diào)解程序，建立法院內(nèi)調(diào)解程序的二元論。其理由如下：

（一）訴訟程序中當(dāng)事人合意解決糾紛的二元機(jī)制

訴訟和解就是當(dāng)事人在訴訟程序中就某種解決方案達(dá)成合意，而且在法院的認(rèn)可和參與下將此方案以一定的書面形式記錄下來并就此終結(jié)案件。這是世界各國民事訴訟中當(dāng)事人合意解決糾紛的主要方式。[13]有些學(xué)者認(rèn)為國外的訴訟和解和我國的法院調(diào)解有很多相似點(diǎn)：兩者都可以在訴訟的任何階段發(fā)生：都可以通過某些途徑獲得類似判決的效力，如英美國家的“合意判決”，大陸法系國家則采用一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力的模式；[14]最后是兩種程序中法官都要主持協(xié)商活動并對當(dāng)事人進(jìn)行說服。這也是和解替代論的主要理由。筆者認(rèn)為既然它們有如此多的相似之處，甚至是同一性質(zhì)的事物[15]，那為什么還要替代呢？以至于可能給司法實(shí)踐中造成認(rèn)識上的混亂。即使要替代，這樣的理由也顯得沒有說服力。其實(shí)認(rèn)識這兩者的區(qū)別也是非常重要的：一方面兩者的獨(dú)立性不同，訴訟和解是附屬于辯論程序或證明程序過程的，也可以認(rèn)為是訴訟程序中固有的內(nèi)在的制度裝置。隨著訴訟程序的進(jìn)展，案件事實(shí)會越來越清楚，當(dāng)事人之間和解的可能性會隨之增加。因此，它是不能脫離訴訟程序而獨(dú)立存在的解決糾紛方式。而法院調(diào)解是包括一系列靈活多樣的程序規(guī)則，甚至可以有獨(dú)立的調(diào)解立法。另一方面是法官的介入程度不同，這也是容易混淆的地方。在訴訟和解中由于受當(dāng)事人的訴訟請求等程序的限制，法官對案件背景事實(shí)的了解是不全面的。而在調(diào)解中，法官可以了解除案件主要事實(shí)和證據(jù)之外的信息，如必要時(shí)可了解當(dāng)事人的心理狀態(tài)、過去的關(guān)系等影響糾紛發(fā)生發(fā)展的深層次因素。負(fù)責(zé)調(diào)解的法官可以最大限度的利用程序的靈活性，主動向當(dāng)事人提示糾紛解決的種種可能性，積極地勸導(dǎo)說服雙方達(dá)成合意?？傊?，盡管糾紛的最終解決仍取決于當(dāng)事人是否同意所提出的方案，但和訴訟和解相比，調(diào)解法官在誘導(dǎo)說服當(dāng)事人的力度上則要強(qiáng)一些。一般而言，如果法官認(rèn)為案件可以在適用實(shí)體法規(guī)的基礎(chǔ)上再加一定的調(diào)整就可達(dá)到糾紛的妥善解決，那么就選擇在訴訟內(nèi)說服當(dāng)事人和解可能更恰當(dāng)，但法官要是看出實(shí)體性法規(guī)的適用并不一定能夠?qū)е录m紛的真正的解決，而需要了解更廣泛的背景事實(shí)的時(shí)候，則可能適用調(diào)解更好些。[16]

從以上訴訟和解和法院調(diào)解的差異來看，他們之間能輕易的相互替代嗎？回答是否定的，隨著進(jìn)入訴訟程序的糾紛類型多樣化，各種各樣的案件都會出現(xiàn)，兩種合意型的糾紛解決方式并存會給法官和當(dāng)事人選擇上更大的余地，更有利于糾紛的妥善解決，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)整體正義的要求。當(dāng)然，我們也應(yīng)該認(rèn)識到他們的同時(shí)存在會引起價(jià)值重合、浪費(fèi)程序資源。筆者選擇庭前調(diào)解就是讓其在不同的場景中發(fā)揮各自的獨(dú)特的功能，同時(shí)也避免了調(diào)解程序的靈活性會給訴訟程序的程序保障帶來消極的影響。

