導(dǎo)語：視頻分享網(wǎng)站主觀過錯(cuò)認(rèn)定論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要:由于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條規(guī)定的“免責(zé)條件”僅為服務(wù)提供者免責(zé)的“充分條件”而非“必要條件”,因此,視頻分享網(wǎng)站不能僅因未正確標(biāo)識其服務(wù)性質(zhì)以及直接從侵權(quán)視頻中獲得利益而承擔(dān)賠償責(zé)任。為防止反動、暴力和色情內(nèi)容的傳播而對用戶上傳視頻文件進(jìn)行事先人工審查,與報(bào)刊編輯部對來稿的挑選有實(shí)質(zhì)區(qū)別,在視頻文件中自動加入網(wǎng)站標(biāo)識和廣告也不構(gòu)成對視頻文件內(nèi)容的改變,不應(yīng)將視頻分享網(wǎng)站視為視頻文件的上傳者。視頻分享網(wǎng)站在審查用戶視頻文件的過程中以及在網(wǎng)站日常維護(hù)中,如不刪除明顯侵權(quán)的影視劇,則在主觀上具有過錯(cuò)。專門設(shè)置“影視”頻道會導(dǎo)致用戶集中上傳影視劇的風(fēng)險(xiǎn),網(wǎng)站負(fù)有高度的注意義務(wù),應(yīng)以人工方式持續(xù)監(jiān)控“影視”頻道的內(nèi)容,以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。

關(guān)鍵詞:視頻分享網(wǎng)站信息存儲空間著作權(quán)直接侵權(quán)間接侵權(quán)替代責(zé)任

2008年3月,上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院在“新傳在線訴土豆網(wǎng)案”中首次在權(quán)利人未發(fā)出侵權(quán)通知的情況下,認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的侵權(quán)視頻文件承擔(dān)責(zé)任。[1]此后,視頻分享網(wǎng)站多次被提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。據(jù)北京市高級人民法院的統(tǒng)計(jì)分析,近期網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案數(shù)量激增,其中一個(gè)重要原因就是視頻分享網(wǎng)站中盜版內(nèi)容頻出。[2]雖然視頻分享網(wǎng)站屬于“信息存儲空間”,而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)第22條已對這類服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件作出了明確的規(guī)定,但由于《條例》的用語較為籠統(tǒng),人們對其認(rèn)識存在分歧,法院在此類案件的判決理由上出現(xiàn)了較大的差異。有鑒于此,筆者在《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究》(以下簡稱《研究》)一文的基礎(chǔ)上,[3]試對視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任的條件,特別是對其主觀過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以進(jìn)一步探討,以期為確立更為清晰、精細(xì)的視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供參考。

一、“免責(zé)條件”的效力

《條例》第22條規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間,供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品,并具備下列條件的,不承擔(dān)賠償責(zé)任:(1)明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供,并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址;(2)未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(3)不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán);(4)未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益;(5)在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

正如有的學(xué)者所指出的那樣,從用語上看,《條例》第22條是一條“免責(zé)條款”。[4]我國以往的民事立法多采用為列舉侵權(quán)行為構(gòu)成及承擔(dān)責(zé)任的模式,即使有“免責(zé)”的情形,也是作為上述規(guī)定的“但書”出現(xiàn)的。像《條例》第22條那樣完全以“免責(zé)條件”形式出現(xiàn)的規(guī)定是很罕見的。正因?yàn)槿绱?學(xué)術(shù)界對于“免責(zé)條件”的效力出現(xiàn)了不同認(rèn)識,現(xiàn)分述如下。

(一)將“免責(zé)條件”視為免責(zé)的充分必要條件

在目前的司法實(shí)踐中,一種較具代表性的觀點(diǎn)是:一旦認(rèn)定用戶未經(jīng)許可上傳視頻文件的行為構(gòu)成侵權(quán),“信息存儲空間”服務(wù)提供者只有完全符合《條例》第22條規(guī)定的5項(xiàng)免責(zé)條件,才不承擔(dān)賠償責(zé)任。而只要不符合該條列舉的5項(xiàng)免責(zé)條件中的任何一項(xiàng),就必須承擔(dān)賠償責(zé)任。例如,有的判決書中就認(rèn)定:“只有滿足以上條件(即《條例》第22條規(guī)定的5項(xiàng)免責(zé)條件),才不承擔(dān)賠償責(zé)任,否則,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。[5]

這里以《條例》第22條規(guī)定的5項(xiàng)免責(zé)條件中的第1項(xiàng)免責(zé)條件為例分析免責(zé)條件的效力。5項(xiàng)免責(zé)條件中的第1項(xiàng)為:明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供(以下簡稱“標(biāo)示”條件)。假設(shè)某視頻分享網(wǎng)站上出現(xiàn)了未經(jīng)許可上傳的一段家庭生活錄像,錄像權(quán)利人在未向該網(wǎng)站發(fā)出侵權(quán)通知的情況下起訴網(wǎng)站,要求其承擔(dān)責(zé)任。按照上述觀點(diǎn),只要該網(wǎng)站未“明確標(biāo)示”其提供的是信息存儲空間服務(wù),即使該網(wǎng)站能舉證證明該錄像為用戶上傳而非網(wǎng)站經(jīng)營者自行上傳,并且網(wǎng)站同時(shí)符合其他免責(zé)條件,只要法院確認(rèn)該網(wǎng)站未經(jīng)許可上傳視頻文件構(gòu)成侵權(quán),該網(wǎng)站就會因不符合“標(biāo)示”條件而必然被法院判令承擔(dān)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是將“免責(zé)條件”當(dāng)成了免責(zé)的充分必要條件。

