導語：現(xiàn)行商標反向假冒行為法規(guī)健全分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：文章分析了我國商標隱性反向假冒行為司法實踐狀況，探討了我國現(xiàn)行法律對商標隱性反向假冒行為的規(guī)制存在的問題。根據(jù)商標反向假冒行為有關(guān)理論，結(jié)合我國法律規(guī)制存在的問題，提出了進一步完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制措施。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)隱形反向假冒法律規(guī)制

一、由實踐看商標隱形假冒行為

有一個案例：原告江蘇省如皋市印刷機械廠享有“銀雉”注冊商標專用權(quán)，被告如皋市軼德物資有限責任公司從原告用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌(原告將商標標識同產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)及廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定于其生產(chǎn)的膠印機上)，進行整修和重新噴漆后，作為自己的產(chǎn)品無標識銷售給其他用戶。法院認為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權(quán)人所擁有的在商品上標識其商標的權(quán)利，割斷了商標權(quán)人和商品使用者之間的聯(lián)系，終結(jié)了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標侵權(quán)…。最高人民法院公報案例庫筆者認為，應(yīng)加強對商標隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標隱性反向假冒的范圍，借以完善我國的商標權(quán)保護體系。

上述商標隱性反向假冒行為案例在世界其他經(jīng)濟發(fā)達國家早就出現(xiàn)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，假借他人商品為自己創(chuàng)品牌的企業(yè)越來越多，商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢，而且，我國現(xiàn)在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質(zhì)優(yōu)價廉的商品。這對于我國起步較晚的民族企業(yè)實施的“名牌戰(zhàn)略”將是極端不利的。隨著我國企業(yè)的技術(shù)水平日益提高，產(chǎn)品在國際市場上已經(jīng)有了很強的市場競爭力，但我國企業(yè)在國際上的馳名商標卻屈指可數(shù)，這對我國參與國際競爭非常不利。但我國反向假冒的法律規(guī)定卻并不全面，不能給予商標權(quán)人全面的保護。

二、我國商標反向假冒行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀和不足

商標上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權(quán)的商標。商標反向假冒有兩種表現(xiàn)形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售；二是隱性反向假冒，即去掉他人商標，在無商標的情況下進行銷售J。商標反向假冒行為在客觀上表現(xiàn)為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質(zhì)是一種商標侵權(quán)行為。我國修改后的商標法第五十二條明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。”可見，我國法律僅規(guī)定了更換商標這種顯性的商標反向假冒行為，對于去除、覆蓋原商品商標后再次出售的隱性反向假冒行為，則沒有予以規(guī)范。學者們對反向假冒的探討也只是意識到了商標法“注重商標權(quán)人的消極權(quán)利，而使其積極權(quán)利被淡忘了”。

由《商標法》的規(guī)定可以很明顯地看出，它有自己的特征：1．在行為主體方面，反向假冒商標行為主體包括兩類，即與被反向假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，也包括該類商品的銷售者在內(nèi)。2．在行為人主觀方面，反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產(chǎn)品聲譽為自己創(chuàng)牌及牟取不當利潤，是未經(jīng)商標注冊人同意的。3．在行為對象方面，反向假冒商標行為直接指向他人生產(chǎn)之產(chǎn)品，其實質(zhì)在于盜用或貶損他人產(chǎn)品聲譽。4．在行為內(nèi)容方面，反向假冒商標行為內(nèi)容則包括：在市場上購進他人生產(chǎn)之商品；以自己的商標標識替換他人的商標標識；將該商品繼續(xù)投入流通。5．在行為后果方面，反向假冒商標行為有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序，同時也可能損及他人產(chǎn)品聲譽。

要構(gòu)成《商標法》中規(guī)定的反向假冒，就要滿足以上的要件，由此可看出我國《商標法》規(guī)定的內(nèi)涵小于商標反向假冒行為，即不能完全涵蓋所有反向假冒侵權(quán)行為，那么，這樣的規(guī)定對商標權(quán)的保護就是不完全的。我國《商標法》注重的是“更換商標”，所以要求權(quán)利人的商品本來就要貼有商標，其次還要求侵權(quán)人撕去商標后又貼上另一商標，即“去除”和“覆蓋”缺一不可。假設(shè)，A企業(yè)的商品被B企業(yè)撕去了商標，但是B企業(yè)沒有再貼自己的商標就進行了銷售(即“隱性反向假冒行為”)就不符合《商標法》關(guān)于反向假冒的規(guī)定，但是這種行為也侵犯了A企業(yè)的商標利益。

