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摘要：違約金在中外的合同實(shí)務(wù)中均有廣泛的運(yùn)用，文章考察了中國(guó)古代的契約文書(shū)及相關(guān)的法律制度，考察了羅馬法關(guān)于違約金契約的規(guī)則，對(duì)人類(lèi)社會(huì)早期的合同實(shí)踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過(guò)考察法國(guó)法、德國(guó)法、日本法以及新近的立法動(dòng)向（荷蘭法、俄羅斯法、國(guó)際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們?cè)谶`約金問(wèn)題上的相通之處和區(qū)別點(diǎn)，并對(duì)此作出若干闡釋?zhuān)醪教釤挸鲆恍┗镜恼J(rèn)識(shí)，以此為基礎(chǔ)來(lái)加深對(duì)于我國(guó)法相關(guān)規(guī)則的理解。

關(guān)鍵詞：違約金；損害賠償額預(yù)定；波蒂埃；薩維尼

不論古今中外，違約金在合同實(shí)務(wù)中應(yīng)用極為廣泛。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第114條作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但在解釋論上依然有許多問(wèn)題，使人迷混，引發(fā)爭(zhēng)論，影響適用。本文擬針對(duì)違約金考察比較法及法制史，就考察的對(duì)象，在力所能及的限度內(nèi)，也將中國(guó)古代的契約納入考察的視野。就考察的重點(diǎn)內(nèi)容而言，其一是違約金的規(guī)范目的；其二為違約金的一組類(lèi)型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規(guī)制或調(diào)整。

一、人類(lèi)歷史早期的合同實(shí)踐

（一）羅馬法

通常認(rèn)為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena，而poena則是由當(dāng)事人約定的罰金，是由債務(wù)人在其不于適當(dāng)?shù)臅r(shí)期履行其債務(wù)時(shí)支付的。①罰金起初是對(duì)私犯適用的責(zé)任，這一古老的責(zé)任形式引入契約領(lǐng)域后，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段歷史時(shí)期內(nèi)曾經(jīng)是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系中使用，古典法時(shí)期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協(xié)議賠償。當(dāng)事人通常以要式口約的方式訂立罰金協(xié)議，因而又稱(chēng)“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當(dāng)事人為避免繁重的舉證責(zé)任而選用的一種賠償方式，屬協(xié)議責(zé)任的范疇，且依羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，在訴訟中會(huì)優(yōu)先適用。另外，由于罰金要式口約的標(biāo)的是金錢(qián)，因此，它只適用于除金錢(qián)以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔(dān)保加以確立的。[2]

如何認(rèn)識(shí)羅馬法上約定罰金的規(guī)范目的呢？在羅馬市民法上，對(duì)債務(wù)進(jìn)行裁判上強(qiáng)制的制度不完備，債權(quán)人無(wú)法請(qǐng)求作出命令債務(wù)人（實(shí)際）履行的判決，判決所采取的形式是命令一定金錢(qián)的給付，這便是所謂condemnatiopecuniaria的制度。由于這個(gè)緣故，在這種法制度的基礎(chǔ)上，違約罰金便具有了作為事實(shí)上強(qiáng)制履行債務(wù)的手段這一特別的意義。不過(guò)，隨著強(qiáng)制履行在裁判上手續(xù)的完善，羅馬法上違約罰金所具有的上述功能便漸趨退縮，而在作為損害賠償預(yù)定的意義上，其重要性日益彰顯。[3]由此也反映出來(lái)，強(qiáng)制履行制度的完善程度與違約金是否以強(qiáng)制債務(wù)履行為主還是以賠償預(yù)定為主，不無(wú)關(guān)系。下面再看一下中國(guó)古代的契約實(shí)踐。

（二）中國(guó)古代法

在中國(guó)歷史上，至少始自漢代，在契約中便不乏運(yùn)用違約金條款的實(shí)例。對(duì)違約一方罰交違約金，漢代已經(jīng)開(kāi)始，到三國(guó)、兩晉、南北朝時(shí)廣泛使用，各類(lèi)契約都有“不得返悔，悔者罰”或“過(guò)期不償，罰”之類(lèi)的具體規(guī)定。借貸契約的違約之罰數(shù)額高得驚人。[4]隋唐時(shí)期，中國(guó)的契約制度進(jìn)一步完善，從出土的契約文書(shū)來(lái)看，大多載有“若有先悔者，罰……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罰二”之類(lèi)的條款。這類(lèi)條款被稱(chēng)為“悔約罰”，且被認(rèn)為屬于“擔(dān)保條款”，是為了擔(dān)保契約的履行。[5]這類(lèi)民間習(xí)慣做法，一直延續(xù)至清朝和民國(guó)。

可以說(shuō)，這類(lèi)對(duì)于違約（特別是悔約）所約定處罰，主要目的是迫使當(dāng)事人履約。這一狀況的形成，與當(dāng)時(shí)公權(quán)力保障私人契約權(quán)利實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制手段的不完善和實(shí)效低，不無(wú)關(guān)系。另外，這類(lèi)條款也往往具有“違約罰”目的，如果說(shuō)由于所罰的財(cái)物歸入相對(duì)人而使得這類(lèi)條款具有一定的補(bǔ)償性的話，從史料中可以發(fā)現(xiàn)的，將所罰財(cái)物歸入國(guó)家或官府的做法，則地地道道地體現(xiàn)著這類(lèi)條款的懲罰色彩。

就違約金的調(diào)整與控制，從史料中雖尚未見(jiàn)到，不過(guò)，在中國(guó)古代對(duì)于利息卻不乏控制之例，從中似可予人以一些啟示。[6]