筆者認(rèn)為,持上述觀點(diǎn)的人對“免責(zé)條件”效力的解讀是不準(zhǔn)確的。這是因?yàn)?首先,它不符合認(rèn)定侵權(quán)和承擔(dān)賠償責(zé)任的基本原則。[6]上例中的網(wǎng)站由于已經(jīng)舉證證明了涉案侵權(quán)作品并非由其上傳而是由用戶上傳,因此網(wǎng)站并不構(gòu)成直接侵權(quán)。同時(shí),由于網(wǎng)站符合其他免責(zé)條件,包括“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶上傳的作品侵權(quán),網(wǎng)站也不構(gòu)成間接侵權(quán)。在這種情況下,僅因其沒有對其服務(wù)性質(zhì)進(jìn)行“標(biāo)示”而認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,違背了認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的基本原則,是不足取的。其次,它不符合《條例》第22條的立法意圖。由于《條例》第22條借鑒了美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(以下簡稱DMCA)第512條(c)款之規(guī)定,因此,對DMCA第512條(c)款立法意圖的分析有助于對《條例》第22條的正確解讀。DMCA第512條屬于DMCA中的《在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案》,其立法目的是為了“對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因在其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中作品的傳輸而可能招致的責(zé)任進(jìn)行限制”。[7]而之所以要對責(zé)任進(jìn)行限制,是因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展的早期,美國法院對于如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中區(qū)分并認(rèn)定直接侵權(quán)與間接侵權(quán)觀點(diǎn)不一。例如,在不少針對BBS等不直接上傳作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟中,法院認(rèn)定這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。在“花花公子公司訴弗雷納案”中,被告經(jīng)營一家向用戶收費(fèi)的BBS,有用戶未經(jīng)許可將原告擁有版權(quán)的170張成人照片上傳到了該BBS。盡管照片并非由被告上傳,法院仍然認(rèn)定被告構(gòu)成直接侵權(quán)。[8]而在著名的“納特康姆案”中,不僅是BBS甚至連為用戶提供接入服務(wù)、使其能夠連接到BBS的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商也被起訴構(gòu)成直接侵權(quán)。[9]雖然在該案中法院正確區(qū)分了直接侵權(quán)與間接侵權(quán),并根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不構(gòu)成侵權(quán),但由于法律對此沒有作出明確的規(guī)定,此后法院的判決結(jié)果仍然不一。[10]《在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案》正是力圖結(jié)束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的不確定性。其方法是區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán),并將間接侵權(quán)和替代責(zé)任規(guī)則清晰化,避免法院過于輕易地認(rèn)定間接侵權(quán)和替代責(zé)任。[11]

據(jù)此,DMCA第512條(c)款對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確立的責(zé)任規(guī)則不會比原有判例法更為嚴(yán)厲。按照同樣的邏輯,《條例》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),也不應(yīng)比《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)和《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)中有關(guān)侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則更嚴(yán)厲。如果按照原有立法絕不可能被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)的行為,根據(jù)《條例》卻被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)并導(dǎo)致賠償責(zé)任,那么就與借鑒DMCA制定《條例》的目的相違背。

在上述視頻分享網(wǎng)站未標(biāo)示其服務(wù)性質(zhì)的假想例中,按照《條例》制定之前的立法和司法解釋,在網(wǎng)站已經(jīng)證明了涉案侵權(quán)視頻文件確為用戶自行上傳、自己也確實(shí)不知曉該視頻文件侵犯他人著作權(quán)的情況下,該網(wǎng)站并不會被認(rèn)定為直接侵權(quán)或間接侵權(quán)或共同侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任。如果按照“不符合任一免責(zé)條件就要承擔(dān)賠償責(zé)任”的觀點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定,那么該網(wǎng)站就會僅因不符合“標(biāo)示”條件而需承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的結(jié)果明顯違背了《條例》的立法目的。

(二)視“免責(zé)條件”為免責(zé)的充分不必要條件

筆者認(rèn)為,根據(jù)認(rèn)定侵權(quán)行為的一般原則和《條例》的立法目的,應(yīng)當(dāng)將《條例》第22條規(guī)定的“免責(zé)條件”解釋為:如果服務(wù)提供者完全具備所有法定免責(zé)條件,那么其必然不承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果不完全具備法定免責(zé)條件,那么其是否承擔(dān)賠償責(zé)任還要取決于其是否滿足我國民法和著作權(quán)法規(guī)定其承擔(dān)賠償責(zé)任的一般要件。換言之,滿足“免責(zé)條件”是服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任的充分條件,而非必要條件。

對“免責(zé)條件”作這樣的理解,對于我國而言具有特別重要的意義。這是因?yàn)榕cDMCA第512條相比,《條例》第22條規(guī)定了額外的“免責(zé)條件”。只有正確地理解“免責(zé)條件”,才能避免對“信息存儲空間”服務(wù)提供者施加過于苛刻的責(zé)任。

(1)可不將“不明確標(biāo)示”定為侵權(quán)構(gòu)成條件

DMCA第512條(c)款為“根據(jù)用戶的指令在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制或經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲信息”的服務(wù)提供者規(guī)定了3項(xiàng)“免責(zé)條件”:(1)服務(wù)提供者并不實(shí)際知曉其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的視頻文件是侵權(quán)的;在缺乏該實(shí)際知曉狀態(tài)時(shí),沒有意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況;在得以知曉或意識到侵權(quán)內(nèi)容之后,迅速移除侵權(quán)內(nèi)容或屏蔽對它的訪問。(2)在服務(wù)提供商具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下,沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。(3)在接到侵權(quán)通知后,迅速做出反應(yīng),移除被指稱侵權(quán)的內(nèi)容或屏蔽對它們的訪問。