（二）法院內(nèi)調(diào)解程序的二元機(jī)制

筆者認(rèn)為庭前調(diào)解應(yīng)是我國審前準(zhǔn)備程序改革的內(nèi)容之一。審前準(zhǔn)備程序中的法院調(diào)解是很必要的，如日本新民訴法規(guī)定的三種準(zhǔn)備程序之一的“辯論準(zhǔn)備程序”實(shí)質(zhì)上就是把準(zhǔn)備程序與調(diào)解程序合一的審理方式。選擇在準(zhǔn)備程序中爭點(diǎn)整理結(jié)束后進(jìn)行調(diào)解基于兩點(diǎn)考慮：第一，盡管在準(zhǔn)備程序中作為審判結(jié)果的誰是誰非尚不清楚，但案件已大體上得到掌握，對訴訟的走向也能夠作出一定的預(yù)測，法官已經(jīng)可以在此基礎(chǔ)上提示初步的解決方案。第二，如果法官在這個(gè)時(shí)候促成當(dāng)事人達(dá)成和解，就省略了開庭審理和證據(jù)調(diào)查等程序，對法院和當(dāng)事人都意味著節(jié)約了司法資源。因此，我們應(yīng)借鑒國外在掌握調(diào)解時(shí)機(jī)上的經(jīng)驗(yàn)，將法院調(diào)解的中心從庭上和庭后移到庭前，與準(zhǔn)備程序的改革結(jié)合在一起，可起到事半功倍之功效。而在開庭審理及上訴審中，案件事實(shí)以基本清楚，審理結(jié)果也能夠預(yù)測，能否達(dá)成達(dá)成和解更多的取決于當(dāng)事人對利益的權(quán)衡，而不在于法官的積極調(diào)解。

設(shè)立法院附設(shè)調(diào)解是我們對法院附設(shè)ADR的嘗試。糾紛解決方式多元化是當(dāng)前國際社會司法改革的潮流之一，司法改革的社會目標(biāo)在于促成新的社會糾紛解決機(jī)制的形成和發(fā)展，實(shí)現(xiàn)糾紛解決機(jī)制乃至法律機(jī)制的多元化。ADR(AlternativeDisputeResolusion)是訴訟外糾紛解決方式的總稱[17]。附設(shè)在法院的ADR已是世界各國民事司法制度的重要部分，如日本的法院附設(shè)調(diào)解，美國的各種各樣的法院附設(shè)ADR(Court-annexedADR)。法院附設(shè)ADR有利于使大量糾紛不經(jīng)過審判即可解決，使糾紛解決更符合“社會治安綜合治理”的要求，有利于使法院從大量的積案中擺脫出來，把主要精力用到真正需要訴訟程序的案件上。同時(shí)，法院附設(shè)調(diào)解使我國的多元化糾紛解決方式得以完善，賦予了當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)。

從上述可以看出，筆者提出的庭前調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解在本質(zhì)上是不同的，它們在制度價(jià)值上沒有沖突的地方，前者只是準(zhǔn)備程序的內(nèi)容之一，后者是在訴訟程序之外的糾紛解決方式。

三、法院附設(shè)調(diào)解制度的設(shè)計(jì)

按照本文的思路，法院調(diào)解的改革牽涉到國外訴訟和解的借鑒、庭前調(diào)解如何和審前準(zhǔn)備程序相結(jié)合以及非訴訟調(diào)解機(jī)構(gòu)的設(shè)立。限于論題的需要，前兩者完全可以另文探討，這里僅提供一種思路，因此，我們僅僅就法院附設(shè)非訴訟調(diào)解的運(yùn)作提出初步的分析。

（一）調(diào)解員的選任

鑒于調(diào)解員的作用的重要性，世界各國大都是從優(yōu)秀的法律職業(yè)者中挑選。如美國的法院調(diào)解中，調(diào)解員盡管有專職和兼職之分，但通常由法律界很有地位的律師和退休法官擔(dān)任；日本的法院調(diào)解組織是由法院和調(diào)解委員組成調(diào)解委員會，調(diào)解委員必須是年齡40歲以上具有豐富糾紛解決經(jīng)驗(yàn)的律師擔(dān)任；法國的法院調(diào)解組織由雇主和受雇主選出的審判委員組成，主要負(fù)責(zé)對薪資或其他勞動條件糾紛的調(diào)解。我國的調(diào)解人員應(yīng)該主要由現(xiàn)任法官擔(dān)任，但目前法院的審判力量還不是很充足，還可借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，從社會上挑選優(yōu)秀的律師來擔(dān)任調(diào)解員和法官共同組成調(diào)解委員會。所有的調(diào)解員均在法院備案，由當(dāng)事人自主挑選。