二、法國(guó)法

（一）基本規(guī)定與規(guī)范目的

法國(guó)民法典在第1152條以及第1226至1233條規(guī)定了違約金條款，就違約金條款的性格，規(guī)定為強(qiáng)制債務(wù)履行的手段性格（第1226條）和損害填補(bǔ)之性格（第1229條）。這樣的把握，在法國(guó)源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法條的用語(yǔ)與波蒂埃的表達(dá)如出一轍。依波蒂埃的見(jiàn)解，違約金條款既屬于確保債務(wù)履行的手段，則可導(dǎo)出如下結(jié)論，亦即違約金條款由于是確保本來(lái)債務(wù)的履行的，則約定了違約金條款，并非不能再請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)的履行。另外，自損害之填補(bǔ)這一性格而言，則可以導(dǎo)出如下結(jié)論，發(fā)生債務(wù)不履行的場(chǎng)合，債權(quán)人是請(qǐng)求違約金還是請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)的履行，二者僅能選擇其一，不可兼得。但是，在違約金條款中約定的違約金如非屬填補(bǔ)賠償，而屬遲延賠償之預(yù)定場(chǎng)合，在請(qǐng)求了違約金之后，仍可請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)的履行。[7]

（二）類(lèi)型

法國(guó)民法典一方面規(guī)定違約金條款是為擔(dān)保合同的履行而約定的（第1226條），另一方面又規(guī)定違約金為債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受損害的賠償（第1229條第1款），將違約金定性為兼為強(qiáng)制債務(wù)履行的手段與損害賠償，是受波蒂埃理論影響的結(jié)果。同時(shí)，我們也可以注意到，這種“關(guān)于預(yù)定賠償責(zé)任的約定”，在法國(guó)民法學(xué)說(shuō)上也有一些分類(lèi)，比如卡爾波尼埃將之分為違約處罰條款與責(zé)任限制條款兩種。馬洛里和埃勒斯則將之分為三大類(lèi)，即違約處罰條款、責(zé)任減輕條款和擔(dān)保條款。[8]這些分類(lèi)，是否相當(dāng)于懲罰性違約金與賠償性違約金，是否具有區(qū)分的實(shí)益，則值得疑問(wèn)，并有待進(jìn)一步觀察。

（三）違約金的調(diào)整

1.法國(guó)民法典之前的學(xué)說(shuō)立場(chǎng)

杜莫林（C.Dumoulin，1500—1566年）[9]在《關(guān)于利息的研究》論文中，對(duì)于違約罰金作了考察，其論文主要是分析將損害賠償?shù)姆秶薅ㄓ跇?biāo)的物的價(jià)額的二倍這一優(yōu)帝敕令（C.7，47，1）的，他是在將違約罰金作為損害賠償?shù)囊饬x上，討論了違約罰金的限制問(wèn)題，主張違約罰金應(yīng)當(dāng)服從于損害賠償?shù)挠嘘P(guān)限制規(guī)則，不能超越對(duì)于損害賠償?shù)南拗?。[10]

波蒂埃對(duì)于違約金的調(diào)整是給予肯認(rèn)的。首先，在實(shí)際損害超過(guò)約定數(shù)額的場(chǎng)合，債權(quán)人如果對(duì)此能夠證明，則可以請(qǐng)求實(shí)際損害的賠償。作為其根據(jù)，波蒂埃舉出，雖然定有違約金條款，但它對(duì)原來(lái)的債務(wù)不生任何影響，從而，債權(quán)人可以原來(lái)的債務(wù)的不履行為理由而請(qǐng)求損害賠償。其次，舉出了羅馬法源D.17，2，42（prosocio），根據(jù)合伙合同之訴權(quán)，對(duì)于超過(guò)違約金的損害承認(rèn)賠償請(qǐng)求。[11]

反之，在實(shí)際損害比違約金條款所定數(shù)額為少時(shí)，債務(wù)人可以向法院請(qǐng)求對(duì)該約定額減額。波蒂埃的基本立場(chǎng)是將違約金作為對(duì)于損害賠償?shù)暮弦?，以此為基礎(chǔ)主張對(duì)于過(guò)大的違約金可由法官減額（此點(diǎn)與杜莫林相同），但其理由則是求諸債務(wù)人的錯(cuò)誤。②

2.法國(guó)民法典起草階段

可是，波蒂埃關(guān)于約定額改訂的看法，并未獲得法國(guó)民法典的采納。首先，康巴塞雷（Cambacrs）第一草案（1793年），作了簡(jiǎn)單的規(guī)定，所采的立場(chǎng)是，違約金的數(shù)額事后不得變更。該草案雖提交國(guó)民公會(huì)，卻未被采用。在作為法國(guó)民法典直接基礎(chǔ)的政府委員會(huì)草案中，與康巴塞雷草案相反，所采的立場(chǎng)是，賦予法官以稍寬的預(yù)定賠償額改訂權(quán)限。該政府委員會(huì)的草案，在征求了破棄院以及各地控訴院的意見(jiàn)后，在法國(guó)國(guó)務(wù)院作了審議。結(jié)果是，法官不得增減違約金，并在1804年法國(guó)民法典中確立下來(lái)。[12]

3.法國(guó)民法典制定后的判例及立法

民法典制定后，盡管在立法論上有一些對(duì)第1152條、第1231條的批判，法國(guó)破棄院對(duì)該等條文按字面解釋?zhuān)ü贈(zèng)]有改訂違約金的權(quán)限，這一立場(chǎng)是明確的。[13]不過(guò)，違約金條項(xiàng)的內(nèi)容如違反法律的規(guī)定、違約金如超過(guò)限制利率等，則屬無(wú)效。當(dāng)然，法官以公序良俗為由進(jìn)行減額，通常是極為慎重的。判例的這種頑固的態(tài)度，終究助長(zhǎng)了各種合同中的不公平，這也進(jìn)而成為一項(xiàng)社會(huì)問(wèn)題。針對(duì)這種情形，1932年4月5日的勞動(dòng)法在第22條b項(xiàng)，對(duì)企業(yè)規(guī)定的違約金的幅度作了限定。另外，在1930年的保除法第23條，只允許不超過(guò)保險(xiǎn)費(fèi)50%的違約金。