與DMCA第512條相比,《條例》第22條增加了兩項(xiàng)“免責(zé)條件”:(1)明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供;(2)未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。第1項(xiàng)“免責(zé)條件”明顯無法與侵權(quán)構(gòu)成條件相對應(yīng)。沒有任何一個(gè)國家或地區(qū)會僅僅因?yàn)榉?wù)提供者沒有明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供,就認(rèn)定服務(wù)提供者對用戶上傳侵權(quán)視頻文件的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此,在“信息存儲空間”服務(wù)提供者沒有進(jìn)行明確標(biāo)示的情況下,只能認(rèn)為其不能根據(jù)《條例》第22條免責(zé),但這并不妨礙其提出其他合理抗辯,從而不承擔(dān)責(zé)任。具體而言,由于缺乏明確標(biāo)示,法院無法直接認(rèn)定涉案侵權(quán)作品的上傳者為用戶,因此,可以推定涉案侵權(quán)作品為服務(wù)提供者自行上傳。此時(shí)服務(wù)提供者必須舉出相反證據(jù)證明涉案侵權(quán)作品是由用戶上傳的。如果這一證據(jù)足以推翻上述推定,那么法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站并未上傳涉案侵權(quán)視頻,即沒有實(shí)施直接侵權(quán)行為。

在“中文在線訴蛙撲公司案”中,被告蛙撲公司經(jīng)營的“天下網(wǎng)”中出現(xiàn)了侵權(quán)小說,但其主張自己僅為上傳視頻文件提供了信息存儲空間服務(wù),并具備法定免責(zé)條件,不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院審理后認(rèn)為,由于被告并沒有明確標(biāo)示信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供,也未注明涉案視頻文件系由書友(即用戶)上傳,因此,被告不具備《條例》第22條規(guī)定的免責(zé)條件。但是,法院并未因此而認(rèn)定被告承擔(dān)責(zé)任,而是根據(jù)被告所舉出的證據(jù)認(rèn)定涉案視頻文件為書友上傳,同時(shí)根據(jù)對被告過錯(cuò)的判斷,認(rèn)定其行為構(gòu)成對用戶侵權(quán)行為的教唆與幫助。[12]法院作出這樣的認(rèn)定實(shí)際上也是將“標(biāo)示”視為免責(zé)的“充分不必要條件”。

(2)可避免以低門檻適用“替代責(zé)任”

《條例》第22條在借鑒DMCA第512條時(shí),將DMCA第512條(c)款規(guī)定的第2項(xiàng)“免責(zé)條件”———“在服務(wù)提供商具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下,沒有從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”———改成了“未從服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”,也即減少了一項(xiàng)構(gòu)成因素。筆者曾在《研究》一文中指出,DMCA第512條(c)款第2項(xiàng)“免責(zé)條件”是對美國版權(quán)判例確立的“替代責(zé)任”的法定化。這種“替代責(zé)任”的范圍遠(yuǎn)比一般侵權(quán)法中的“雇主責(zé)任”要廣。我國民事法律中根本不存在類似的規(guī)定,而《條例》第22條又極大地降低了“替代責(zé)任”的認(rèn)定門檻,將構(gòu)成要素從兩項(xiàng)減為一項(xiàng)。如果將《條例》第22條規(guī)定的“免責(zé)條件”理解為免責(zé)的充分必要條件,那么就會使中國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)比美國同行還要嚴(yán)格的責(zé)任。也許正是出于這樣的考慮,雖然我國法院對如何認(rèn)定“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”有不同的看法,[13]但迄今也沒有僅以服務(wù)提供者不符合《條例》第22條中所規(guī)定的第4項(xiàng)免責(zé)條件而認(rèn)定其承擔(dān)賠償責(zé)任的先例。

如果將“免責(zé)條件”視為免責(zé)的充分不必要條件,那么上述問題可迎刃而解。視頻分享網(wǎng)站如果沒有從用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益,那么自然可在同時(shí)符合其他4項(xiàng)免責(zé)條件的情況下免責(zé)。但當(dāng)網(wǎng)站被認(rèn)定為從用戶上傳的侵權(quán)視頻文件中“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”,也即不符合《條例》第22條中所規(guī)定的第4項(xiàng)免責(zé)條件時(shí),并不必然承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而適用《民法通則》和《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則。而《民法通則》第43條僅規(guī)定企業(yè)法人對其工作人員侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,除此之外其他民事立法均未一般性地規(guī)定“替代責(zé)任”。在這種情況下,只能將服務(wù)提供者是否“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”作為其是否履行了相應(yīng)注意義務(wù)的因素加以考慮,而不能徑行判令其承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、對視頻分享網(wǎng)站直接侵權(quán)的認(rèn)定

在《研究》一文中,筆者提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分視頻分享網(wǎng)站的“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”行為,以便正確地認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)生活中,視頻分享網(wǎng)站的運(yùn)作模式介于報(bào)刊編輯部與黑板之間。視頻分享網(wǎng)站既對用戶上傳的視頻文件有一定程度的干預(yù),又與傳統(tǒng)編輯部的角色有相當(dāng)大的差異。這給法院認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站是否構(gòu)成“直接侵權(quán)”帶來了很大的困難。

(一)“審查機(jī)制”對直接侵權(quán)認(rèn)定的影響

為了凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、防止非法信息傳播,國家廣播電影電視總局和原信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)將包括“為他人提供上載傳播視聽節(jié)目服務(wù)的活動”在內(nèi)的“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)”納入管理范圍,要求“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)”的從業(yè)者必須取得國家廣播電影電視主管部門頒發(fā)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》。而要取得和持續(xù)保有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》,服務(wù)提供者就必須有健全的節(jié)目安全傳播管理制度,其提供的(包括用戶上載傳播的)視聽節(jié)目不得含有違反憲法、法律和損害社會公德的內(nèi)容。[14]為了滿足這一要求,視頻分享網(wǎng)站內(nèi)部均設(shè)有“審片組”負(fù)責(zé)對用戶上傳的視頻文件進(jìn)行審核。用戶按照視頻分享網(wǎng)站設(shè)定的程序上傳視頻文件后,視頻文件并不會立刻在網(wǎng)站中,而是要等到“審片組”審核通過之后才會在網(wǎng)站中出現(xiàn)。

