導(dǎo)語(yǔ)：違約責(zé)任歸責(zé)原則方式的區(qū)別論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：違約責(zé)任，即違反合同應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任是合同法中的一項(xiàng)最重要的制度，是合同法的主要構(gòu)成部分，分析研究違約責(zé)任制度對(duì)合同法的理解、應(yīng)用有非常重要的法律意義。我國(guó)現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定有許多突破性的特點(diǎn)，但仍然存在著不足。文章結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行《合同法》的相關(guān)規(guī)定，從內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)、性質(zhì)、歸責(zé)原則、形態(tài)、免責(zé)事由、責(zé)任方式、責(zé)任競(jìng)合等幾方面對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問(wèn)題作粗略的論析。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任歸責(zé)原則方式區(qū)別

違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見(jiàn)規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間。本文擬結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問(wèn)題作粗略的論析。

一、違約責(zé)任的性質(zhì)

違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)對(duì)違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充，其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了我國(guó)違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。

在英美法系中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法系中，則被包括在債務(wù)不履行責(zé)任之中，或被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。

在我國(guó)違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無(wú)違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提，沒(méi)有違反合同義務(wù)的行為，便沒(méi)有違約責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任，主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來(lái)看，無(wú)論是強(qiáng)制實(shí)際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補(bǔ)救措施，無(wú)不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除懲罰性。第四，違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

那么，違約責(zé)任有什么樣的法律屬性？違約責(zé)任的性質(zhì)是理論界和司法界素有爭(zhēng)議的問(wèn)題之一，通常形成三種意見(jiàn):其一認(rèn)為違約責(zé)任是對(duì)違約方違約行為的制裁，其根本屬性是懲罰性；其二認(rèn)為違約責(zé)任是對(duì)受害方因違約行為遭受損失的補(bǔ)償，其根本屬性是補(bǔ)償性；其三認(rèn)為違約責(zé)任既是對(duì)違約方違約行為的制裁，又是對(duì)受害方遭受損失的補(bǔ)償，既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，以補(bǔ)償性為主。筆者同意第三種意見(jiàn)。因?yàn)槭紫?，?）違約責(zé)任是一種違法行為的法律后果，其要求違約方承擔(dān)守約方因合同不能履行所造成的損失。而這種損失有時(shí)是難以計(jì)算的，這種不確定的損失的賠償，從某種意義上說(shuō)就是帶有懲罰性的。（2）從違約責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為往往造成實(shí)際損失，但有些違約行為不一定有實(shí)際損害后果，如果按照補(bǔ)償性的觀點(diǎn)，就可不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不妥，而應(yīng)該根據(jù)懲罰性的觀點(diǎn)對(duì)違約方實(shí)施懲罰。（3）從國(guó)際慣例看，根據(jù)《國(guó)際商事合同通則》的規(guī)定，違約責(zé)任也帶有懲罰性，而不僅僅是補(bǔ)償性，如通則第7、4、13條規(guī)定“（1）如果合同規(guī)定不履行方當(dāng)事人應(yīng)支付受損害方當(dāng)事人一筆約定的金額，則受損害方當(dāng)事人有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實(shí)際損失如何。（2）但是，如果約定金額大大超過(guò)因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個(gè)合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實(shí)際損害如何”和“大大超過(guò)”才可減少的規(guī)定已足以說(shuō)明違約責(zé)任不僅是補(bǔ)償性，而且?guī)в袘土P性。從《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實(shí)際損失，就應(yīng)支付違約金。其次，違約責(zé)任當(dāng)然具有補(bǔ)償性，不論從損害賠償還是從支付違約金都可以得出這樣的結(jié)論，此不贅述。而我國(guó)《合同法》采納了這一觀點(diǎn)，第114條明確規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。確認(rèn)了違約責(zé)任的性質(zhì)以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是科學(xué)的，也是可行的。

二、違約責(zé)任歸責(zé)原則

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也要遵循歸責(zé)原則。歸責(zé)就是責(zé)任的歸屬，歸責(zé)應(yīng)該是一個(gè)含有動(dòng)態(tài)過(guò)程的行為。歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個(gè)民事責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。

各國(guó)民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面，主要采納了過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任（又稱無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任）原則，不同的歸責(zé)原則的確定，對(duì)違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用，在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過(guò)錯(cuò))才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任；而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為只要沒(méi)有法定的免責(zé)事由，當(dāng)事人違約后即要負(fù)損害賠償責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)并不能成為抗辯事由。

