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關(guān)鍵詞:信用卡冒用特約商戶歸責原則抗辯權(quán)延伸

內(nèi)容提要:近年來，訴至法院的信用卡冒用糾紛數(shù)量大為增加。由于特約商戶承擔冒用責任缺乏明確的法律規(guī)定和合同約定，法院在審理此類案件時只能根據(jù)一般侵權(quán)責任規(guī)則來認定其賠償責任，然而在侵權(quán)責任的違法性、過錯等關(guān)鍵要件認定上面臨困難。采用將信用卡當事人的合同義務(wù)上升到法定義務(wù)、在歸責原則適用上區(qū)別對待、用抗辯權(quán)的延伸取代抗辯切斷等規(guī)范措施可有效克服上述司法困境。

一、問題的提出

信用卡是由銀行或其他機構(gòu)簽發(fā)的證明持卡人信譽良好，可以在特約商戶實現(xiàn)記賬消費、存取現(xiàn)金等的一種信用憑證。信用卡的“冒用”，顧名思義就是冒名頂替，即持卡人的信用卡在遺失、被盜、被搶等情況下被第三人持有并在特約商戶處冒名消費使用，最后形成持卡人信用卡賬單上的非授權(quán)消費。當前信用卡冒用正在成為信用卡類民事案件的重要訴因，并呈現(xiàn)出不斷增長的趨勢。筆者以“北大法意”數(shù)據(jù)庫收集的1995年至2007年間國內(nèi)各級各地法院審理的案件資料為考察對象，整理出了個人信用卡糾紛案件共55例，其中25起案件是有關(guān)信用卡冒用損失承擔的糾紛，占個人信用卡類案件的43.6%。[1]并且，這些信用卡冒用案件絕大多數(shù)都是以持卡人訴請法院判令特約商戶承擔信用卡冒用損失為訴訟請求。這樣的訴訟請求卻令法院陷入審判依據(jù)欠缺的困境之中：根據(jù)信用卡法律關(guān)系的獨立性原則，法院不能以違反合同義務(wù)來認定特約商戶的違約責任：信用卡法律規(guī)范的欠缺，又使法院無法追究特約商戶違反法定義務(wù)的賠償責任。

首先，雖然特約商戶對于信用卡的使用應(yīng)當履行謹慎審查義務(wù)，核心內(nèi)容是審查簽名與信用卡上預留簽名及漢語拼音是否相符，持卡人身份和彩照信用卡上的相關(guān)內(nèi)容是否相符等。但是，這只是特約商戶針對發(fā)卡銀行的合同義務(wù)，特約商戶違反該項義務(wù)而導致信用卡被冒用，并不能產(chǎn)生其對持卡人的違約責任。[2]通常認為，信用卡法律關(guān)系包括三個相互獨立的合同關(guān)系：除了持卡人與特約商戶的基礎(chǔ)買賣合同關(guān)系以外，發(fā)卡銀行與持卡人之間通過簽訂信用卡領(lǐng)用合同、發(fā)卡銀行與特約商戶之間通過簽訂信用卡受理合同各自形成了獨立的合同法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理，合同內(nèi)容對于合同以外的第三人并不產(chǎn)生約束力，合同當事人也不須對合同以外的第三人承擔違約責任?？梢?，信用卡法律關(guān)系雖然基于信用卡合同而產(chǎn)生，但是由于特約商戶與持卡人之間不存在信用卡合同關(guān)系，法院無法根據(jù)合同違約之債認定特約商戶的賠償責任。

同時，信用卡合同中抗辯切斷條款的存在，又切斷了持卡人和特約商戶因非授權(quán)消費而起訴發(fā)卡機構(gòu)和銀行的可能性，這也就是為什么法院受理的信用卡冒用案件絕大部分都是以特約商戶為被告的原因。為了加強和鞏固信用卡法律關(guān)系的獨立性，發(fā)卡銀行在與持卡人、特約商戶訂立信用卡合同時往往規(guī)定有抗辯切斷條款。一方面，在發(fā)卡機構(gòu)、銀行與特約商戶之間的信用卡業(yè)務(wù)合同往往約定，發(fā)卡銀行向特約商戶承諾對于符合要求的持卡人簽購單進行無條件付款，但是特約商戶對于違反操作要求造成的損失由其自己承擔。[3]另一方面，發(fā)卡機構(gòu)、銀行與持卡人簽訂的信用卡領(lǐng)用合同中也會約定，前者承諾向后者提供透支消費服務(wù)，但是規(guī)定信用卡的非授權(quán)消費損失皆由持卡人承擔。[4]

其次，盡管信用卡消費在當前已經(jīng)十分普遍，但是我國有關(guān)信用卡的法律規(guī)范屈指可數(shù)。其中效力層次最高的是1999年頒布的《銀行卡管理辦法》，其也僅僅是中國人民銀行的一項部門規(guī)章。并且，該規(guī)章也沒有關(guān)于特約商戶業(yè)務(wù)行為規(guī)范的規(guī)定。特別是，其第54條明確規(guī)定的“持卡人不得以和商戶發(fā)生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項”，也進一步支持了信用卡合同抗辯切斷條款的效力。