這種事前審查機(jī)制,為視頻分享網(wǎng)站法律地位的認(rèn)定帶來了新的問題。若認(rèn)為“審片組”的作用類似于報(bào)刊編輯部,用戶上傳視頻文件相當(dāng)于向報(bào)刊投稿,則網(wǎng)站上相關(guān)視頻文件應(yīng)視為由用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同提供。此時(shí),視頻分享網(wǎng)站就不是“信息存儲空間”,就不能根據(jù)《條例》第22條的規(guī)定免責(zé)。

筆者認(rèn)為,在分析事前審查機(jī)制對相關(guān)服務(wù)提供者法律地位的影響時(shí),不能脫離設(shè)立這一審查機(jī)制的目的。從符合行政機(jī)關(guān)要求的角度看,視頻分享網(wǎng)站內(nèi)部“審片組”的作用往往與傳統(tǒng)報(bào)刊“編輯部”的作用存在重大的差別。這是因?yàn)?傳統(tǒng)報(bào)刊“編輯部”在審稿時(shí),既要剔除掉那些含有暴力、色情和反動內(nèi)容的稿件,又要在眾多來稿中優(yōu)選出質(zhì)量上乘的稿件,同時(shí)通過出版報(bào)刊(復(fù)制、發(fā)行)向公眾提供。從著作權(quán)專有權(quán)利的角度看,稿件傳播過程是作者許可復(fù)制、發(fā)行和報(bào)刊社實(shí)際進(jìn)行復(fù)制和發(fā)行的結(jié)合。也即報(bào)刊社是著作權(quán)法意義上復(fù)制和發(fā)行行為的實(shí)際實(shí)施者。而視頻分享網(wǎng)站內(nèi)部“審片組”的作用僅在于阻止用戶將暴力、色情和反動等《規(guī)定》所禁止的視頻文件上傳至網(wǎng)站加以。對于不含有上述內(nèi)容的視頻文件,“審片組”并不會再進(jìn)行“優(yōu)勝劣汰”的選擇,不會對其實(shí)質(zhì)內(nèi)容加以修改,而是繼續(xù)根據(jù)用戶原先發(fā)出的上傳指令,恢復(fù)被臨時(shí)中止的上傳過程,使視頻文件得以自動在網(wǎng)站中存儲并。除此之外,視頻分享網(wǎng)站無需再實(shí)施任何行為。從著作權(quán)專有權(quán)利的角度看,在這一過程中涉及的著作權(quán)專有權(quán)利是復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而其控制的行為———將視頻文件上傳至網(wǎng)站服務(wù)器存儲并向公眾提供———是由用戶實(shí)際實(shí)施的。換言之,對視頻文件的審查和隨后的“放行”只是由用戶發(fā)起的上傳行為中的一個(gè)環(huán)節(jié),并不構(gòu)成一次獨(dú)立于原有上傳行為的新的上傳行為,上傳者仍然是用戶而非“審片組”。

美國第七巡回上訴法院對“科思塔集團(tuán)訴路普網(wǎng)案”[15]的判決也說明了這一點(diǎn)。在該案中,原告科思塔集團(tuán)對大量商業(yè)房產(chǎn)的照片享有版權(quán)。被告路普網(wǎng)允許用戶上傳商業(yè)房產(chǎn)信息。如果用戶上傳房產(chǎn)照片,網(wǎng)站的管理員會對照片進(jìn)行大致瀏覽,以判斷該照片是否與相應(yīng)的房產(chǎn)相符以及照片中是否含有明顯表明該照片版權(quán)由他人享有的信息,如文字聲明或版權(quán)標(biāo)識。如果管理員發(fā)現(xiàn)照片與房產(chǎn)不相符或照片版權(quán)可能由他人享有,管理員會刪除照片并通知上傳者,否則管理員將按下“接受”鍵,使照片與相關(guān)房產(chǎn)相關(guān)聯(lián),并能為他人所瀏覽。當(dāng)科思塔集團(tuán)發(fā)現(xiàn)自己享有版權(quán)的房產(chǎn)照片被用戶上傳至路普網(wǎng)的網(wǎng)站后,便起訴路普網(wǎng)構(gòu)成侵權(quán)。本案的爭議焦點(diǎn)之一在于:路普網(wǎng)是否因其對用戶上傳照片的檢查而構(gòu)成直接侵權(quán)。[16]美國第七巡回上訴法院認(rèn)為:“如果路普網(wǎng)雇員對照片的瀏覽有任何意義,該意義僅在于降低路普網(wǎng)的自動上傳系統(tǒng)被他人用于侵犯版權(quán)人權(quán)利的可能性。在履行這一守門人的職責(zé)時(shí),路普網(wǎng)并不意圖搜尋、選出特定照片加以復(fù)制,其僅僅是阻止用戶復(fù)制這些照片。如果以復(fù)印店作比喻,路普網(wǎng)就像復(fù)印機(jī)的經(jīng)營者,其安排了一名警衛(wèi)站在門前以趕走那些企圖復(fù)制明顯受版權(quán)保護(hù)作品的客戶。路普網(wǎng)并不因?yàn)檫@種檢查行為而變成了對版權(quán)作品的‘復(fù)制者’并承擔(dān)責(zé)任”。[17]