法國(guó)司法部最終還是決意進(jìn)行法律修改，起草了承認(rèn)法官的改訂權(quán)的法案，該法案在1975年7月以第75—597號(hào)法律施行。此即補(bǔ)充的第1152條第2項(xiàng)。另外，第1231條也被改正。

三、德國(guó)法

（一）規(guī)范目的

1794年施行的《普魯士國(guó)家普通邦法》（ALR），于第1部第5章第292條以下對(duì)“違約金”作了規(guī)定，它雖屬在債務(wù)不履行場(chǎng)合由債務(wù)人支付一定數(shù)額金錢(qián)的合意，然該法的特點(diǎn)是，對(duì)違約金明確地賦予了損害賠償額預(yù)定的性格（ALRI.5.292）。[14]

德國(guó)普通法學(xué)對(duì)于債務(wù)不履行場(chǎng)合由債務(wù)人支付一定金額的合意，并非自損害賠償額預(yù)定的觀點(diǎn)加以把握，而是自作為確保履行之手段的違約金觀點(diǎn)加以把握。一般在普通法學(xué)的教科書(shū)中，大多是將違約金作為強(qiáng)化合同效力的制度，與定金放在一塊予以說(shuō)明。③19世紀(jì)的普通法學(xué)就違約金問(wèn)題克服了在此之前的學(xué)說(shuō)對(duì)立，基本上形成了統(tǒng)一的見(jiàn)解，只是此種見(jiàn)解與ALR的規(guī)定不同，所強(qiáng)調(diào)的是其作為履行強(qiáng)制手段的性格。違約金的性格，被理解為第一位的是強(qiáng)制履行或者強(qiáng)化債權(quán)的效力的手段。④雖然也不否認(rèn)其作為損害賠償?shù)暮弦庵愿?，但這只被視為是第二位的。

19世紀(jì)德國(guó)普通法學(xué)關(guān)于違約金的看法，何以與法國(guó)法及ALR有異？將違約金作為強(qiáng)制履行的手段，其必要性可以從當(dāng)時(shí)的債務(wù)法的理論、與裁判上的強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)的關(guān)系以及歷史法學(xué)的影響方面反映若干。

在德國(guó)普通法上，對(duì)于金錢(qián)債務(wù)、物的交付等在實(shí)務(wù)上均認(rèn)有強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)，而對(duì)于作為、不作為的強(qiáng)制手續(xù)卻并不充分。另外，在德國(guó)普通法上審判程序之復(fù)雜、因其形式主義所造成的訴訟遲延等，被認(rèn)為是最大的問(wèn)題之所在。而違約金作為履行的強(qiáng)制手段，被認(rèn)為具有相當(dāng)重大的意義。[15]

19世紀(jì)的德國(guó)普通法學(xué)之所以會(huì)將違約金作為履行強(qiáng)制的手段，與歷史法學(xué)的影響有著相當(dāng)重要的聯(lián)系。薩維尼倡導(dǎo)的歷史法學(xué)認(rèn)為，法是歷史地生成并發(fā)展的事物，而且是將來(lái)也要發(fā)展的事物。為了理解現(xiàn)在的法，實(shí)有必要追溯其淵源，故應(yīng)當(dāng)重視羅馬法的研究。按照薩維尼的觀點(diǎn)，所謂對(duì)法的歷史研究，就是要對(duì)法的素材追溯至其起源，發(fā)現(xiàn)其本來(lái)的樣子，以及其中所蘊(yùn)含的妥當(dāng)?shù)脑怼＿M(jìn)而，通過(guò)這一作業(yè)，對(duì)于“現(xiàn)在仍生存著的法”與“既已死掉的歸屬于過(guò)去的歷史的法”加以分別。從這一立場(chǎng)出發(fā)，可以反映出薩維尼關(guān)于法源的看法及其法的解釋方法。首先，就法源而言，作為“現(xiàn)代的羅馬法”，是指現(xiàn)在仍屬妥當(dāng)?shù)牧_馬法。換言之，未被收入查士丁尼的《羅馬法大全》的古羅馬法并不包括在內(nèi)。另外，即便是被承認(rèn)為法源的，須特別注意的是，也并非全部具有相同的價(jià)值。也就是說(shuō)，與所謂法的內(nèi)在的發(fā)展形態(tài)相對(duì)，在潘德克頓看來(lái)，羅馬皇帝的敕令與法的內(nèi)在的發(fā)展沒(méi)有關(guān)系，對(duì)于法的發(fā)展而言自然屬于從外部恣意地施加的干涉，被視為是不好的東西?；谶@樣的觀點(diǎn)，便不難想見(jiàn)薩維尼對(duì)于作為查士丁尼皇帝敕令的二倍額限制法持什么樣的態(tài)度了。薩維尼雖不否認(rèn)該敕令的法源性，但對(duì)它卻不作什么積極的評(píng)價(jià)。基于這樣的立場(chǎng)，那些脫離羅馬法的條文而將違約金解釋為損害賠償之合意的學(xué)說(shuō)，以及將限制損害賠償額的查士丁尼敕令適用于違約金的態(tài)度，在解釋上自然應(yīng)當(dāng)理解為會(huì)遭到薩維尼的排斥的。[16]此外，19世紀(jì)德國(guó)普通法學(xué)上的體系化傾向以及與此相伴的“實(shí)質(zhì)的契約倫理”的后退，對(duì)于違約金數(shù)額的規(guī)制也會(huì)有所影響，對(duì)此也是不難想見(jiàn)的。

德國(guó)民法典第一草案是以上述普通法學(xué)的通說(shuō)見(jiàn)解為基礎(chǔ)起草的，換言之，違約金是作為債務(wù)之履行的強(qiáng)制手段，同時(shí)又是損害賠償?shù)念A(yù)定，是立足于這種二重功能說(shuō)的。[17]