然而，信用卡冒用案件的判決文書顯示，各地法院在此類案件的判決結(jié)果上有著高度的共識，支持持卡人請求的判決比例高達80%。那么，法院認定特約商戶承擔賠償責任的法律依據(jù)是什么呢？通過考察判決文書可以發(fā)現(xiàn)，在缺乏合同約定和明確的法律規(guī)定的情況下，法院是以《民法通則》106條有關(guān)一般侵權(quán)責任的規(guī)定作為判案依據(jù)的。例如，在“鄧藝峰與佛山市信和超級商場有限公司、佛山市信和超級商場有限公司南海分公司”[(2004)佛中法民一終字第156號]一案中，法院認為，“發(fā)卡行與持卡人（原告）間通過簽訂客戶服務(wù)協(xié)議書確立服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系，服務(wù)關(guān)系成立后，持卡人可根據(jù)與發(fā)卡行的相關(guān)協(xié)議使用該卡進行消費等行為。發(fā)卡行通過收單銀行為代表與特約商戶（被告）間簽訂業(yè)務(wù)協(xié)議書確立委托關(guān)系，根據(jù)合同只對當事人發(fā)生效力的原則，該業(yè)務(wù)協(xié)議書不對原告產(chǎn)生約束力?！痹谂懦m用“業(yè)務(wù)協(xié)議書”中的合同條款之后，法院指出，“因信用卡被冒用而致合法持卡人經(jīng)濟損失屬一般侵權(quán)行為，在歸責問題上，應(yīng)采用過錯責任原則，因此，被上訴人（佛山市信和超級商場有限公司）在本案中有過錯是其承擔賠償責任的前提。”

筆者認為，由于侵權(quán)責任的認定不受合同相對性原理的約束，法院以一般侵權(quán)責任規(guī)則為依據(jù)認定特約商戶在信用卡冒用案件中的民事責任，在一定程度上突破了信用卡法律關(guān)系獨立性原則的屏障。但是，如果我們注意到特約商戶敗訴的案件高達90%的上訴率（參見圖表），就可以想象此類案件存在的審理困境和問題。通過對所搜集的信用卡冒用類判決文書進行全面考察，可以發(fā)現(xiàn)法院在適用一般侵權(quán)責任規(guī)則認定特約商戶的賠償責任時，仍然面臨兩個方面的難題：(1）法院在認定“違法性”要件時面臨無“法”可依的問題，所謂的違反謹慎審查義務(wù)既無法律依據(jù)也沒有合同約定，這樣就使侵權(quán)的違法性要件認定十分牽強。(2)在主觀過錯認定上，同樣因缺乏明確的法律規(guī)定，法院享有過大的自由裁量空間，使判決結(jié)果隨意性較大，往往導致當事人不服判決而提起上訴。

圖表：

┌──────┬───────────────────────────────┐

│20起信用卡│特約商戶信用卡冒用損失承擔比例│

│冒用案├───────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤

│││0%│10%│30%│40%│50%│60%│70%│10%│

│├────┬──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

││一審結(jié)案│3起│2起│││││1起│││

│├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

││二審結(jié)案│17起│2起│2起│4起│1起│2起││4起│2起│

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二、一般侵權(quán)責任的認定困境

違約責任的一般構(gòu)成要件為違約行為、損害事實，以及損害事實與違約行為存在因果關(guān)系，即被害人不需要就行為的違法性和主觀過錯進行舉證。侵權(quán)責任的認定較之違約責任而言要復雜得多。我國立法和國內(nèi)學界一般認為，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括四個方面：損害事實、行為的違法性、主觀過錯、行為與損害事實存在因果關(guān)系。[5]

（一）違法性的認定困境

從責任產(chǎn)生的原因來看，侵權(quán)責任是行為人違反了法律強制性規(guī)定的后果。因此，認定特約商戶的一般侵權(quán)責任，首先應(yīng)當證明其行為具有違法性。所謂違法性，即指行為在客觀上與法律相悖離，狹義上包括違反法律的禁止性或命令性規(guī)定，廣義上則擴展到對善良風俗的違反。[6]我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！睂Υ?，有學者認為該條規(guī)定“沒有仿照德國民法等立法例，將‘不法’、‘違法’作為侵權(quán)行為責任的構(gòu)成要件”。[7]筆者的理解是：法律的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定即是為行為人設(shè)定了作為或不作為的法定義務(wù)。當行為人的行為侵害到“國家的、集體的財產(chǎn)”及“他人財產(chǎn)、人身”時，即是侵害到了受害人一方所對應(yīng)的合法權(quán)利或權(quán)益，也就產(chǎn)生了對法律禁止性或命令性規(guī)定的違反，因此該條實際已經(jīng)包含了“違法性”的要件。