因此,不能僅因視頻分享網(wǎng)站設(shè)置了事前審查機(jī)制并對用戶上傳的視頻文件進(jìn)行合法性審查,就一概認(rèn)定其與用戶共同成為侵權(quán)視頻文件的提供者并承擔(dān)“直接侵權(quán)”責(zé)任。否則,不但不符合法理,而且還會挫傷服務(wù)提供者主動采取措施保護(hù)著作權(quán)的積極性。美國《通訊正當(dāng)法》也規(guī)定:包括“信息存儲空間”在內(nèi)的交互式計(jì)算機(jī)的服務(wù)提供者,不因自愿采取善意措施限制用戶獲取色情、過度暴力、騷擾性的或其他不當(dāng)內(nèi)容而承擔(dān)責(zé)任。[18]當(dāng)然,如果服務(wù)提供者在審查的過程中,面對明顯侵犯著作權(quán)的視頻文件視而不見,允許其完成上傳過程,那么其可能構(gòu)成幫助侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)對“改變作品”的認(rèn)定

《條例》第22條中規(guī)定的第2項(xiàng)免責(zé)條件是“未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”。對于該項(xiàng)免責(zé)條件的含義,近來司法界也存在很大的爭議。原因是許多視頻分享網(wǎng)站往往會在用戶上傳的視頻一角自動嵌入或疊加網(wǎng)站標(biāo)記。有的法院將這種行為視為對用戶上傳視頻文件的“改變”。例如,在“網(wǎng)尚文化訴普信通案”中,被告經(jīng)營視頻分享網(wǎng)站“爆米花”(),其中出現(xiàn)了用戶未經(jīng)權(quán)利人許可上傳的電影《大話股神》。在該案中,法院認(rèn)定:“涉案作品視頻文件播放時(shí),左上角顯示‘,爆米花’和‘pomoho’標(biāo)識,同時(shí)播放頁面下方有廣告滾動播出,該內(nèi)容并非《大話股神》劇中所有,亦非網(wǎng)友上傳視頻文件時(shí)自行添加,而系普信通公司使用的視頻文件播放器所預(yù)置,普信通公司已改變網(wǎng)友所提供的涉案作品的視頻文件”。[19]

筆者認(rèn)為,對“改變”的理解同樣不能脫離“免責(zé)條件”的效力以及《條例》和DMCA的立法意圖。《條例》第20-21條分別規(guī)定了“自動接入、傳輸服務(wù)”和“緩存服務(wù)”提供者的免責(zé)條件,其中都包含“未改變作品、表演、錄音錄像制品”。該用語顯然是借鑒了DMCA第512條(a)款和(b)款中的“未改變作品的內(nèi)容”的表述。[20]因此,《條例》第22條中規(guī)定的“未改變作品、表演、錄音錄像制品”也應(yīng)當(dāng)從“未改變作品的內(nèi)容”的層面進(jìn)行理解。

首先,DMCA的規(guī)定借鑒上文提及的“納特康姆案”的判決,避免類似納特康姆的接入服務(wù)和其他中轉(zhuǎn)傳輸服務(wù)提供者成為侵權(quán)訴訟的對象,并明確規(guī)定相關(guān)服務(wù)提供者不可能構(gòu)成直接侵權(quán)。而這類服務(wù)的特征就在于:通過預(yù)先設(shè)定的程序,消極且自動回應(yīng)用戶的指令,以自動的技術(shù)過程對信息內(nèi)容進(jìn)行原封不動地傳輸和臨時(shí)存儲。如果信息內(nèi)容被人為改動之后,再被傳輸或臨時(shí)存儲,那么就不再符合上述以“消極、自動”的方式提供服務(wù)的特征了。此時(shí),服務(wù)提供者應(yīng)被認(rèn)為參與實(shí)施了對信息內(nèi)容的復(fù)制和傳播,可能構(gòu)成直接侵權(quán)。其次,DMCA第512條(c)款并沒有將“不改動”作為免責(zé)條件。美國法院的判決認(rèn)定,這為“信息存儲空間”服務(wù)提供者對用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行自動處理留下了空間。在“IO集團(tuán)訴微歐網(wǎng)案”中,視頻分享網(wǎng)站微歐網(wǎng)通過預(yù)先設(shè)置的程序,自動將用戶上傳的視頻文件轉(zhuǎn)變?yōu)镕lash格式的文件,并自動從視頻文件中提取一些靜止的圖像。對此,法院認(rèn)定:微歐網(wǎng)通過程序自動處理用戶上傳視頻文件的行為,并不使其成為上傳過程的參與者。[21]

據(jù)此,《條例》第22條中規(guī)定的“未改變作品、表演、錄音錄像制品”應(yīng)當(dāng)是直接侵權(quán)的免責(zé)條件。由于直接侵權(quán)的構(gòu)成條件是直接實(shí)施了復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播行為,因此,筆者主張對“改變”應(yīng)作嚴(yán)格解釋,即“改變”應(yīng)僅指在人為改動用戶上傳的視頻文件后再將其在網(wǎng)站上的行為?！案膭印迸c隨后的行為必須能夠被視為一次獨(dú)立于原有上傳行為的新上傳行為,作品的最終者應(yīng)被視為服務(wù)提供者,而不再是用戶。視頻分享網(wǎng)站在視頻文件的一角自動嵌入或疊加網(wǎng)站標(biāo)記,以及自動在視頻文件播放之前或之后插入廣告,就相當(dāng)于倉庫管理系統(tǒng)自動在入庫貨物的一角蓋上印記以及自動貼上廣告宣傳冊。蓋印記和貼廣告的行為不會被視為“改變”貨物內(nèi)容的行為,倉庫也不會因此而被視為貨物的運(yùn)送者。同樣的道理,視頻分享網(wǎng)站也不應(yīng)僅因?qū)嵤┝饲度霕?biāo)識和廣告的行為,就被認(rèn)為是“改變”了視頻文件的內(nèi)容從而被視為視頻文件的上傳者。

