導(dǎo)語：民法轉(zhuǎn)型法源缺陷研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、民法轉(zhuǎn)型的形式化

當(dāng)前我們所講的“民法轉(zhuǎn)型”，主要是民法由公法向私法的轉(zhuǎn)變。據(jù)臺(tái)灣法學(xué)家蘇永欽稱:“人類的法律思考其實(shí)從來就不脫離體系和議題，只是大陸法系發(fā)展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實(shí)質(zhì)的議題參考;而英美法系發(fā)展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱晦了實(shí)質(zhì)的體系思考，如此而已”。由此可見，無論是東方的民法還是西方的民法，在其體系發(fā)展過程中都存在一定的缺陷性，進(jìn)而使得民法保有形式化特征［1］?，F(xiàn)階段，要了解到民法轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的缺陷及其形式化問題，不僅要從“法”或“法律”的角度入手，對(duì)民法所處的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)秩序、權(quán)力分配等傳統(tǒng)認(rèn)知因素做出分析討論，還應(yīng)對(duì)民法的“發(fā)源”，即民法內(nèi)容中各類法則條例的產(chǎn)生源頭進(jìn)行追溯了解，從較為傳統(tǒng)甚至原始的社會(huì)根源當(dāng)中汲取養(yǎng)分。從這一層面上看，在民法活動(dòng)中由大量當(dāng)事人組成的“民主協(xié)商力量”，正是代表著原始社會(huì)環(huán)境下基層人民對(duì)權(quán)利掌控者的對(duì)抗和制衡，本身就具有著極高的私法屬性。

二、制定法優(yōu)位的變遷

坦白地講，近代民法在其長(zhǎng)期的變化發(fā)展過程中顯現(xiàn)出了均衡化、秩序化的特點(diǎn)。在中世紀(jì)社會(huì)，人們致力于通過民法實(shí)現(xiàn)社會(huì)制度、公權(quán)力范圍的統(tǒng)一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”環(huán)境中的“無國家的憲法秩序”。同時(shí)，民法的建立也在很大程度上實(shí)現(xiàn)了“公”與“私”之間的領(lǐng)域劃分，并不斷促進(jìn)二者向著相互協(xié)調(diào)、相互制約的理想方向發(fā)展。據(jù)此，在民法法典保證當(dāng)時(shí)國家享有一定公權(quán)力的同時(shí)，也規(guī)定除了國家、政府人員不得干預(yù)和侵犯的民事界限。從這一層面來講，當(dāng)時(shí)社會(huì)更加注重私法、私權(quán)的地位，即將私法放置在了“法優(yōu)位”上?，F(xiàn)階段，民法對(duì)于法優(yōu)位的制定理念，仍然體現(xiàn)在俄羅斯聯(lián)邦的民法典編撰上。若按照俄羅斯聯(lián)邦私法委員會(huì)的高層人員蘇哈諾夫先生的話來講，即是“以民法典制定為契機(jī)，實(shí)現(xiàn)私法復(fù)興在國家政策中的優(yōu)越地位、私法在法律體系中的優(yōu)越地位”。

三、民法法源缺陷的完善校正

(一)實(shí)現(xiàn)公法與私法間法源序列的結(jié)構(gòu)重組。20世紀(jì)的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治哲學(xué)家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法與判例為基礎(chǔ)，將立法等同于‘專斷意志’、‘刻意而為’而打入公法源之冊(cè)，與其無可避免的本土法思維路徑依賴有關(guān)”。筆者認(rèn)為，這句話中“專斷意志”的評(píng)價(jià)并非貶義，而僅僅指私法執(zhí)行者缺乏相應(yīng)的反思和經(jīng)驗(yàn)，但并不妨礙其對(duì)古羅馬法則精神的繼承和發(fā)展。由此，將“公法—立法—判例法—私法”這一發(fā)源序列進(jìn)行豐富重構(gòu)，變?yōu)椤肮ā綉椃ā穹ǖ洹倘朔ā椒ā边@一序列形式，即可實(shí)現(xiàn)由公法與私法之間的有效轉(zhuǎn)型，借助憲法、民法典、商人法等法則類型，彌補(bǔ)私法緊張而無經(jīng)驗(yàn)的缺陷問題，促成公法與私法之間的良好過渡，從而恢復(fù)民法的整體性、現(xiàn)實(shí)性，重新賦予民法以世俗化的古典意義。(二)尋找出民法發(fā)源校正的著眼點(diǎn)。首先，要強(qiáng)化憲法的社會(huì)分配及地位。現(xiàn)階段，各國主要通過憲法規(guī)定實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益的保護(hù)，這在很大程度上剝奪了民法的原始功能，甚至可以說在一定程度上促成了公法與私法的分離。但與此同時(shí)，將民法對(duì)人民利益的分配和調(diào)節(jié)功能轉(zhuǎn)移到憲法身上，更有利于使民法不再面臨直面國家、政治、公私利益等風(fēng)險(xiǎn)因素;其次，要承認(rèn)民法的法律創(chuàng)制功能。將民法的功能性在一定程度上交給憲法，并不意味著放棄民法的世俗價(jià)值。恰恰相反，應(yīng)在降低民法對(duì)國家政治干預(yù)管理的前提下，保留其對(duì)法律規(guī)范性的建立、修改能權(quán)力，由此維持民法的正當(dāng)性、合法性和永恒性［2］。

四、總結(jié)

總而言之，民法學(xué)體系始終抱有一定的社會(huì)理想，即建立起沒有國家、道德、宗教等公共因素因素干預(yù)的社會(huì)模式，從而實(shí)現(xiàn)私法的自我管理。由本文分析可知，要想實(shí)現(xiàn)私法的自治，就必須保證民法可以對(duì)國家的公共服務(wù)能力、公民保障能力加以支持。但從實(shí)際上講，雖然公法與私法各有特點(diǎn)，且存在一定的相互“侵犯”，但并不影響二者之間相互結(jié)合，參與到同一個(gè)法律秩序體系的構(gòu)建和運(yùn)行當(dāng)中，共同分擔(dān)和分享對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定運(yùn)行的責(zé)任與價(jià)值。

［參考文獻(xiàn)］

［1］鄭顯文．公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值［J］．法學(xué)，2017(11):87－97．

［2］侯佳儒．近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向———兼論當(dāng)代民法使命［J］．中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(02):126－134+160．

作者:李一峰 單位:長(zhǎng)春理工大學(xué)