（二）類(lèi)型

德國(guó)民法典第340條第1款規(guī)定，如果違約金是就不履行所作的約定，債權(quán)人可以請(qǐng)求支付違約金代替履行；如果債權(quán)人向債務(wù)人聲明請(qǐng)求支付違約金，則其履行請(qǐng)求權(quán)即歸消滅。而德國(guó)民法典第340條第2款繼續(xù)規(guī)定，債權(quán)人請(qǐng)求對(duì)不履行進(jìn)行賠償時(shí)，有權(quán)主張以違約金作為最低數(shù)額，不排除對(duì)其他損害的請(qǐng)求權(quán)。Treitel教授因而認(rèn)為，德國(guó)的違約金觀念并不是對(duì)損害賠償?shù)挠?jì)算，而是一種任意的數(shù)額（anarbitrarysum），是對(duì)于不履行的真正的“罰金”（atruepenaltyfornon-performance）。[18]德國(guó)學(xué)說(shuō)上的固有意義上的違約金（theGermanconceptionoftruepenalty）是指一筆與損失不相關(guān)的金錢(qián)[19]，相當(dāng)于懲罰性違約金，與損害賠償額預(yù)定并不相同。

懲罰性違約金與損害賠償額預(yù)定之違約金的判別，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的意思是以確保主債務(wù)之履行為第一目的還是單純地以免除對(duì)于損害賠償額的證明為目的而定。后者屬于損害賠償額預(yù)定，并不適用德國(guó)民法典第339條（特別是第343條并不適用），僅適用第134條、第138條、第242條所謂合同的一般原則。[20]而這種學(xué)理上的區(qū)分，在制定于1976年的《一般合同條款規(guī)制法》中被采納和使用，表現(xiàn)為該法第11條第5項(xiàng)是針對(duì)概括的損害賠償作的規(guī)定，而第6項(xiàng)則是針對(duì)懲罰性違約金所設(shè)規(guī)定，自2002年1月1日起，上述規(guī)定轉(zhuǎn)化為德國(guó)民法典的規(guī)定，即第309條第5項(xiàng)和第6項(xiàng)。

另外，在德國(guó)判例（如BGHF49、89）上，當(dāng)事人間約定之違約金條款，如依其可辨識(shí)之主要目的系填補(bǔ)功能時(shí)，不論其名稱(chēng)為何，原則上并非懲罰違約金，而系損害賠償總額預(yù)定。此一約定應(yīng)代替?zhèn)鶛?quán)人損害發(fā)生及范圍之證明，其與懲罰違約金之不同，在于賠償額預(yù)定違約金系以損害之發(fā)生為要件，并以個(gè)案中具體之損害額度為基準(zhǔn)，而懲罰違約金原則上與損害并無(wú)關(guān)聯(lián)，因此，此一約定于審核時(shí)，應(yīng)受一般法律限制及損害賠償法之原則（如損益相抵等）之適用。[21]

（三）規(guī)制

ALR在實(shí)際損害比違約金少的場(chǎng)合，原則上債務(wù)人方面是不能夠請(qǐng)求減額的（ALRI.5.300），當(dāng)事人要受損害賠償額預(yù)定之合意的拘束。但是有兩個(gè)例外，第一，在針對(duì)履行不能（不履行）定有違約金之場(chǎng)合，如果僅有一部不履行，對(duì)于違約金是不能夠請(qǐng)求的，只能夠請(qǐng)求實(shí)際發(fā)生的損害的賠償（ALRI.5.296）。第二，在賠償預(yù)定額超過(guò)實(shí)際損害2倍的場(chǎng)合。在此場(chǎng)合，法官須將約定額降至實(shí)際損害的2倍（ALRI.5.301）。不過(guò)，對(duì)于像精神的損害這樣無(wú)法精確地算定的損害類(lèi)型定有違約金場(chǎng)合，不受此二倍額的限制。[22]將約定額限于實(shí)際損害的2倍數(shù)額，這種想法的基礎(chǔ)是，查士丁尼敕令（C.7，47，1）將損害賠償?shù)姆秶拗朴跇?biāo)的物價(jià)額的2倍。ALR自將此處的約定額作為損害賠償額的預(yù)定之立場(chǎng)出發(fā)，將作為損害賠償?shù)姆秶拗频脑摲ɡ硪策m用于“違約金”。[23]

德國(guó)普通法學(xué)對(duì)于超過(guò)實(shí)際損害的違約金，可否由法官減額，就此存在爭(zhēng)論。在ALR被制定的18世紀(jì)，援用查士丁尼敕令的學(xué)說(shuō)有二倍數(shù)額之限制，自不待言。在19世紀(jì)的普通法學(xué)上，一般則是否定的。另外，違約金之約定如構(gòu)成了刑法上規(guī)定的暴利行為的時(shí)候，在對(duì)暴利享受人施以刑罰的同時(shí)，被認(rèn)定為暴利行為的違約金之特別約定，也被作為無(wú)效。[24]在德國(guó)普通法學(xué)上，違約金既以強(qiáng)制債務(wù)之履行為目的，如果屬于一部履行，或者是殘留有不履行部分，違約金仍就全額發(fā)生效力（比如Windscheid持此見(jiàn)解）。在這點(diǎn)上，19世紀(jì)的德國(guó)普通法是忠實(shí)于羅馬法法源的，而與承認(rèn)得因一部履行而減額的波蒂埃及ALR的立場(chǎng)有別。[25]