三、商標隱性反向假冒的特征及其危害

(一)隱形反向假冒的特征

美國法學界通常將“假冒”分為以下四大類：①顯形假冒，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的產(chǎn)品；②隱形假冒，指甲向買主出示乙的貨樣，實際出售的是自己的產(chǎn)品；③顯形反向假冒，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后貼上甲的商標出售；④隱形反向假冒，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后在無任何標志的情況下出售。顯然，我國《商標法》規(guī)制的是顯形反向假冒，而對隱形反向假冒尚未明確。隱形反向假冒，是指假冒人將他人享有專用權(quán)的商標從商品上去除，未在商品上加貼自己或他人的商標，然后在無任何標志的情況下出售的行為。顯而易見，這種行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。從其定義可以看出隱形反向假冒的特征是：1、從侵害結(jié)果上看，被侵害商品來源于商標權(quán)人，商標權(quán)人的商標使用權(quán)受到侵害；2、從損害行為上看，是擅自去除商標權(quán)人的商品上的商標使之成為無標識產(chǎn)品，將該無標識產(chǎn)品再次投入市場；3、從主觀上看，行為人具有過錯，其對去除他人商標的行為是明知的；4、從因果關(guān)系上看，商標權(quán)人的利益損失與去除行為具有內(nèi)在必然聯(lián)系，這種近乎“封殺”的行為使商標權(quán)人損害了商標基本功能和延伸功能，使消費者不能識別商品的真實來源。

(二)隱性反向假冒行為的危害

由于實際生活中，更多的商標侵權(quán)行為是積極侵犯他人的注冊商標的權(quán)利的行為，很少人關(guān)注商標使用者的消極權(quán)利。但是，商標反向假冒行為對權(quán)利人的損害可能更大，甚至是不可挽回、致命的?；煜陨虡耍赡茉斐傻暮蠊乔终剂松虡怂袡?quán)人的市場份額，一些劣質(zhì)產(chǎn)品會一定程度影響其商標信譽，這些都是可補救和挽回的，損失也是可以計算的(假設(shè)受害者向侵權(quán)人索賠的情況下)。

而商標反向假冒行為卻可導致，一個商標逐步在市場隱沒，最后淘汰。一個企業(yè)無法讓自己的商標、品牌在市場上出現(xiàn)，根本就不可能取得消費者信任，建立良好的商業(yè)信譽，其廣告和擴大銷售也成了無源之水，不可能以自己名義搶占商業(yè)空間。無論其商品或服務(wù)多么優(yōu)秀，它永遠在“為他人做嫁衣”，品嘗不到市場帶來的“洞房花燭”。具體來說：l、對企業(yè)的危害。(1)商標反向假冒行為對企業(yè)的產(chǎn)品宣傳起到了攔截作用，也即對企業(yè)產(chǎn)品的廣告等進行了攔截。商標，或者是企業(yè)的標志，或者是企業(yè)某一類產(chǎn)品的標志，對經(jīng)營企業(yè)的品牌，提高產(chǎn)品的知名度，提升企業(yè)的核心競爭力來說，無疑具有戰(zhàn)略意義。這種行為阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播。(2)商標反向假冒行為不利于增強商品的競爭能力，阻礙生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當?shù)母偁帯Ｆ洳荒苁瓜M者對品牌形成一定的忠誠度，使產(chǎn)品流失客戶源，降低同其他企業(yè)的競爭力。(3)商標反向假冒行為損害商標作為企業(yè)形象擴展、商譽積累、獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能。其破壞產(chǎn)品的附加價值，不利于企業(yè)形象的提升和擴展，不能形成一種良性的循環(huán)效應(yīng)，弱化企業(yè)累積具有獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)的能力。2、對消費者的危害。(1)商標反向假冒行為蒙蔽了區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能，對消費者造成售前混淆的不良影響。商標對消費者在商品和服務(wù)選購時具有指導作用，而商標反向假冒行為，由于不使用商標而出售產(chǎn)品，消費者難以辨別出產(chǎn)廠家、產(chǎn)品美譽度等，造成消費恐慌。(2)商標反向假冒行為不利于消費者對商品質(zhì)量進行監(jiān)督，也不利于商品的品質(zhì)的保障?；谏虡朔聪蚣倜靶袨榈奈：?，筆者認為宜盡快對這種行為加以規(guī)制和完善。