在我國(guó)新合同法頒布以前，關(guān)于我國(guó)應(yīng)采取何種違約責(zé)任曾經(jīng)展開(kāi)了廣泛的爭(zhēng)論。直到1999年新合同法頒布，《合同法》第104條規(guī)定：“當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！蔽覈?guó)才確立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然作為補(bǔ)充也存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

嚴(yán)格責(zé)任的確立，是合同法的一個(gè)重大舉措，它使得我國(guó)合同責(zé)任制度有了很大的變化。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任有其合理性:其一，《民法通則》及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任。其二，嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)起草的《國(guó)際商事合同通則》第7.4.1條、歐洲合同法委會(huì)起草的《歐洲合同法原則》第101條和第108條等都規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任。其三，嚴(yán)格責(zé)任具有顯而易見(jiàn)的優(yōu)點(diǎn)。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于促使當(dāng)事人嚴(yán)肅對(duì)待合同，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)。其四，嚴(yán)格責(zé)任原則更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。

違約責(zé)任發(fā)生在預(yù)先有密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，合同關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)完全是由當(dāng)事人自己商定的，當(dāng)然完全符合當(dāng)事人雙方的意愿和利益。法律確認(rèn)合同具有拘束力，在一方不履行時(shí)追究其違約責(zé)任，不過(guò)是執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定而已。因此，違約責(zé)任與一般侵權(quán)行為責(zé)任比較，應(yīng)該更嚴(yán)格。確立無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)于保障債權(quán)人的利益，合理分擔(dān)損失，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)合同紀(jì)律，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的培育與發(fā)展，確實(shí)比過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則能起更大的作用。

嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在我國(guó)合同法的總則中，是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，它在合同法的適用中具有普遍意義。但我國(guó)違約責(zé)任采用的是多元的歸責(zé)體系。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，如對(duì)債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任無(wú)任何限制，則對(duì)債務(wù)人過(guò)于苛刻。這將限制人們參加交易活動(dòng)的積極性，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而，在堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任的前提下，按照合同法律的特別規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在《合同法》分則中，多處使用“故意”、“重大過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)”等主觀心理上的概念，并規(guī)定因這些主觀因素，當(dāng)事人一方承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返挠行l文雖未出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)的字樣，但要求主觀上存在過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任的，也應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。其中有些屬債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)，但大多數(shù)屬債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。綜觀合同法分則，涉及過(guò)錯(cuò)問(wèn)題的有下列幾類:(1)債務(wù)人因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無(wú)償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規(guī)定的贈(zèng)與合同、無(wú)償保管合同、無(wú)償委托合同等。(2)因債務(wù)人過(guò)錯(cuò)造成對(duì)方損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定，債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任，而且直接出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)”的字樣。(3)因債務(wù)人過(guò)錯(cuò)造成對(duì)方損害，且在合同法的條文中未出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)字樣，但在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò)的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉(cāng)儲(chǔ)合同中，保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過(guò)錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（4）因?qū)Ψ竭^(guò)錯(cuò)造成的損失，違約方可不承擔(dān)責(zé)任。這種情形主要體現(xiàn)在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中。此條不是以違約方有無(wú)過(guò)錯(cuò)作為違約方是否承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成條件。而是在這種情形下，法律賦予違約方以抗辯權(quán)。違約方可以證明該違約后果系對(duì)方過(guò)錯(cuò)行為所致，而與自己的違約行為無(wú)關(guān)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這不是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，只是違約的一種特殊情形。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則主要出現(xiàn)在分則中，在分則有特別規(guī)定的時(shí)候適用。也就是說(shuō)，我國(guó)合同法雖然采用嚴(yán)格責(zé)任和過(guò)錯(cuò)責(zé)任二元的違約歸責(zé)原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定在總則中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任出現(xiàn)在分則中；嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是例外補(bǔ)充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過(guò)錯(cuò)責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定時(shí)，才可適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

三、違約責(zé)任形態(tài)

傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，違約分為不履行或不適當(dāng)履行，兩者均為實(shí)際違約的情形。這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)了預(yù)期違約制度。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，我國(guó)違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）預(yù)期違約。即在合同履行期限到來(lái)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。預(yù)期違約最早來(lái)源于英國(guó)法庭的判例，即1853年奧徹斯特訴戴納特爾案。后被英美法系國(guó)家廣泛采納，并形成一項(xiàng)制度。因此我國(guó)《合同法》第108條明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”可以看出預(yù)期違約分為明示違約和默示違約兩種形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。

（二）不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。從不履行的原因看，既可能是當(dāng)事人雖然能夠履行但是拒絕履行，也可能是當(dāng)事人不能履行債務(wù)。債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債權(quán)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。

（三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無(wú)正當(dāng)理由拒不接受，即遲延接受履行。

（四）不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。分別規(guī)定于《合同法》第112條和第113條。

另外，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為，主要包括:(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當(dāng)；(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng)；(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。這些也應(yīng)當(dāng)屬于不適當(dāng)履行。

四、免責(zé)事由

所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：

（一）不可抗力

根據(jù)我國(guó)《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說(shuō)，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件兩種。

對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國(guó)《合同法》第117條對(duì)此有所規(guī)定。其二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客傷亡的責(zé)任。我國(guó)《合同法》第302條對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則。

此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過(guò)錯(cuò)

債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國(guó)法律對(duì)此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責(zé)事由

主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國(guó)《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。

（四）免責(zé)條款

免責(zé)條款，又稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。分解開(kāi)說(shuō)，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來(lái)的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。

我國(guó)《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無(wú)效免責(zé)條款：第一，造成對(duì)方人身傷害的；第二，因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無(wú)效。

五、承擔(dān)違約責(zé)任的方式

（一）承擔(dān)違約責(zé)任的方式

違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆膶?shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：

1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定，各國(guó)存在較大分歧。要言之，大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法，一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù)，而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法，一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù)，而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。

我國(guó)亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過(guò)高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無(wú)約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要最常見(jiàn)的違約補(bǔ)救方法。損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒(méi)有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配，體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用，是一種較普遍的責(zé)任方式，應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過(guò)高或者過(guò)低。

5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問(wèn)題

按照《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有以上五種方式。對(duì)這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問(wèn)題：

1、繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無(wú)論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來(lái)，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。

2、采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施，《合同法》并沒(méi)有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施，修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來(lái)，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。

3、支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國(guó)《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無(wú)論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。

因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見(jiàn)規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對(duì)此有所體現(xiàn)。

六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：

（一）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別:第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過(guò)失責(zé)任是基于合同不成立或合同無(wú)效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為要件，實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任，不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)為條件，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過(guò)失責(zé)任只有賠償損失一種，而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金，強(qiáng)制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

（二）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式，盡管二者存在著競(jìng)合的情況，但二者之間有著重要差異:第一，二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒(méi)有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二，二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；而侵權(quán)責(zé)任以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為主，只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了有法定的免責(zé)事由以外，還可以在合同中約定免責(zé)事由；而在侵權(quán)責(zé)任中，其免責(zé)事由只能是法定的。第四，責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任；而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五，賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償；而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，還包括精神損害的賠償。公務(wù)員之家

當(dāng)然，事實(shí)上也存在著違約和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情形。責(zé)任競(jìng)合，是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國(guó)際法規(guī)和國(guó)際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也會(huì)更加全面、合理、科學(xué)。以上筆者結(jié)合我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問(wèn)題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對(duì)諸如違約責(zé)任與其他責(zé)任（如締約過(guò)失責(zé)任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌觯@些都有待筆者今后的不懈努力。

【注釋】

[1]張莉、方傳安：《淺析<合同法>違約責(zé)任制度若干問(wèn)題》，載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年9月，第19卷第5期第2頁(yè)。

[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁(yè)。

[3]趙明：《違約責(zé)任的研究》，載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期第7頁(yè)。

[4]參見(jiàn)梁彗星：《從過(guò)錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1頁(yè)。

[5]參見(jiàn)彭學(xué)龍：《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁(yè)。

[6]王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版第12頁(yè)。

[7]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁(yè)。

[8]參見(jiàn)孫春偉：《評(píng)合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)交流》，2000年，第2期，第77—78頁(yè)。

[9]關(guān)于合同義務(wù)與違約責(zé)任的關(guān)系，參見(jiàn)王小能：《<中華人民共和國(guó)合同法>中的違約責(zé)任制度》，載《河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期，第10—11頁(yè)。