德國(guó)民法典第一草案是以普通法學(xué)的通說(shuō)見(jiàn)解為基礎(chǔ)起草的，實(shí)際損害比違約金少的場(chǎng)合，債務(wù)人不得請(qǐng)求違約金的減額。這樣的規(guī)定，會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的弱者帶來(lái)極為苛酷的結(jié)果，至為顯然。另外，瑞士（舊）債務(wù)法（1881年）中已有關(guān)于法官的減額權(quán)能的明文規(guī)定，這樣，第一草案便招來(lái)了各方面的批判。1889年的第20屆德國(guó)法學(xué)家大會(huì)便將應(yīng)否引入法官的減額裁量權(quán)作為了議題。大會(huì)特別預(yù)備的兩份報(bào)告書(shū)（法官與銀行家的作品），均對(duì)引入表示反對(duì)，贊成第一草案的立場(chǎng)?？墒?，在大會(huì)當(dāng)天，報(bào)告人基爾克（O.F.vonGierke，1841—1921年）[26]的引入贊成論獲得了壓倒多數(shù)的支持，這對(duì)于草案的變更產(chǎn)生了巨大的影響?；鶢柨嗽谄鋱?bào)告中發(fā)表了如下議論，向來(lái)的議論每每自違約金的本質(zhì)論（是否有損害賠償?shù)男再|(zhì)）出發(fā)，加以演繹推理；與此不同，基爾克所展示的基本認(rèn)識(shí)是，這是關(guān)于契約自由原則應(yīng)否無(wú)限制地適用的問(wèn)題。而就違約金所見(jiàn)到的對(duì)于經(jīng)濟(jì)弱者濫用契約自由原則的場(chǎng)合，對(duì)于該原則當(dāng)然應(yīng)加以限制。他尖銳地批評(píng)道，契約自由原則對(duì)于經(jīng)濟(jì)弱者而言，與其說(shuō)是決定的自由，勿寧說(shuō)是被強(qiáng)制的不自由。另外，就賦予法官以強(qiáng)大的權(quán)限而言，鑒于問(wèn)題的特殊性，則是有必要的。以基爾克為代表的這類(lèi)批判論獲得了第二草案的吸納，法官得依其裁量而對(duì)違約金減額，這便是德國(guó)民法典第343條。[27]

自1960年代后半期開(kāi)始，在德國(guó)判例上，與違約金相區(qū)別使用了“被預(yù)定的概括的損害賠償”這一概念，出現(xiàn)了對(duì)該場(chǎng)合不適用規(guī)定法官減額裁量權(quán)的德國(guó)民法典第343條的判決。被稱(chēng)為“概括的損害賠償”的，比如，不動(dòng)產(chǎn)中介合同中委托人對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)中介業(yè)者有擅自將物件賣(mài)掉等違約行為的場(chǎng)合，中介業(yè)進(jìn)可以請(qǐng)求6%的手續(xù)費(fèi)的合同（BGH1967年11月6日，BGHZ49，84）；在二手汽車(chē)的買(mǎi)賣(mài)合同中，在買(mǎi)受人不支付價(jià)款的場(chǎng)合，則須支付買(mǎi)賣(mài)價(jià)款的20%的合同（BGH1969年10月8日NJW1970，29）。一旦被認(rèn)定為是“概括的損害賠償”，則不適用德國(guó)民法典第343條的規(guī)定，從而，法官不得對(duì)約定額減少。不過(guò)，在約款中規(guī)定了概括的損害賠償約定額的場(chǎng)合，有關(guān)約款規(guī)制的一般性法理（依誠(chéng)信原則加以規(guī)制）則要適用，約款規(guī)制法制定后，則要受該法的規(guī)制。[28]

就違約金與“概括的損害賠償”的區(qū)別，對(duì)于后者，判例的立場(chǎng)是不承認(rèn)法官的減額權(quán)，與此相對(duì)應(yīng)，在學(xué)說(shuō)上則有反對(duì)的見(jiàn)解。申言之，批判的見(jiàn)解指出，性質(zhì)上是屬于違約金還是屬于“概括的損害賠償”，這一問(wèn)題實(shí)質(zhì)上不正是規(guī)制是否適當(dāng)之判斷的反映嗎？不就是在認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)將約定額減額時(shí)就作為違約金、認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)減額時(shí)就作為概括的損害賠償嗎？果如此，重要的不是當(dāng)事人所使用的用語(yǔ)及意圖，而是法官行使其減額裁量權(quán)在什么場(chǎng)合才算是適當(dāng)?shù)模且页鲞@種實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。⑤

四、日本法

日本民法第420條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人對(duì)于債務(wù)的不履行，得預(yù)定損害賠償額。于此場(chǎng)合，法院不得將其額增減。（2）賠償額的預(yù)定，不妨礙請(qǐng)求履行或解除。（3）違約金，推定為賠償額的預(yù)定?！钡?21條規(guī)定了當(dāng)事人預(yù)定以非金錢(qián)的財(cái)物抵作損害的賠償場(chǎng)合，準(zhǔn)用第420條的規(guī)定。自體例言，該條規(guī)定位于第三編“債權(quán)”第一章“總則”第二節(jié)“債權(quán)的效力”，是作為債務(wù)不履行之損害賠償?shù)囊粋€(gè)特別問(wèn)題把握的，而非作為債的擔(dān)保把握的。

約定違約金的目的固然可以有多種，但最終無(wú)非歸結(jié)為違約罰或者預(yù)定損害賠償額兩者。在違約罰場(chǎng)合，除違約罰之外，對(duì)于實(shí)際損害仍得請(qǐng)求賠償，此點(diǎn)與賠償額預(yù)定場(chǎng)合不同。日本民法為了避免就定性問(wèn)題起爭(zhēng)端，將違約金推定為預(yù)定賠償額。當(dāng)事人以違約罰為目的而約定時(shí)，可舉出反證推翻上述推定。當(dāng)事人以預(yù)定賠償額為目的約定違約金時(shí)，則可適用有關(guān)預(yù)定賠償額的規(guī)定。在對(duì)金錢(qián)消費(fèi)借貸債務(wù)附加違約金場(chǎng)合，依日本的利息限制法，違約金被視為預(yù)定的賠償額（該法第4條第3項(xiàng)）。[29]