目前法院對于侵權(quán)行為違法性的認定，主要基于特約商戶在信用卡業(yè)務(wù)受理合同中所承擔的謹慎審查等合同義務(wù)的約定。這實際上又突破了合同相對性和信用卡法律關(guān)系獨立性的屏障，通過將特約商戶對發(fā)卡銀行的合同義務(wù)延伸到持卡人一邊，使特約商戶本來承擔的約定性義務(wù)具有了一定的“法定性”。例如，在“廣州友東貿(mào)易有限公司與鄭國華信用卡冒用”[(2005)穗中法民二終字第1459號]案件中，法院認為，“（廣州友東貿(mào)易有限公司）作為銀聯(lián)的特約商戶，對持有信用卡、身份證的消費，有核對主體的義務(wù)。”“上訴人作為信用卡交易的特約商戶，在客戶持卡消費時應(yīng)當核實客戶的親筆簽名，當簽購單中的簽名與信用卡簽名欄上的簽名不符時，應(yīng)拒絕交易?！薄啊显V人（廣州友東貿(mào)易有限公司）在受理該信用卡消費時沒有盡到認真審核顧客簽名的義務(wù)，致使被上訴人（鄭國華）信用卡被冒用，上訴人對造成被上訴人財產(chǎn)損失負有過錯責任，應(yīng)承擔一定的賠償責任?！庇秩纾ㄔ骸敖菊\與廣州家誼超市股份有限公司、廣州家誼超市股份有限公司荔港分店”[(2004)穗中法民二終字第1112號]案件判決中指出：“被上訴人廣州家誼超市股份有限公司荔港分店對此是否應(yīng)當承擔民事責任應(yīng)視其在接受持卡消費人刷卡消費時是否已盡到其在《POS業(yè)務(wù)協(xié)議書》約定的注意義務(wù)。”

然而，上述審判思路存在矛盾之處：法院一方面堅持信用卡法律關(guān)系獨立性原則，承認了銀行和特約商戶之間、銀行與持卡人之間抗辯切斷約定的效力，從而駁回持卡人對銀行的賠償請求，排除了銀行對持卡人或特約商戶承擔賠償責任的可能（例如，前述案例“鄧藝峰與佛山市信和超級商場有限公司、佛山市信和超級商場有限公司南海分公司案”）；另一方面，法院又部分突破了這樣的獨立性原則，即在信用卡冒用案件中以特約商戶違反對銀行的合同義務(wù)來認定其對持卡人的賠償責任。

可見，既然“法官不能拒絕裁判”[8]，由于特約商戶對持卡人既不存在法定義務(wù)也沒有信用卡合同義務(wù)，法院只能退而選擇民法有關(guān)一般侵權(quán)責任的規(guī)定來認定特約商戶的賠償責任，實踐中法院從特約商戶與銀行的合同義務(wù)中尋找“違法性”的依據(jù)也是無奈之舉。

（二）過錯的認定困境

在沒有法律特別規(guī)定的情況下，侵權(quán)行為的責任認定以過錯責任為歸責原則。過錯責任原則既包含著侵權(quán)一方應(yīng)根據(jù)過錯大小承擔損害賠償責任的要求，同時也注意到了受害一方的過錯對損害后果也會起到加重甚至決定性的作用。此時如果讓侵權(quán)一方承擔全部損失就會違背民法基本的公平原則，因此又通過過錯相抵的安排加以修正。綜合各個法院的審判思路可知，信用卡一旦出現(xiàn)信用卡遺失、被盜等脫離合法占有的情況，持卡人的過錯就已經(jīng)確定，因而無法得到全部賠償。特約商戶對于冒用人的筆跡沒有鑒別成功，即存在審查不慎的過錯.

首先，法院對于持卡人主觀過錯的認定標準不一。在信用卡冒用案件中，信用卡脫離持卡人的控制是引起信用卡冒用案件的第一個環(huán)節(jié)。通過考察法院的審判文書可知，法院對于持卡人的主觀過錯的認定，主要是看持卡人是否履行了其與銀行簽訂的信用卡領(lǐng)用合同中的約定義務(wù)，包括是否妥善保管信用卡并且在失卡后是否及時辦理了掛失手續(xù)。持卡人作為信用卡的合法占有者和使用者，在與發(fā)卡銀行的領(lǐng)用合同中就妥善保管信用卡、防范信用卡丟失、被盜及被冒用、以及失卡后及時掛失等義務(wù)做出了明確承諾。

可是，持卡人在什么情況下可以認定為“未及時掛失”？如果說持卡人在發(fā)現(xiàn)失卡后相隔數(shù)天，甚至一個月后才去辦理掛失手續(xù)，這是未及時掛失。那么，持卡人在發(fā)現(xiàn)失卡后1小時內(nèi)辦理掛失，是否為及時掛失呢？24小時以內(nèi)呢？事實上，由于信用卡業(yè)務(wù)的推廣和特約商戶的普及，加之信用卡刷卡手續(xù)的便利，特別是對于那些只需簽名即可刷卡消費的信用卡，冒用人只要行動足夠迅速，即可以趕在持卡人掛失之前實現(xiàn)刷卡消費。從筆者搜集到的20起信用卡冒用案件的考察也表明，信用卡的冒用行為基本上都發(fā)生在失卡后的24小時以內(nèi)，甚至往往發(fā)生在信用卡剛被遺失之時。例如在“宋小東與廣州大天行通信技術(shù)有限公司中華廣場分公司、廣州大天行通信技術(shù)有限公司”[(2006)穗中法民二終字第141號]一案中，“2005年3月9日19時左右，持卡人在餐館就餐時發(fā)現(xiàn)遺失了信用卡。同日19時44分，宋小東向中國建設(shè)銀行廣東省分行掛失。同日19時36分、19時40分，該卡被他人在中華廣場分公司處通過POS機劃卡分三次結(jié)算購買手機，共消費11960元！”