四、商標隱性反向假冒保護的實質(zhì)和法理分析

創(chuàng)設(shè)商標不是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的直接目的。企業(yè)是想通過特定商標，讓消費者和一般公眾對其商品或服務(wù)與這個有法律意義的標識產(chǎn)生聯(lián)系。通過這個特定的商品標識，能辨別出本企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的不同，即表彰自己之商品與他人商品相區(qū)別；能表示所有貼附同一商標之商品具有相同水準之品質(zhì)；能作為廣告及促銷商品之主要工具。換言之，商標具有表彰營業(yè)信譽、追蹤商品來源、品質(zhì)保證以及廣告功能。而這一切功能的基礎(chǔ)就是，保證商標、商品的同一性。除了不要讓自己的商標貼在別人的商品上，還要確保商標權(quán)人在自己的商品上對商標的使用。只有這樣，才真正全面保護了商標權(quán)。顯而易見，商標反向假冒行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。

從實質(zhì)上來說，反向假冒強調(diào)的重點還是停留在商標上，而商標隱性反向假冒的保護是把保護中心移到了商標商品的聯(lián)系上，或者說不再單純地看待商標，而是將商標保護與商品保護、甚至企業(yè)利益保護聯(lián)系到了一起。商標是商品標識，是商品質(zhì)量信譽的外在代表，也反映了企業(yè)能力，也是企業(yè)重要經(jīng)營手段之一。將商標權(quán)人關(guān)于商品、商標聯(lián)系的具體權(quán)利有：商標權(quán)人有權(quán)決定商標產(chǎn)品是否投放市場，何時、何地以何種方式投放市場，在流通過程中商標和商品之間的不可分離的結(jié)合，商標產(chǎn)品在流通過程中的質(zhì)量控制，乃至于商標到達消費者之后不被任意撤換等內(nèi)容。商標之于商品、企業(yè)是存在重大區(qū)別，但是，不是截然兩分的，要想完全徹底保護商標權(quán)人的權(quán)利，就要將其聯(lián)系考慮其中。

五、完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制的建議

商標隱形反向假冒行為不僅會影響原商品的商標有效發(fā)揮其作用，而且會使商標失去其本來的商品識別作用，具有嚴重的社會危害性。在明確反向假冒商標行為是一可訴之違法行為的前提下，我們面臨的任務(wù)莫過于盡快用法律將該行為更加明確化、全面化。對于這種行為的嚴懲是世界上許多國家的通行做法。對商標侵權(quán)行為的全面法律規(guī)制，已成為一種國際趨勢。作為知識產(chǎn)權(quán)保護比較落后的國家，我們應(yīng)當適當借鑒發(fā)達國家的有益的立法經(jīng)驗，與世界上其他國家的商標立法相協(xié)調(diào)，結(jié)合我國法律規(guī)制現(xiàn)狀，完善我國商標權(quán)保護制度并使之適應(yīng)我國現(xiàn)階段的現(xiàn)狀。公務(wù)員之家

筆者結(jié)合我國現(xiàn)實情況，認為可以從多種途徑對隱形反向假冒行為予以規(guī)制。在我國可以考慮《消費者權(quán)益保護法》、《反不當競爭法》和《商標法》等部門法。筆者認為在隱形反向假冒中原被告之間是經(jīng)營同一產(chǎn)品的競爭者關(guān)系，盡管會損害消費者知情權(quán)，但更主要是損害了商標的區(qū)別功能和商標使用權(quán)，加之消費者的分散性難以聚合對隱形反向假冒行為提出法律訴訟，適用《消費者權(quán)益保護法》似有難度。隱形反向假冒行為固然是一種不正當競爭行為，在《商標法》對現(xiàn)行反向假冒未做明確規(guī)定時，援引《反不正當競爭法》加以制裁是合適的，但無論是隱形反向假冒還是顯形反向假冒都是假冒的一種，如果割裂二者的聯(lián)系則會造成一個適用《商標法》一個適用《反不正當競爭法》的分割局面，在實務(wù)中處罰結(jié)果也許并無不同，但卻有違商標侵權(quán)權(quán)屬理論，不利于保持法律的統(tǒng)一性。國外的立法多明確將“去除”行為列入反向假冒之列。所以，對“更換”一詞應(yīng)做擴張解釋，在司法實踐中應(yīng)用該條時，對“更換”或者“去除”他人注冊商標的行為都應(yīng)當認定為構(gòu)成反向假冒。更妥貼的途徑是在《商標法》及相關(guān)司法解釋中將隱形反向假冒明確定性為商標侵權(quán)，即將《商標法》中的“更換”改為“更換、去除及覆蓋”明確認定更換、去除及覆蓋他人的商標均應(yīng)構(gòu)成反向假冒。