三、對視頻分享網(wǎng)站間接侵權(quán)的認(rèn)定

《條例》第22條規(guī)定的第3個(gè)免責(zé)條件是:“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。這一免責(zé)條件如果從反面加以表述,那么就是侵權(quán)的構(gòu)成條件:“知道或者有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。如果“信息存儲空間”服務(wù)提供者“知道或者有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶上傳的視頻文件侵權(quán),那么其實(shí)際上是在有主觀過錯(cuò)的情況下幫助用戶實(shí)施侵權(quán)行為。此時(shí),服務(wù)提供者不但不能根據(jù)《條例》第22條的規(guī)定免責(zé),而且會因構(gòu)成間接侵權(quán)而需承擔(dān)賠償責(zé)任,由于除非其有一般侵權(quán)法上的抗辯理由,如超出訴訟時(shí)效等,在實(shí)務(wù)中視頻分享網(wǎng)站往往比較容易證明自己符合《條例》第22條中規(guī)定的另外4項(xiàng)免責(zé)條件,因此,在權(quán)利人未向視頻分享網(wǎng)站發(fā)出侵權(quán)通知時(shí),以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷服務(wù)提供者是否“知道或者有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶上傳的視頻文件侵權(quán),就成為認(rèn)定其責(zé)任的關(guān)鍵。

(一)服務(wù)提供者的“審查義務(wù)”與“注意義務(wù)”

視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的視頻文件是否侵犯著作權(quán)究竟是負(fù)有“審查義務(wù)”還是負(fù)有“注意義務(wù)”對于認(rèn)定其過錯(cuò)十分重要。筆者認(rèn)為,這兩種義務(wù)對服務(wù)提供者的要求是不同的。“審查義務(wù)”意味著服務(wù)提供者必須積極采取合理措施對用戶上傳的視頻文件主動加以逐個(gè)審視,并查驗(yàn)上傳者是否有合法、完整的授權(quán)文件。如果服務(wù)提供者從根本上拒絕采取措施對用戶上傳的視頻文件加以審查,或者其所采取的措施本身相對于審查目的而言不夠合理,那么就可以認(rèn)定服務(wù)提供者具有主觀上的過錯(cuò)。以《規(guī)定》為例進(jìn)行說明?！兑?guī)定》列舉了10類“視聽節(jié)目不得含有”的內(nèi)容,實(shí)際上是要求視聽節(jié)目提供者(包括視頻分享網(wǎng)站)對視聽節(jié)目進(jìn)行審查,防止含有10類內(nèi)容的節(jié)目傳播。由于目前通過用軟件掃描視頻以識別和過濾反動、暴力和色情內(nèi)容的技術(shù)尚不成熟,視頻分享網(wǎng)站要履行《規(guī)定》為其設(shè)定的審查義務(wù),就必須安排工作人員通過瀏覽視頻文件的方式進(jìn)行審查。如果網(wǎng)站僅僅通過預(yù)設(shè)“關(guān)鍵詞”的軟件對視頻文件的文字介紹部分加以掃描,并過濾掉其文字介紹中有違法字眼的視頻文件,那么其就未盡到審查義務(wù),相關(guān)主管部門就可以對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者進(jìn)行處罰。

目前,我國尚無要求“信息存儲空間”服務(wù)提供者對用戶上傳視頻文件的著作權(quán)狀況進(jìn)行“審查”的法律規(guī)定。從國際上看,美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法也未規(guī)定一般性的審查義務(wù)。不過歐、美等國家的少數(shù)判例卻認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)通過采用過濾軟件等監(jiān)控機(jī)制來防止侵權(quán)內(nèi)容的傳播。[22]在《規(guī)定》要求視聽節(jié)目的服務(wù)提供者通過人工審查方式來防止傳播的10類內(nèi)容中,除第10類為“有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容”的“兜底”規(guī)定之外,在前9類中有8類是損害國家和公共利益的內(nèi)容,只有1類涉及個(gè)人權(quán)益———“侮辱或者誹謗他人,侵害公民個(gè)人隱私等他人合法權(quán)益的”。雖然這里的“等”字說明他人的合法權(quán)益并不局限于名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán),但在網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗的背景下,《規(guī)定》的制訂者未將“他人的著作權(quán)”列入其中應(yīng)屬有意為之。從審查的可行性看,對用戶上傳視頻文件的著作權(quán)狀況的審查與對內(nèi)容合法性的審查不同。就后者而言,工作人員只需通過對視頻文件的瀏覽就可以找出并刪除反動、暴力、色情和誹謗他人、侵害公民個(gè)人隱私的內(nèi)容。而對視頻文件的著作權(quán)狀況的審查則意味著要核實(shí)上傳者是否為相關(guān)視頻文件的權(quán)利人或是否被授權(quán)上傳。這會涉及查實(shí)上傳者的真實(shí)身份和核對相關(guān)證明文件的問題,并會導(dǎo)致視頻分享網(wǎng)站與直接上傳視頻文件的服務(wù)提供者承擔(dān)相同的義務(wù)。在以往的判例中,只要直接上傳視頻文件的服務(wù)提供者未能按照業(yè)界常規(guī)核對授權(quán)書原件,均被認(rèn)定具有過錯(cuò)。[23]而視頻分享網(wǎng)站很難以合理的成本對所有視頻文件的著作權(quán)狀況盡到這種標(biāo)準(zhǔn)的“審查義務(wù)”。因此,我們不能就此認(rèn)為《規(guī)定》為視頻分享網(wǎng)站設(shè)立了審查所有視頻文件是否侵犯他人著作權(quán)的審查義務(wù)。