實踐中，法院不僅對于那些明顯未及時辦理掛失手續(xù)的持卡人認定其有過錯，而且對于那些發(fā)現(xiàn)失卡后迅速辦理掛失的持卡人，同樣認定了其主觀過錯。還是在“宋小東與廣州大天行通信技術(shù)有限公司中華廣場分公司、廣州大天行通信技術(shù)有限公司”一案中，法院認為“作為信用卡的持有人，宋小東未妥善、審慎保管其信用卡，未及時發(fā)現(xiàn)其信用卡被盜并掛失，對本案損失的產(chǎn)生也有過錯”，最后判決持卡人承擔30%的冒用損失。這樣看來，法院審理的邏輯思路是，只要存在冒用情形，即認為持卡人存在“保管不善”、“掛失不及時”的主觀過錯，進而根據(jù)過錯相抵原則應(yīng)當承擔一部分的損失。前述圖表也顯示，在20起信用卡冒用案件中有16起案件的持卡人需要承擔一定的損失，份額從30%至100%不等。也就是說，由于法院以冒用結(jié)果與掛失行為的時間先后作為認定持卡人是否存在過錯的依據(jù)，結(jié)果持卡人十之八九都要承擔一部分冒用損失。這20起信用卡冒用案件中，特約商戶承擔全部損失的案件僅有兩起，其中一起還是通過調(diào)解獲得賠償?shù)摹?/p>

其次，法院在認定特約商戶的過錯時也會矯枉過正。例如，在筆者搜集到的唯一經(jīng)由法院判決特約商戶承擔全部損失的案件“肖陽與北京藍島大廈”[北京市第二中級人民法院（1996)二中民終字第1647號]中，受案法院為了確定簽名是否一致，專門委托公安部進行筆跡鑒定，最后以“送檢的八張簽購單（包括另案處理涉及的三張簽購單）上的持卡人簽字欄內(nèi)可疑簽名字跡‘肖陽’不是肖陽所寫”的結(jié)論為依據(jù)，判決由特約商戶承擔全部冒用損失。筆跡鑒定雖然可以對簽名一致性問題提供準確判斷，但是法院據(jù)此判決特約商戶敗訴無形中大大加重了特約商戶的謹慎審查合同義務(wù)。畢竟，特約商戶并非專門的簽名鑒定認證機構(gòu)，而模仿簽名的技術(shù)難度本來就不高，在面對冒用行為時難以甄別真?zhèn)我苍谇槔碇小?/p>

根據(jù)筆者的考察，同樣是信用卡的冒用案件，不同法院對特約商戶的賠償責任承擔比例認定迥異，從100%的全額承擔到僅賠償10%不等（參見圖表），甚至相同的案件在不同法院會得到完全不同的判決結(jié)果。例如，“宋良富與廣州市長一虹珠寶有限責任公司”[(2003)穗中法民一終字第3748號]一案，持卡人一張帶有本人彩色照片的信用卡被盜后一個小時，產(chǎn)生了近5萬元的冒用損失。一審法院判決特約商戶承擔70%的損失，理由是其“對持卡人巨額的刷卡消費未能引起注意，沒有認真核對持卡人身份和彩照卡上的相關(guān)內(nèi)容相符，未盡到特約商戶的注意義務(wù)”。二審法院則認為，“根據(jù)上訴人的當班收銀員葉某某的陳述，其對持卡人的簽名及相貌與信用卡預留簽名及照片是否一致都進行了審查。如果以持卡人的簽名與被上訴人的簽名進行比較，其字跡并不具有明顯差異，一般業(yè)務(wù)人員很難發(fā)覺?！薄吧显V人為了防范信用卡被冒用的風險，仍核對持卡人的身份證，進一步說明其已經(jīng)盡到了注意義務(wù)。”結(jié)果改判由持卡人承擔主要責任，特約商戶的損失承擔額銳減為零。