（二）調(diào)解組織的受案范圍

許多國家和地區(qū)的有關(guān)法律都對強(qiáng)制調(diào)解做了規(guī)定，強(qiáng)制調(diào)解一般適用于某些特定的案件。如果當(dāng)事人一開始就申請調(diào)解最好，但事實(shí)上當(dāng)事人往往不具備這樣分辨選擇的能力。具體來說，以下類型的案件可以考慮先行調(diào)解：首先是一些小額事件、簡易民事傷害案件等。這些案件一般是事實(shí)清楚、證據(jù)充分而且責(zé)任劃分也比較明確。有些當(dāng)事人所追求的并不是嚴(yán)格按照法律規(guī)定確定責(zé)任的承擔(dān)，而是基于心理不平衡才通過訴訟向?qū)Ψ叫酒錂?quán)利，以求得對方的妥協(xié)和退讓。對于這樣的案件，如果按照嚴(yán)格的審判程序進(jìn)行審理，顯然是對訴訟資源的浪費(fèi)；其次是婚姻家庭、遺產(chǎn)糾紛以及鄰里糾紛等。這類糾紛一般是國家的立法不宜介入的日常生活領(lǐng)域，或者表現(xiàn)為缺乏實(shí)體法的規(guī)定，或者表現(xiàn)為通過解釋現(xiàn)行法律有可能調(diào)整，但妥善解決糾紛的難度極大。最后是因道路交通事故和醫(yī)療糾紛爭執(zhí)，其損害發(fā)生的原因范圍、責(zé)任歸屬通常必須經(jīng)長久調(diào)查和專家鑒定，才能明了事實(shí)真相，先調(diào)解比較容易獲得合理解決。

除此以外的其他案件由當(dāng)事人自己決定是否調(diào)解。當(dāng)然還應(yīng)排除涉及國家利益、社會公共利益的案件不得調(diào)解。

（三）當(dāng)事人的誠實(shí)參加與法院的職權(quán)控制

在法院附設(shè)調(diào)解規(guī)范化的進(jìn)程中，當(dāng)事人的誠實(shí)參與是非常重要的，否則，調(diào)解的過程是徒勞無益的形式，反而浪費(fèi)了司法資源，增加了法院和當(dāng)事人的訴訟成本。同時(shí)，為了使當(dāng)事人能開誠布公的進(jìn)行協(xié)商，還要保證調(diào)解中的主張、自認(rèn)和證據(jù)在以后的審判中不被采納，這樣才能營造寬松友好的協(xié)商氣氛。

當(dāng)事人誠實(shí)參與的重要內(nèi)容就是采用本人參加原則，因?yàn)檎{(diào)解協(xié)議的達(dá)成必須是在當(dāng)事人真實(shí)意志的基礎(chǔ)上，行為人必須有真實(shí)的處分權(quán)。除非當(dāng)事人本人確無進(jìn)行理性判斷的能力或一方當(dāng)事人能力明顯處于弱勢的情況下，可以由律師和近親屬參加。另外，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，對于一方當(dāng)事人在調(diào)解期日無故不到場者，法院可處一定的罰款。

由于法院附設(shè)ADR程序成本較高，濫用或者無誠意的行為所造成的資源浪費(fèi)危害比民間ADR更大，因此法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行干預(yù)，以保障ADR程序的正常運(yùn)作。在這方面，世界各國的做法各有不同，如德國民訴法規(guī)定在訴訟程序中達(dá)成和解的，律師可以獲得全部律師費(fèi)用以示獎(jiǎng)勵(lì)；美國的法院可以對故意拖延調(diào)解的當(dāng)事人進(jìn)行處罰，還可以讓拒絕接受無拘束力的解決方案施以風(fēng)險(xiǎn)制裁，即如果在判決中的結(jié)果多于原來結(jié)果的10%之內(nèi)，由其負(fù)責(zé)支付對方當(dāng)事人因訴訟所花費(fèi)的全部費(fèi)用。筆者認(rèn)為，我國也可以從調(diào)解費(fèi)用的降低和進(jìn)入訴訟程序的風(fēng)險(xiǎn)制裁兩個(gè)方面來鼓勵(lì)當(dāng)事人充分利用法院附設(shè)調(diào)解程序。