而“注意義務(wù)”對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言,則意味著在其能夠和應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)用戶上傳的視頻文件侵權(quán)的情況下應(yīng)及時(shí)制止侵權(quán)行為。至于其是否能夠和應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí),則取決于服務(wù)性質(zhì)、職業(yè)要求、同行業(yè)中的理性人在相同情況下應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度等一系列因素。

需要指出的是:與DMCA第512條(c)款相對應(yīng),《條例》第22條中所規(guī)定的第3項(xiàng)免責(zé)條件中的“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”借鑒自DMCA第512條(c)款第1項(xiàng)免責(zé)條件中的“并不實(shí)際知曉其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的作品是侵權(quán)的;在缺乏該實(shí)際知曉狀態(tài)時(shí),沒有意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況”。其中,“實(shí)際知曉”即為“明知”,需要以直接的證據(jù)加以證明,如網(wǎng)站經(jīng)營者或其工作人員承認(rèn)知道用戶的行為構(gòu)成侵權(quán),或權(quán)利人已經(jīng)發(fā)出過足以使網(wǎng)站經(jīng)營者知道相關(guān)侵權(quán)行為的通知。美國著名版權(quán)法學(xué)者尼默爾指出,實(shí)際知曉是很高的標(biāo)準(zhǔn),采取“鴕鳥政策”、對明顯能反映侵權(quán)的情況視而不見也不能構(gòu)成明知。[24]但是,為了防止“鴕鳥政策”的實(shí)施者逃避責(zé)任,DMCA專門提高了免責(zé)難度:“在缺乏該實(shí)際知曉狀態(tài)時(shí),沒有意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況”。[25]美國國會參議院關(guān)于DMCA的報(bào)告將其稱為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。[26]但“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”仍然是與“注意義務(wù)”而非“審查義務(wù)”緊密相連的標(biāo)準(zhǔn)。它并不要求服務(wù)提供者積極采取監(jiān)控措施以發(fā)現(xiàn)用戶的侵權(quán)行為,它只要求服務(wù)提供者在意識到能夠清楚反映侵權(quán)事實(shí)的“紅旗”后,采取措施刪除侵權(quán)內(nèi)容。[27]需要指出的是:“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”并未創(chuàng)造出更高的“注意義務(wù)”,它只是闡明了如何對“信息存儲空間”服務(wù)提供者合理地適用“注意義務(wù)”。結(jié)合目前我國政府有關(guān)部門對網(wǎng)站采取的管理機(jī)制和司法實(shí)踐,筆者試將視頻分享網(wǎng)站的“注意義務(wù)”分為以下幾種情況加以討論。

(二)對上傳視頻文件合法性的審查義務(wù)對注意義務(wù)的影響

如前文所述,根據(jù)《規(guī)定》的要求,視頻分享網(wǎng)站有對用戶上傳的視頻文件進(jìn)行事前審查的義務(wù)。雖然《規(guī)定》并沒有直接要求審查視頻文件的內(nèi)容是否侵犯他人的著作權(quán),但這一“審查義務(wù)”對于視頻分享網(wǎng)站在履行避免侵犯他人著作權(quán)方面的“注意義務(wù)”時(shí)卻具有很大的影響。這是因?yàn)橐曨l分享網(wǎng)站進(jìn)行事前審查的唯一可行方式是由“審片組”中的審片人員對用戶上傳的所有視頻文件進(jìn)行瀏覽。雖然審查的目的在于確認(rèn)視頻文件中沒有反動、暴力和色情等違法內(nèi)容,但如果用戶上傳的是專業(yè)制作且較完整的影視劇,那么審片人員不可能不注意到影視劇的片名以及片頭和片尾出現(xiàn)的制片人等各種信息。特別是如果影視劇正在熱播或具有較高的知名度,那么作為視頻行業(yè)的專業(yè)審片人員更是會立即發(fā)現(xiàn)。由于影視劇的制作需要較大的投資,因此,權(quán)利人一般不會自行將其免費(fèi)提供至網(wǎng)站供網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)欣賞,也不會許可匿名注冊的用戶進(jìn)行上傳。審片人員基于常識和其應(yīng)具備的專業(yè)質(zhì)素,完全可以對自己正在進(jìn)行合法性審查的影視劇是否侵犯他人的著作權(quán)作出初步判斷。如果基于視頻文件的性質(zhì),如正在熱播期,審片人員根據(jù)視頻行業(yè)中“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)意識到相關(guān)視頻文件不可能經(jīng)過合法授權(quán)而上傳,卻仍然允許該視頻文件被上傳,以至于該視頻文件得以在網(wǎng)站中傳播,那么“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”中的“客觀因素”———相關(guān)事實(shí)和情況構(gòu)成從中可明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的“紅旗”———和“主觀因素”———審片人看到了“紅旗”———均已具備,此時(shí)就可以認(rèn)定服務(wù)提供者沒有盡到“注意義務(wù)”。

例如,在“新傳在線訴土豆網(wǎng)案”中,上海市高級人民法院的審判人員指出:“土豆網(wǎng)實(shí)行的是上傳視頻的事前審查機(jī)制,即通過設(shè)置‘審片組’由其工作人員負(fù)責(zé)對視頻內(nèi)容合法性進(jìn)行判斷,再決定是否準(zhǔn)許在網(wǎng)站上傳播,用戶提供的視頻的信息只有經(jīng)過‘審片組’審核后才會在12小時(shí)后得以向公眾。盡管上訴人辯稱,其只是對反動、色情、暴力等視頻內(nèi)容進(jìn)行審查,但如前所述,由于涉案作品《瘋狂的石頭》在當(dāng)時(shí)是大陸熱播的影片,上訴人在審片過程中不可能不注意到該影片的上傳屬于未經(jīng)許可的侵權(quán)行為……由此可見,上訴人在具備合理理由知曉侵權(quán)行為存在的情況下,不僅不采取合理措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生,還采取了視而不見、予以放任的態(tài)度,其主觀上具有過錯(cuò),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事法律責(zé)任”。[28]該案正是視頻分享網(wǎng)站對上傳內(nèi)容具有合法性的“審查義務(wù)”影響其對上傳內(nèi)容著作權(quán)問題具有“注意義務(wù)”的典型:“審查義務(wù)”使“審片組”必須瀏覽用戶上傳的《瘋狂的石頭》,而這部電影的知名度和當(dāng)時(shí)處于熱播期的事實(shí)又使其應(yīng)當(dāng)意識到用戶的上傳行為是侵權(quán)行為?！皩徠M”容忍該電影被上傳和傳播,明顯未盡到“注意義務(wù)”。