就預(yù)定賠償額，日本民法明定法院不得將其額增減。這一立場(chǎng)被解釋為是契約自由原則的具體體現(xiàn)，而與法國(guó)民法原第1152條一脈相承。如今，法國(guó)法早已改變立場(chǎng)，但日本民法的立場(chǎng)一仍其舊。關(guān)于作為預(yù)定賠償額的違約金，日本法只是通過(guò)其他的途徑施加若干規(guī)制，比如對(duì)于金錢(qián)債務(wù)通過(guò)利息限制法，而對(duì)于其他債務(wù)，則依是否違反日本民法第90條，以暴利行為違反公序良俗為由使之無(wú)效。

五、新近的立法動(dòng)向及模范法

（一）荷蘭民法

在1992年新《荷蘭民法典》第六編“債法總則”第一章“債之概述”中，第九節(jié)“債務(wù)不履行的效力”之四“違約金條款”第91條規(guī)定：“凡規(guī)定債務(wù)人一旦不履行其債務(wù)，即須給付一筆金錢(qián)或者另為履行的，無(wú)論它是為了賠償損害還是促進(jìn)履行，均為違約金條款?！?/p>

從條文用語(yǔ)可見(jiàn)，違約金的兩類(lèi)規(guī)范目的，都獲得了承認(rèn)，無(wú)論是出于哪種目的，都無(wú)妨其為違約金，并獲得法律的認(rèn)可。

依荷蘭學(xué)者D.C.Fokkema教授及A.S.Hartkamp教授的介紹，盡管不履行一節(jié)的最后一個(gè)條文是規(guī)定懲罰性違約金與預(yù)定的損害賠償，但與法國(guó)民法典不一樣，荷蘭的法學(xué)理論認(rèn)為，區(qū)別這樣兩種制度是沒(méi)有什么用處的；另一方面，在實(shí)踐中區(qū)分它們則是困難的，因?yàn)楹贤?dāng)事人在頭腦中所想的往往兼有對(duì)損害賠償額的預(yù)定和對(duì)債務(wù)人正確地履行予以激勵(lì)；另外，兩類(lèi)條款都被認(rèn)為是有效的且它們的效果是一樣的。新法典實(shí)現(xiàn)了兩種制度的融合。這類(lèi)條款的有用之處在于激勵(lì)履行，似乎承認(rèn)這一點(diǎn)是比較現(xiàn)實(shí)主義的，然而問(wèn)題在于它們有可能被濫用。由于這一原因，第94條賦予法官在顯然符合公平的場(chǎng)合有權(quán)基于債務(wù)人的請(qǐng)求對(duì)違約金減額。⑥

（二）俄羅斯聯(lián)邦民法典

自1995年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第一部分）關(guān)于違約金的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩處，其一是第23章“債務(wù)履行的擔(dān)?！敝诙?jié)“違約金”（第330—333條），其二是第25章“違反債務(wù)的責(zé)任”（第394條損失與違約金）。一方面，違約金被作為一種擔(dān)保債務(wù)履行的方式，而與抵押、質(zhì)押、保證、定金等并列（俄民第329條），這也正是前蘇聯(lián)民事立法及學(xué)說(shuō)的傳統(tǒng)立場(chǎng)。另一方面，違約金也同時(shí)被理解為一種債務(wù)違反的責(zé)任方式。換言之，在俄羅斯，違約金首先是作為一種擔(dān)保債權(quán)的手段，同時(shí)也是一種債務(wù)違反的責(zé)任方式。[30]

依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第394條第1款前段的規(guī)定，如果對(duì)不履行債務(wù)或者不正確履行債務(wù)規(guī)定了違約金，只對(duì)違約金不足以彌補(bǔ)損失的部分進(jìn)行賠償。這是確立賠償損失與違約金之關(guān)系的基本規(guī)定，然此規(guī)定僅屬任意性規(guī)范，依學(xué)理解釋?zhuān)?dāng)事人自然可依合同作出特別約定，比如，只允許請(qǐng)求違約金（排他性違約金），或在違約金之外另可請(qǐng)求全額的損害賠償（懲罰性違約金），或者可依債權(quán)人的選擇要么請(qǐng)求損害賠償，要么請(qǐng)求支付違約金（選擇性違約金）。[31]就懲罰性違約金而言，并非是為了方便損害賠償?shù)淖鞒?，而是要發(fā)揮某種懲罰功能，這種違約金在前蘇聯(lián)時(shí)代曾被廣泛運(yùn)用，且主要是以法定違約金的形式出現(xiàn)，多是運(yùn)用于對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格管制的場(chǎng)合。而現(xiàn)今在民商事活動(dòng)中，人們不再將懲罰性違約金視為是一種自然的成分，因?yàn)檫@種違約金所具有的懲罰的屬性與私法的基本原則不相一致。[32]

就違約金的規(guī)制而言，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第333條規(guī)定了“違約金的減少”，第1款規(guī)定：“如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額與債務(wù)人違反債務(wù)的后果相比顯然過(guò)高，法院有權(quán)減少。”

（三）《國(guó)際商事合同通則》

（PICC）和《歐洲合同法原則》（PECL）PICC第7.4.13條為“對(duì)不履行所約定的付款”，依其注釋1，“本條對(duì)于在不履行情況下支付一筆特定金額的約定給予了一種有意的，廣泛意義上的界定，而不管這類(lèi)約定是否便于獲得損害賠償金或是否能夠起到制止不履行的作用（適當(dāng)?shù)牧P金條款），或者兩種兼具。”

