導(dǎo)語：商品房預(yù)售制度及法律問題分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文摘要

隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場法制建設(shè)增加了新的，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)知識，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行和，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。

關(guān)鍵詞：預(yù)售制度商品房對策

隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。

一、商品房預(yù)售制度對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的有利方面

1、1994年出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測算，以預(yù)售方式進(jìn)行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進(jìn)行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。

2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主，房地產(chǎn)開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預(yù)售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時也表示，預(yù)售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預(yù)售制度為一部分消費者所接受的重要原因。

3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻，鼓勵更多企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的不利方面

1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序。

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。

近年來，隨著房產(chǎn)市場的發(fā)展，一股“炒房風(fēng)”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。

“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風(fēng)險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進(jìn)入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟(jì)”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟(jì)上的積極、消極作用的同時，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其帶來的法律風(fēng)險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風(fēng)險

第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！钡两駠鴦?wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。

第二、即便承認(rèn)樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費者。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)對方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風(fēng)險進(jìn)行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認(rèn)樓花買賣對自己的約束力，導(dǎo)致消費者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認(rèn)的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進(jìn)行炒賣。

開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進(jìn)行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃”時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。

另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴(yán)重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟(jì)"，整個國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護(hù)。

我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護(hù)。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對于切實保護(hù)消費者利益和維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。

商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業(yè)技術(shù)問題；一個是法律責(zé)任問題。從專業(yè)技術(shù)因素上講，一方面預(yù)售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識的機構(gòu)進(jìn)行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預(yù)售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對融通的資金的監(jiān)管應(yīng)該有具有相應(yīng)知識能力的商業(yè)機構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定由工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對預(yù)售資金進(jìn)行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權(quán)威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進(jìn)度進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預(yù)售資金；后者是與商品房預(yù)售有直接聯(lián)系的金融機構(gòu)，具有金融專業(yè)知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關(guān)系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關(guān)系。那么，銀行和購房者一樣非常關(guān)心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預(yù)售資金，能切實保證工程進(jìn)度，保護(hù)購房者的合法權(quán)益。

商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主要是針對房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實信用義務(wù)的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應(yīng)將預(yù)售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導(dǎo)致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權(quán)利。這種監(jiān)管對象的重點是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。

監(jiān)管者對商品房預(yù)售資金如果監(jiān)管不力，可能會使預(yù)售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細(xì)造成效率不高，可能影響項目開發(fā)進(jìn)度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運營，無疑對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負(fù)面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)的時候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任是相當(dāng)必要的。如果因監(jiān)管不當(dāng)給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預(yù)售人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賦予商品房購買人由于對監(jiān)管單位的信賴造成損失而請求監(jiān)管者承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任的權(quán)利，一方面可以敦促監(jiān)管者認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預(yù)售購房者的風(fēng)險底線，有效地保護(hù)了購房者的期待的權(quán)利。同時我們可以借鑒香港的經(jīng)驗，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行應(yīng)該購買責(zé)任保險，以便在發(fā)生過錯責(zé)任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風(fēng)險，保障了消費者的合法利益。對商品房預(yù)售資金監(jiān)管不力嚴(yán)重地?fù)p害了購房者的利益，嚴(yán)重擾亂了房地產(chǎn)二級市場的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個嚴(yán)重問題。

3、商品房的預(yù)售款管理松散

采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實踐中目前仍存在許多問題。

主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。

有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次性交納全額購房款。

例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計圖剛出來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。

而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地產(chǎn)市場發(fā)展的初級階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴(kuò)大追求規(guī)模，就會將其將預(yù)售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經(jīng)預(yù)售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標(biāo)的物即商品房上的擔(dān)保物權(quán)致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權(quán)證。

4、商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露

由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標(biāo)的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。

（一）標(biāo)的瑕疵糾紛及其處理。標(biāo)的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當(dāng)比例，常見的標(biāo)的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標(biāo)的權(quán)利瑕疵主要是抵押問題和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)?；蛞笸朔?；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認(rèn)為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進(jìn)一步明確嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認(rèn)為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認(rèn)為，從切實維護(hù)購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內(nèi)履行的，同時要承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或?qū)嶋H損失計算）的權(quán)利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。

5、在預(yù)售制度中購房人承擔(dān)的風(fēng)險

（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)及對建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對購房人實現(xiàn)合同目的是一很大的風(fēng)險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進(jìn)行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當(dāng)然取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標(biāo)的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標(biāo)的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。

（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進(jìn)行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當(dāng)受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時應(yīng)特別注意

開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。

非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。

（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當(dāng)受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔(dān)保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔(dān)保法之規(guī)定實行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔(dān)保物權(quán)人）要實行抵押權(quán)時，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，又是一種風(fēng)險。

（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費用應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費用及清償了有擔(dān)保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時，遭受損害最大者，亦為購房人。

購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風(fēng)險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預(yù)售房的所有權(quán)。

三、完善我國房地產(chǎn)市場預(yù)售制度的對策

在預(yù)售制度中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護(hù)和維護(hù)秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。

1、嚴(yán)格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。

2、指定地點集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃

3、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔(dān)，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。

4、嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴(yán)格限制售方的格式合同。

5、加強房屋查驗和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機關(guān)應(yīng)加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應(yīng)切實查驗是否合格。

6、加強對房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標(biāo)明商品房預(yù)售證批準(zhǔn)文號。未取得商品房預(yù)售證或未標(biāo)明商品房預(yù)售許可證批準(zhǔn)文號的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時將這些承諾的在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。

7、加強對預(yù)售資金的管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指定或委托房產(chǎn)評估事務(wù)所或事務(wù)所或工程監(jiān)理機構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理。消費者有權(quán)對資金的使用去向進(jìn)行查詢，質(zhì)疑。

8、嚴(yán)格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當(dāng)告知消費者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導(dǎo)而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導(dǎo)性的價格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。

10、應(yīng)當(dāng)建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽、價格，資質(zhì)評比制度。便于普通消費者選擇決策。

資料：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》1994年

2、祝銘山主編《商品房預(yù)售合同糾紛》法制出版社2003年9月版。

3、朱樹英主編《住宅商品房交易與物業(yè)管理案例評析及法律實務(wù)》P8，92004年2月版。