（四）調(diào)解程序的具體過程

調(diào)解一般在法院進(jìn)行，可在立案庭設(shè)置調(diào)解室，這樣有利于提高調(diào)解的權(quán)威性和當(dāng)事人的信任度。調(diào)解程序開始后，由法院向當(dāng)事人提供調(diào)解員名單，當(dāng)事人從中選擇2名調(diào)解員和法官組成調(diào)解委員會。法官負(fù)責(zé)召開調(diào)解會議，當(dāng)事人可以陳述事實(shí)和主張，并提供證據(jù)。調(diào)解程序所運(yùn)用的證據(jù)規(guī)則不如訴訟程序嚴(yán)格，無須進(jìn)行嚴(yán)格的舉證和質(zhì)證，而是由調(diào)解委員會審慎地進(jìn)行認(rèn)定證據(jù)。在調(diào)解會議后，調(diào)解員可分別與各方當(dāng)事人進(jìn)行私下會談，以期發(fā)現(xiàn)能接受的調(diào)解方案。如果雙方當(dāng)事人同意調(diào)解委員會提出的方案，經(jīng)法院審查批準(zhǔn)后，該調(diào)解協(xié)議就具有法律效力。當(dāng)然這種審查只要是不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害社會公共利益和第三方利益、不違反社會公序良俗，即認(rèn)為合法。如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)（如10天）內(nèi)不提出異議也具有法律約束力。反之案件將由審判庭審理。生效的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人不得上訴。

（五）調(diào)解協(xié)議瑕疵的補(bǔ)救

調(diào)解協(xié)議生效后，如果當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)其有無效或可撤銷的原因時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認(rèn)為運(yùn)用再審程序解決比較合理。具備下列情形之一的可申請?jiān)賹彛?、有證據(jù)證明違反法定程序；2、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的規(guī)定；3、有證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議是在被脅迫、欺詐、乘人之危的情況下達(dá)成；4、有證據(jù)證明調(diào)解協(xié)議中存在顯失公平或重大誤解的情況，當(dāng)事人可以向法院提起調(diào)解協(xié)議無效或撤銷之訴。

注釋：

[1][意]蓋郎塔：《不同情況下的正義》載莫諾?卡佩萊蒂編《福利國家與接近正義》法律出版社2000年版第132頁。

[2]宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年第423頁。

[3]持這種觀點(diǎn)的學(xué)者很多，此處不再一一列出。

[4]常棚翱：訴訟調(diào)解異化原因辨析---以“調(diào)審分離論”為對象，載《南京大學(xué)法律評論》2001年春季號。

[5]季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》中國政法大學(xué)出版社1999年版第30頁。

[6]參見[日]棚賴孝雄著，王亞新譯：《糾紛解決與審判制度》第54頁。

[7]參見[日]棚賴孝雄著，王亞新譯：《糾紛解決與審判制度》第96頁。

[8]參見[日]棚賴孝雄著，王亞新譯：《糾紛解決與審判制度》第54頁。

[9][日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》法律出版社2000年版第35頁。

[10]參見王利明：《司法改革研究》法律出版社2000年版361頁。

[11]張晉紅：《法院調(diào)解中的立法價(jià)值探究》載《法學(xué)研究》1998年第五期。

[12]參見李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》、《關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》；章武生、吳澤勇《法院調(diào)解制度的重塑》載章武生等《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》法律出版社2000年版；王紅巖：《試論民事訴訟中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)評論》1999年第三期。

[13]王亞新：民事司法“調(diào)審分離”制度化一例載張衛(wèi)平編《司法改革評論》第一輯第83頁。訴訟和解包含著兩方面性質(zhì)不同的內(nèi)容：第一、在訴訟程序常規(guī)進(jìn)行的任何階段，即使負(fù)責(zé)審理的法官沒有作出任何努力來促使雙方和解，當(dāng)事人也可能如向?qū)Ψ酵讌f(xié)等自發(fā)的行為來謀求達(dá)成合意的解決。這種和解程序其實(shí)沒有自身的特點(diǎn)，只是為了使審判的結(jié)果也能夠體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治的原理而留下的制度空間或者案件的一種結(jié)案方式而已。如我國的訴訟和解就是這種類型。第二就是文中定義和解類型，即國外通行的訴訟和解制度，本文也是在這種意義上使用訴訟和解。

[14]參見沈達(dá)明編著《比較民事訴訟法初論》（下）第64頁。

[15]參見楊建華：《大陸民事訴訟比較與評析》第84頁。

[16]參見王亞新著《對抗與判定--日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》清華大學(xué)出版社，第265頁。

[17]范愉著《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》中國人民大學(xué)出版社，第10頁。

參考文獻(xiàn)：

1、棚瀨孝雄、糾紛的解決與審判制度；中國政法大學(xué)出版社1993年。

2、江偉主編：中國民事訴訟法專論；中國政法大學(xué)出版社1998年。

3、劉榮軍：程序保障的理論視角，法律出版社1999年。

4、江平、陳桂明主編：民事審判方式改革與發(fā)展；中國法制出版社1998年。

5、宋冰，讀本；美國與德國的司法制度與司法程序；中國政法大學(xué)出版社1998年。