這樣的判決結(jié)果顯然是有失公平的。無論是持卡人的妥善保管信用卡的義務(wù)，還是特約商戶謹慎審查信用卡的義務(wù)，都應(yīng)當結(jié)合各自的風險控制能力來加以衡量。一味地強調(diào)任何一方的義務(wù)，都會導致判決結(jié)果的顯失公平。應(yīng)當承認，持卡人并非完人，不可能要求其使用和保管信用卡時萬無一失，在卡片脫離控制后立即發(fā)現(xiàn)并完成掛失手續(xù)。持卡人的妥善保管義務(wù)也應(yīng)當有一定的限度。在持卡人遭遇歹徒行兇搶劫，被迫交出信用卡和密碼以及身份證件的情況下，持卡人的過錯如何認定？[9]又在持卡人未曾丟失信用卡，卻忽然被銀行通知該卡在另一個城市被冒用產(chǎn)生了巨額損失的情況下，是否也要認定持卡人存在過錯？同樣，特約商戶面對冒用人幾近亂真的簽名、發(fā)卡銀行剛剛推出的信用卡防偽技術(shù)被破解等情況，都是一些客觀存在、不可避免的風險，很難說可以做到萬無一失。個別法院在審理信用卡冒用案件中也已經(jīng)注意到了這個問題。例如在“廣州華歐花園家具有限公司與廣州友誼商店股份有限公司”[(1997)東法債初字第546號]案中，法院在查明特約商戶的“員工當時有按規(guī)定通過POS機劃卡結(jié)算并經(jīng)銀行授權(quán)同意，還抄下了持卡購物人的‘身份證’號碼后才準許該人消費”的事實之后，判決特約商戶不須承擔信用卡冒用損失。法院對此解釋為：“由于證件偽造有一定的仿真性、簽名筆體字樣又具有比較復雜的不確定性，在實際工作中很難把握專業(yè)鑒別標準，因此，認定身份證真?zhèn)魏秃灻咄恢荒苁窍鄬Φ?，核對行為也只能是一般化，就是說，該檢驗判斷只能是收銀員的檢驗判斷，這已是日常大量民事交易活動中的交易習慣。在核查證件、比對筆跡時不能要求收銀員具有特殊能力，像專家一樣?！?/p>

三、解決思路

綜合上述分析，筆者認為立法者有必要從以下三個方面采取措施，從根本上解決信用卡冒用案件的司法困境。

（一）將合同義務(wù)上升到法定義務(wù)

在成文法傳統(tǒng)之下司法的能動性終究有限，甚至于司法實踐的創(chuàng)新行動還會出現(xiàn)錯誤。例如在信用卡冒用案件的審理中，法院以特約商戶違反信用卡合同義務(wù)為依據(jù)認定其“違法性”要件就顯得十分牽強，這也揭示出信用卡當事人法定義務(wù)規(guī)則的缺失?；谏衔牡姆治觯梢蕴釤挸龀挚ㄈ?、發(fā)卡銀行、特約商戶法定義務(wù)的基本內(nèi)容：（1）持卡人應(yīng)當對信用卡承擔妥善保管的義務(wù)。為了避免該義務(wù)過于抽象而缺乏可預見性和可操作性，法律需要對“妥善保管”加以解釋，其核心內(nèi)容應(yīng)當包括持卡人在受領(lǐng)卡后立即簽名、發(fā)現(xiàn)失卡后24小時內(nèi)即辦理掛失手續(xù)。（2）特約商戶應(yīng)當對信用卡的使用盡到了一般的審查義務(wù)。一方面特約商戶的工作人員在接受信用卡消費時，應(yīng)當審查信用卡本身是否真實有效、核對簽購單上的簽名與信用卡背面的簽名是否一致、持卡人與信用卡上的照片是否相符等信息，另一方面也需要明確，審查的要求應(yīng)當僅限于正常人的肉眼辨別水平，以防止將過多的風險分配給特約商戶。(3)發(fā)卡銀行的義務(wù)既包括管理和培訓本行的特約商戶工作人員，保證其具備相應(yīng)的審查能力和風險防范意識；也包括保證信用卡系統(tǒng)良好運轉(zhuǎn)和信用卡網(wǎng)絡(luò)的使用安全義務(wù)。