PECL第9：509條（對(duì)不履行約定的違約金）：“（一）如果合同規(guī)定沒(méi)有履行的一方當(dāng)事人應(yīng)為其不履行向受害方當(dāng)事人支付一筆特定數(shù)額的金錢(qián)，則受害方當(dāng)事人應(yīng)得到該筆金錢(qián)而不管其實(shí)際損失。（二）然不論有任何相反約定，如果該筆特定數(shù)額的金錢(qián)與因不履行而造成的損失以及其他情事相比非常地過(guò)分，則可以減輕至一合理的數(shù)額。”

六、若干評(píng)釋與結(jié)論

本文考察的違約金，涉及中國(guó)古代和現(xiàn)代，外國(guó)的則以大陸法系的典型立法代表為主，兼及兩個(gè)國(guó)際性的模范法，英美法由于其有自身的特別之處，限于篇幅，沒(méi)有納入。另外，臺(tái)灣法關(guān)于違約金已有修正，讀者可另外查閱，本文亦沒(méi)有納入。通過(guò)前文的考察，可以獲得若干初步的認(rèn)識(shí)。

1.“違約金”至少可有兩重含義，其一是指“違約金條款”或者“違約金合同”，其二則是指“違約金責(zé)任”。從歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，違約金主要是體現(xiàn)為約定違約金，法定違約金是后來(lái)才出現(xiàn)的，且屬個(gè)別現(xiàn)象。通常言之，違約金首先是由當(dāng)事人約定的合同條款（或合同），違約金的規(guī)范目的，指的就是違約金條款的規(guī)范目的。而違約金究屬債之擔(dān)保抑或違約責(zé)任，此項(xiàng)爭(zhēng)論，是否亦可以理解為觀察問(wèn)題的角度有上述之差異，而立法是在債之擔(dān)保處規(guī)定違約金還是在債務(wù)不履行（違約）責(zé)任處規(guī)定違約金，更多的是立法者的技術(shù)安排問(wèn)題，以俄羅斯民法典為例，雖然關(guān)于違約金的主要規(guī)定是在“債務(wù)不履行的擔(dān)保”處，然俄羅斯學(xué)說(shuō)亦同時(shí)將違約金作為債務(wù)不履行責(zé)任把握。

2.違約金的規(guī)范目的歸根結(jié)底是一個(gè)解釋問(wèn)題，就約定違約金而言，也就是合同解釋問(wèn)題。當(dāng)事人約定違約金條款的目的，可能是單一的，比如，作為強(qiáng)制債務(wù)履行的手段并確保合同履行效果的維持，作為強(qiáng)化合同效力的手段，以中國(guó)古代契約實(shí)踐中出現(xiàn)的向官府繳納的“悔約罰”最為典型。另一方面，當(dāng)事人約定違約金的目的，也可能就是作為損害賠償額的預(yù)定。而在允許私人相互約定懲罰措施的制度下，不論是在多大程度上允許，對(duì)于約定違約金的規(guī)范目的，存在著多種解釋的可能性，而對(duì)于不易解決的情形，法律應(yīng)當(dāng)確立一定的規(guī)則，以防止糾紛的發(fā)生，日本民法的規(guī)定最為典型，將違約金推定為預(yù)定的損害賠償。我國(guó)法雖未如此明定，依法意解釋?zhuān)匀灰膊上嗤?guī)則。

3.違約金的規(guī)范目的與特定法制背景下的強(qiáng)制執(zhí)行制度不無(wú)關(guān)連。在中國(guó)古代，保障私人債權(quán)的公法制度并不完善或者實(shí)效低，這在一定程度上也促進(jìn)了經(jīng)久不衰的“悔約罰”條款在契約文本中的使用；羅馬法中的“違約金合同”被作為債的擔(dān)保，也有相同的因素存在。而在德國(guó)普通法時(shí)代，所謂“固有意義上的違約金”觀念的形成，也與當(dāng)時(shí)的薄弱的強(qiáng)制執(zhí)行制度有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。由此是否可獲得一個(gè)啟示，在今天的中國(guó)，雖然強(qiáng)制執(zhí)行強(qiáng)度頗為完備，但由于實(shí)效性方面尚有欠缺，故可以認(rèn)為，以強(qiáng)制債務(wù)履行為目的的違約金，仍有實(shí)際意義，這一認(rèn)識(shí)也可通過(guò)另一事實(shí)加以佐證，即債權(quán)人代位權(quán)制度沒(méi)有因強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)的完備而被中國(guó)合同法放棄。

4.違約金得有各種類(lèi)型，比如，考察俄羅斯民法典時(shí)所反映出來(lái)的，俄羅斯民法理論中出現(xiàn)的諸如抵銷(xiāo)性違約金、排他性違約金、懲罰性違約金與選擇性違約金，由此便可見(jiàn)一斑。當(dāng)然，所考察到的諸國(guó)的制度亦有一些差異。如果說(shuō)違約金不論出于什么目的，均可歸結(jié)為賠償性違約金（損害賠償額的預(yù)定）與懲罰性違約金（違約罰），那么，所謂賠償性違約金與懲罰性違約金，也恰如日本學(xué)者能見(jiàn)善久教授所言，屬于違約金兩極的理念型，而在賠償額預(yù)定型與違約罰型之間，得存在多樣的中間階段。[33]對(duì)這一現(xiàn)象作形而上的提煉，或許懲罰性違約金與賠償性違約金的用語(yǔ)并不重要，實(shí)質(zhì)是可否允許人們約定純粹的以懲罰和威懾為目的的金錢(qián)給付，還是只能就賠償額預(yù)先作出約定；而是否進(jìn)一步在法律上承認(rèn)懲罰性違約金，實(shí)屬立法政策問(wèn)題，取決于立法者的基本價(jià)值取向，究竟是側(cè)重私法自治（合同自由）還是側(cè)重實(shí)質(zhì)公平（合同正義）。對(duì)前述現(xiàn)象作形而下的歸結(jié)，便體現(xiàn)為如何確定相應(yīng)的活動(dòng)規(guī)則?！逗商m民法典》實(shí)現(xiàn)了兩類(lèi)不同目的違約金的融合，在法律效果上也作相同的處理和把握，故沒(méi)有進(jìn)一步區(qū)分兩類(lèi)違約金的必要，學(xué)說(shuō)對(duì)此亦給予支持。俄羅斯的民法理論則以賠償和填補(bǔ)功能的違約金為符合民法的基本原則，而以懲罰和抑止功能的違約金為常態(tài)之外的情形。德國(guó)普通法學(xué)雖確立了“固有意義上的違約金”的“正統(tǒng)地位”，然又同時(shí)以違約金作為最低的損害賠償，這種有些自相矛盾的立場(chǎng)使得其理論無(wú)法保持其純正性，將“固有意義上的違約金”觀念貫徹到底，而德國(guó)民法典以后的德國(guó)判例學(xué)說(shuō)，也顯示出德國(guó)的“固有意義上的違約金”亦非作為違約金的常態(tài)。兩個(gè)模范法所持的立場(chǎng)也反映出，他們已不再過(guò)分關(guān)注類(lèi)型的區(qū)分，而是作統(tǒng)一的把握。這些也印證了，我國(guó)合同法主要規(guī)定了賠償性違約金而沒(méi)有特別規(guī)定懲罰性違約金，是符合私法的本質(zhì)特性的。