日本法院在20世紀晚期也曾經(jīng)面臨過類似的問題：隨著金融領(lǐng)域的新興的侵權(quán)案件日益增多，在運用傳統(tǒng)的侵權(quán)責任規(guī)則審理這些案件過程中，法官面對責任認定的困境發(fā)展出了新的規(guī)則，并逐漸反映到立法之中。日本民法第709條規(guī)定了一般侵權(quán)行為規(guī)則，即“因故意或過失侵害他人權(quán)利者負賠償因此而產(chǎn)生的損害之責”。該條規(guī)定通過規(guī)定對“權(quán)利”的侵害要素，突出了侵權(quán)責任的“違法性”要件。1020世紀80年代以來，隨著日本金融制度改革的迅速推進，消費者受害問題進一步暴露出來，日本國內(nèi)社會公眾提起的金融商品損害賠償類訴訟數(shù)量急劇上升。日本法院在民法第709條有關(guān)一般侵權(quán)責任的規(guī)定的基礎(chǔ)上，逐漸發(fā)展出“交易型侵權(quán)行為”的審判思路。據(jù)此，加害人承擔賠償責任的法律依據(jù)不再是違反當事人之間的合同約定，或者是違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，而是以違反金融行政法規(guī)中的強制性規(guī)范或法定義務(wù)為基礎(chǔ)。也就是說，法官對構(gòu)成侵權(quán)責任的違法性要件的含義作了引申，把金融機構(gòu)違反金融行政法規(guī)的行政性義務(wù)的行為視為構(gòu)成侵權(quán)法上的“違法性”，從而大大降低了對違法性的認定難度。例如，日本法院在1999年的一起商品期貨交易案件中認為，“從保護投資者權(quán)益的角度出發(fā)，《商品交易所法》及行業(yè)規(guī)范并非是單純的行政監(jiān)管規(guī)范，同時也是商品期貨交易員對投資者的行為規(guī)范，交易員應(yīng)當盡到交易上的注意義務(wù)。如果交易員違反這些行為規(guī)范，就相當于構(gòu)成對投資者的侵權(quán)行為或債務(wù)不履行。”[11]近年來，日本法院的“交易型侵權(quán)行為”審判思路最終促成了新法的出臺和修訂。2001年日本《金融商品銷售法》、2006年日本《金融商品交易法》對銷售各類金融商品的金融機構(gòu)與消費者之間的交易活動應(yīng)當遵循的說明規(guī)則、勸誘規(guī)則等進行統(tǒng)一規(guī)定，并且明確規(guī)定金融機構(gòu)在違反這些法定義務(wù)的情況下應(yīng)當承擔民事責任。[12]據(jù)此，消費者不必再就金融機構(gòu)的主觀過錯承擔舉證責任，只需要證明金融機構(gòu)在銷售金融商品過程中存在違反該法的法定義務(wù)情形，并對自己造成損失后果，就可以要求金融機構(gòu)承擔相應(yīng)的賠償責任。日本的金融司法實踐與立法改革的演變歷程值得我國立法者加以借鑒。這兩部法律通過將金融交易中金融機構(gòu)對顧客的合同義務(wù)或行政義務(wù)上升到了法定義務(wù)的高度，特別是通過無過錯責任等立法技術(shù)對金融機構(gòu)設(shè)定了更為嚴格的民事責任認定標準，從而大大提高了消費者獲得法律救濟的可能性。

（二）分別不同情況在歸責原則適用上區(qū)別對待

根據(jù)侵權(quán)責任的一般歸責原則，法院應(yīng)當按過錯大小分配各方行為人的民事責任。在信用卡冒用案件中，僅以行為人主觀過錯大小作為認定侵權(quán)責任的唯一標準并不合適。首先，信用卡業(yè)務(wù)當事人之間的法律地位存在嚴重的不平衡，如果對各類主體不加區(qū)別地適用同一種歸責原則，將可能犧牲弱者的合法權(quán)益。一方面，信用卡作為金融業(yè)的一大創(chuàng)新，與商主體間使用的信用證、票據(jù)等支付工具十分相似。作為一種支付憑證，信用卡也是由銀行作為第三方先行提供信用，實現(xiàn)了商品的交付行為與金錢支付行為的分離，從而大大提高了經(jīng)濟活動的效率。正如信用證的獨立抽象性原則一樣，信用卡法律關(guān)系的獨立性使銀行不用擔心陷入特約商戶與持卡人的基礎(chǔ)交易及糾紛之中。另一方面，信用卡業(yè)務(wù)與信用證、票據(jù)業(yè)務(wù)也存在明顯的區(qū)別。信用卡不是商人之間的支付手段，而是在消費者與經(jīng)營者之間發(fā)揮作用的個人金融工具。如果對處于相對優(yōu)勢的發(fā)卡銀行、特約商戶也適用，那將大大加重持卡人一方維護自身合法權(quán)益、尋求法律救濟的成本。因為一般的過錯責任規(guī)則要求“誰主張誰舉證”，持卡人要認定特約商戶在信用卡交易中存在過錯，就必須對特約商戶未盡到謹慎審查義務(wù)進行舉證。然而，持卡人在收集和獲取相關(guān)證據(jù)方面顯然面臨困難，也就難免敗訴的結(jié)果。比如，在“江志誠與廣州市好又多廣雅百貨商業(yè)廣場有限公司”[(2005)穗中法民一終字第64號]一案中，上訴法院即以“作為參考物的江志誠（持卡人）的人民幣長城彩照信用卡已丟失，……江志誠雖認為信用卡上的簽名與消費存根上的簽名不一致，但沒有提供其他證據(jù)證實”為由，認定特約商戶一方已經(jīng)盡到了一般的審查義務(wù)，不應(yīng)承擔賠償責任。其次，信用卡的冒用除了當事人的主觀過錯原因之外，還有其客觀存在的風險因素，并不是持卡人、發(fā)卡銀行、特約商戶等當事人可以完全控制的。正如上文所論證的，無論是銀行、持卡人還是特約商戶，即使在卡片的安全設(shè)計、用卡和受理信用卡業(yè)務(wù)過程中足夠小心謹慎，信用卡冒用事件也同樣可能發(fā)生（信用卡保密設(shè)置被破譯、持卡人被搶劫或者特約商戶收銀員肉眼無法識別模仿水平較高的假冒簽名）。銀行、持卡人或特約商戶能夠做到的僅僅是盡量降低冒用事件發(fā)生的機率。

筆者認為，既然信用卡冒用兼具行為主觀過錯因素和客觀風險性，在認定信用卡當事人對冒用損失的責任承擔上，就應(yīng)當根據(jù)信用卡當事人各自的風險控制能力和風險承受能力加以區(qū)別對待，分別適用不同的歸責原則。

首先，對于持卡人適用一般過錯的歸責原則，同時加以必要的限制：(1）如果持卡人及時辦理了掛失手續(xù)，則不需承擔冒用責任；(2)如果持卡人未及時辦理掛失手續(xù)，對于掛失前的損失持卡人應(yīng)承擔過錯責任，同時對責任份額加以限定；對于掛失后的冒用損失，持卡人不承擔賠償責任。持卡人作為普通的消費者，對信用卡冒用損失的防范措施僅限于妥善保管和及時掛失兩種行為，其風險承受能力又十分有限，對于使用信用卡所獲得利益與損失對比十分敏感。如果賦予其過多的責任，將嚴重打擊其使用信用卡的意愿，從而限制該業(yè)務(wù)的發(fā)展和銀行收益水平。對持卡人采用有限的過錯責任，一方面可以督促其善管信用卡，另一方面又不至于挫傷其用卡的意愿。對此，英美發(fā)達國家已有較為一致的態(tài)度。例如英國1974年《費者信用卡法》第83條規(guī)定，因遺失、盜竊等原因信用卡被冒用的，發(fā)卡機構(gòu)與持卡人約定，持卡人承擔不超過30磅的冒用損失。又如根據(jù)美國《真實借貸法》第133條的規(guī)定，持卡人對于在通知發(fā)卡機構(gòu)前產(chǎn)生的非授權(quán)消費，只需負擔最多50美元的損失。如日本學者早在20世紀70年代即指出，美國的相關(guān)立法值得借鑒，立法應(yīng)當對持卡人有關(guān)信用卡冒用的責任進行限制。[13]

其次，特約商戶在信用卡冒用責任承擔上可適用過錯推定責任原則。過錯責任原則有兩種表現(xiàn)形式，一般過錯責任和過錯推定。適用過錯推定責任原則的優(yōu)勢在于，在行為人主觀過錯的認定上實行舉證責任倒置，即由行為人一方承擔舉證責任。特約商戶較之持卡人而言，風險承受能力要大得多，并且特約商戶要接受銀行的專業(yè)培訓，對于信用卡冒用的風險控制能力也要強得多。在實踐中，特約商戶對信用卡使用的審核往往是防范冒用行為的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。適用過錯推定責任原則，也即特約商戶應(yīng)當對冒用損失承擔賠償責任，除非特約商戶能夠證明自己已經(jīng)盡到了對信用卡及持卡人的謹慎審查義務(wù)，可以將舉證責任分配給特約商戶，從而解決了持卡人對于謹慎審查義務(wù)難以舉證的客觀困難；與此同時又為特約商戶提供了免責通道，防止課以過多責任。

最后，發(fā)卡機構(gòu)和銀行對于信用卡冒用損失則承擔無過錯責任。無過錯責任的認定主要基于法律的明文規(guī)定，也就是說，行為人違反法律明確規(guī)定并對權(quán)利人造成損害的，就應(yīng)當承擔賠償責任。既然信用卡被冒用是信用卡業(yè)務(wù)客觀存在的風險，如果讓特約商戶和持卡人承擔過多風險，不僅會影響信用卡便捷使用，而且也會直接阻礙信用卡業(yè)務(wù)的推廣。根據(jù)“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的危險控制理論，發(fā)卡銀行較之持卡人、特約商戶而言應(yīng)當是冒用損失的主要承擔者。信用卡交易的便利和快捷、交易環(huán)境和條件的改善為銀行提供了更多機會和營利空間，銀行作為從危險源中獲取經(jīng)濟利益者也有義務(wù)來承擔這樣的風險。

當然，法律所能夠做的，只能是將信用卡冒用責任在信用卡當事人之間進行公正的分配。但是，如何妥善處理發(fā)卡機構(gòu)或銀行所承擔的大量責任和風險，卻不是法律能夠解決的。發(fā)卡機構(gòu)和銀行作為信用卡冒用風險和責任的主要承擔者，一方面能夠不斷有動力進行技術(shù)創(chuàng)新和安全機制改造，從而實現(xiàn)信用卡業(yè)務(wù)的良性循環(huán)，另一方面，雖然發(fā)卡銀行較之持卡人和特約商戶而言擁有更強大的經(jīng)濟實力和風險承受能力，但是獨立承擔所有信用卡冒用的損失負擔仍然相當沉重，因此也需要考慮風險的轉(zhuǎn)移和分攤。信用卡保險業(yè)務(wù)則為這類客觀風險提供了分攤風險、彌補損失的良好機制。發(fā)卡機構(gòu)或發(fā)卡銀行通過與保險公司簽訂協(xié)議，按規(guī)定每年交納一定的保險費，當發(fā)生冒用損失等約定的風險損失時由保險公司負責賠償。我們注意到，近年來國內(nèi)一些商業(yè)銀行開始主動加重自身責任。比如，廣東發(fā)展銀行和招商銀行在2006年先后推出“失卡萬全保障業(yè)務(wù)”，承諾對掛失前48小時內(nèi)發(fā)生的信用額度內(nèi)被盜用損失承擔全部責任。平安銀行更于2008年實行信用卡“掛失前72小時失卡保障”的業(yè)務(wù)，持卡人對于掛失前72小時內(nèi)發(fā)生的信用卡被盜刷損失，在一定條件下都可以獲得賠償。[14]