5.違約金的規(guī)范目的雖有不同，并可基此而區(qū)分為賠償性違約金與懲罰性違約金，而當(dāng)事人對(duì)于是否約定違約金、約定何種類(lèi)型的違約金以及如何約定違約金，則是自由的，法律原則上并不禁止。惟各國(guó)法律對(duì)于此種違約金的自由，并非絕對(duì)的放任，或多或少地都會(huì)有所限制，而這種狀態(tài)的形成，是有道理的。首先，就違約金的自由來(lái)說(shuō)，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是必要的。當(dāng)事人或是為了事先威懾債務(wù)人不要違約，并在其違約場(chǎng)合要求債務(wù)人支付違約金以示懲罰；或者出于限定責(zé)任的數(shù)額，以便精確計(jì)算活動(dòng)后果；或者出于避免將來(lái)證明損失及因果關(guān)系的困難，刪繁就簡(jiǎn)，提高效率。因而，允許當(dāng)事人自由約定違約金，古今中外，概無(wú)例外。只要當(dāng)事人的約定于公的利益及他人私益無(wú)損，則任由自由行事。而這種違約金的自由，想必自法之經(jīng)濟(jì)分析的角度，也可以被證明是有效率的，值得贊同和肯定。其次，對(duì)于違約金的自由，并非沒(méi)有限制。在中國(guó)古代，私人締結(jié)契約亦要受到若干的限制，而沒(méi)有不受限制的“契約自由”。時(shí)至今日，這種限制已成為各國(guó)通例，其目的即在于，防止一方當(dāng)事人濫用此種自由，使之異化為壓榨另一方的工具，借此獲取不正當(dāng)?shù)睦?。我?guó)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，正體現(xiàn)著現(xiàn)代的法律潮流，是法律兼顧實(shí)質(zhì)正義的反映。問(wèn)題在于，如何協(xié)調(diào)合同約定的安定性（《合同法》第8條第1款規(guī)定了合同嚴(yán)守原則，反映著形式正義）與合同結(jié)果的妥當(dāng)性（實(shí)質(zhì)正義），如何既照顧債務(wù)人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當(dāng)事人規(guī)劃自己未來(lái)事務(wù)合理安排風(fēng)險(xiǎn)的工具。這一問(wèn)題當(dāng)然是世界各國(guó)普遍面臨的重大課題。

本文就違約金問(wèn)題作了初步的法制史及比較法的考察，一則對(duì)自己的研究作一整理，二來(lái)對(duì)有志于進(jìn)一步研究違約金問(wèn)題的學(xué)人提供些許參考。礙于所見(jiàn)資料，加之自己學(xué)力有限，疏漏在所難免，請(qǐng)有識(shí)之士批評(píng)指正。

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注釋?zhuān)?/p>

①A.Berger.EncyclopedicDictionaryofRomanLaw634.1953.FromMichaelMossyChristovichandThomasJ.R.Stadnik，JudicialModificationofPenalClauses—ASurveyofRecentDevelopments.53Tul.L.Rev.1979.523.

②參見(jiàn)（日）能見(jiàn)善久：《違約金、損害賠償額的預(yù)定及其規(guī)制》（4），《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第102卷第10號(hào)，第1788頁(yè)。杜莫林所舉的根據(jù)是二倍額的限制（C.47，1，1），與此不同，在波蒂埃的時(shí)代該法的效力在法國(guó)已遭否定，因此，波蒂埃是從更為實(shí)質(zhì)性的理由出發(fā)來(lái)贊成杜莫林的學(xué)說(shuō)的。

③Windscheid.LehrederPandekten，5.Aufl.，1879，§§324，325.轉(zhuǎn)自（日）能見(jiàn)善久：《違約金、損害賠償額的預(yù)定及其規(guī)制》（5），《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第103卷第6號(hào)，第1000頁(yè)。

④轉(zhuǎn)自（日）能見(jiàn)善久：《違約金、損害賠償額的預(yù)定及其規(guī)制》（5），《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第103卷第6號(hào)，第1005頁(yè)。

⑤Schlechtriem.RechterlicheKontrollevonSchadensersatzpauschalierungenundVertragsstrafen，DasHaagerEinheitlicheKaufgesetzunddasDeutscheSchuldrecht，S.51ff.

⑥相關(guān)日文資料可參見(jiàn)（日）潮見(jiàn)佳男：《契約責(zé)任的體系》，東京：有斐閣，2000年版，第34頁(yè)，注27。