（三）用抗辯權(quán)的延伸取代抗辯切斷

為了防止銀行一方利用格式合同條款逃避應(yīng)當承擔的責任，立法者有必要限制信用卡法律關(guān)系的獨立性，承認持卡人抗辯權(quán)的延伸效力。正如信用證的獨立抽象性存在“欺詐例外”、票據(jù)的抗辯切斷亦并非絕對一樣，[15]信用卡法律關(guān)系的獨立性雖然是維持信用卡業(yè)務(wù)高效與安全的基礎(chǔ)，也需要顧及利用者的合法利益和訴求。

應(yīng)當承認的是，信用卡合同中抗辯切斷條款正是信用卡業(yè)務(wù)賴以存在的制度基礎(chǔ)，它使信用卡交易脫離了基礎(chǔ)買賣關(guān)系的約束，使信用卡在一個相對封閉的虛擬空間里流通，避免了受到真實世界各種交易糾紛與訴訟之累。沒有抗辯切斷的機制，信用卡與現(xiàn)金交易將并無二致，從而失去此類業(yè)務(wù)存在的意義。但是絕對抗辯切斷，則使持卡人的損失風險大大增加。在信用卡冒用糾紛類案件中，持卡人往往選擇以特約商戶為被告，而很少向發(fā)卡銀行主張損害賠償。究其原因，就在于發(fā)卡銀行已經(jīng)在信用卡合同中通過抗辯切斷的約定排除了可能承擔的賠償責任?？墒鞘聦嵣希庞每坝眯袨榈捻樌麑崿F(xiàn)，有賴于持卡人、特約商戶和發(fā)卡銀行三方當事人的“密切配合”：先是持卡人保管不慎而引起，繼而有特約商戶審查不嚴而放行，最后有發(fā)卡銀行放松警惕而完成。因此，除了特約商戶與持卡人之外，銀行對信用卡的冒用損失也不能超然于事外。然而根據(jù)抗辯切斷條款，銀行無論是否有主觀過錯都不須承擔信用卡冒用的賠償責任，同樣根據(jù)合同相對性原則，特約商戶在理論上也不須對持卡人承擔賠償責任。結(jié)果，持卡人被迫要承擔信用卡被冒用的全部風險和損失。為此有必要借鑒一些主要發(fā)達國家的司法實踐或消費者運動的新趨勢，并從成本收益分析、消費者權(quán)益保護等角度尋找理論依據(jù)，進而主張限制信用卡合同中抗辯切斷條款的效力，在一定條件下確認信用卡法律關(guān)系的牽連性。[16]

自20世紀70年代以來，許多國家都通過立法排除了信用卡抗辯切斷約定的效力，而將信用卡認定為一種關(guān)聯(lián)消費信用，確立了抗辯權(quán)延伸的規(guī)則。例如，根據(jù)美國1974年《真實信貸法》第170條的規(guī)定，對于售價超過50美元的商品，如果賣方是信用卡發(fā)卡機構(gòu)的特約經(jīng)銷商，那么持卡人因使用信用卡而進行的交易所產(chǎn)生的索賠和抗辯均可對發(fā)卡機構(gòu)提出。[17]英國1974年《消費信用法》第75條規(guī)定：如果銀行等貸款人與賣方存在業(yè)務(wù)聯(lián)系，包括信用卡業(yè)務(wù)聯(lián)系，那么消費者對于賣方提出有關(guān)錯誤陳述或違約的權(quán)利請求，對于貸款人也同樣有權(quán)提出。[18]日本在1984年修訂《分期付款銷售法》時，也開始認可信用卡法律關(guān)系中抗辯權(quán)延伸的效力。該法第30條之4規(guī)定，消費者從銷售者手中購進的商品，如發(fā)現(xiàn)有瑕疵或與約定不符，消費者在得到銷售者給予更換或修好以前，有權(quán)對貸款業(yè)者暫時拒付代墊的款項。并且該法明確規(guī)定消費者的這種抗辯權(quán)可以擴大到信用卡公司。[19]

相較而言，我國1999年《銀行卡管理條例》的規(guī)則已經(jīng)嚴重滯后，“持卡人不得以和商戶發(fā)生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項”的規(guī)定應(yīng)當予以廢止，代之以承認持卡人抗辯權(quán)可以延伸到發(fā)卡銀行的規(guī)定。[20]