(三)用戶上傳內(nèi)容明顯可見時(shí)的注意義務(wù)

為了便于用戶欣賞,許多視頻分享網(wǎng)站對網(wǎng)頁進(jìn)行了設(shè)計(jì),使點(diǎn)擊量較大的視頻標(biāo)題自動處于網(wǎng)頁中的顯要位置或“排行榜”中。有的視頻分享網(wǎng)站還對用戶上傳的視頻文件進(jìn)行“推薦”。在這種情況下,服務(wù)提供者完全能夠意識到相應(yīng)的視頻文件存儲于自己的網(wǎng)站中,并可根據(jù)標(biāo)題和相關(guān)信息對其是否侵犯著作權(quán)做初步的判斷。如果這些文件對應(yīng)的是權(quán)利人一般不會自行提供或許可用戶免費(fèi)提供的作品,那么服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除,否則其就未盡到“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”下的“注意義務(wù)”。

例如,在“成功多媒體訴雅虎案”中,用戶向由阿里巴巴公司經(jīng)營的雅虎中國網(wǎng)的“音樂影視”欄目中的“內(nèi)地劇專區(qū)”上傳了15集電視劇《奮斗》。而該劇隨后被網(wǎng)站編輯推薦到了電視劇欄目的首頁。在審理該案的過程中,北京市第二中級人民法院的審判人員認(rèn)為:“阿里巴巴公司網(wǎng)站的電視劇欄目的首頁上顯示了涉案電視劇《奮斗》的劇照、演員和劇情介紹……鑒于阿里巴巴公司為涉案電視劇《奮斗》第1-15集提供信息存儲空間服務(wù)的時(shí)間正是該電視劇在北京地區(qū)首輪播放期間,且其在用戶上載涉案電視劇后在其網(wǎng)站的電視劇欄目的首頁上對涉案電視劇進(jìn)行宣傳和推介,故本院認(rèn)為阿里巴巴公司的上述行為具有主觀故意”。[29]在本案中,網(wǎng)站編輯在對《奮斗》進(jìn)行宣傳時(shí),不可能不意識到這部正在熱播的電視劇是未經(jīng)許可而上傳的。即使《奮斗》是因點(diǎn)擊量大而被系統(tǒng)自動置于電視劇欄目的首頁,由于其處于網(wǎng)站中的突出位置,不可能不被網(wǎng)站經(jīng)營者所發(fā)現(xiàn),因此,也可認(rèn)定網(wǎng)站經(jīng)營者具備“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”中的“主觀因素”。

(四)設(shè)立“影視”欄目時(shí)的較高注意義務(wù)

目前,許多視頻分享網(wǎng)站專門設(shè)立了與“原創(chuàng)”并列的“影視”頻道,供用戶上傳影視文件。筆者認(rèn)為,設(shè)置這類頻道的服務(wù)提供者應(yīng)負(fù)有更高的“注意義務(wù)”。

首先,如上文所述,由于影視劇的權(quán)利人不大可能自行提供或許可他人免費(fèi)在網(wǎng)絡(luò)中傳播影視作品,因此,服務(wù)提供者在設(shè)置“影視”頻道時(shí),應(yīng)當(dāng)意識到用戶未經(jīng)許可上傳影視劇的可能性極大。而將“影視”與“原創(chuàng)”并列設(shè)置的行為,本身就說明服務(wù)提供者知曉用戶向“影視”欄目上傳的并非是其“原創(chuàng)”的視頻文件。其次,視頻分享網(wǎng)站在現(xiàn)實(shí)中最能吸引上網(wǎng)者的內(nèi)容,正是“免費(fèi)”的熱門、流行影視劇,其中絕大多數(shù)又是受著作權(quán)保護(hù)的作品。服務(wù)提供者設(shè)置“影視”頻道,顯然有吸引、便利用戶上傳熱門、流行影視劇,以提高網(wǎng)站訪問量的意圖。雖然對服務(wù)提供者的這種行為是否達(dá)到“引誘侵權(quán)”的程度尚存在疑問,因?yàn)楫吘狗?wù)提供者沒有以明確的語言誘導(dǎo)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容,設(shè)置“影視”頻道充其量只構(gòu)成一種對用戶的“暗示”,但對該頻道的設(shè)置,仍然屬于有意創(chuàng)造一種危險(xiǎn)的狀態(tài)———客觀上會吸引、便利用戶集中上傳影視劇,從而使該頻道成為“高危”區(qū)域。[30]相對于對“原創(chuàng)”等普通頻道應(yīng)盡的“注意義務(wù)”,服務(wù)提供者對“影視”頻道的“注意義務(wù)”應(yīng)相應(yīng)提高,提高的部分則對應(yīng)其增加的風(fēng)險(xiǎn)———受到頻道標(biāo)題吸引的用戶們將集中地上傳受著作權(quán)保護(hù)的影視劇。由于服務(wù)提供者完全可以預(yù)見設(shè)置“影視”頻道所帶來的額外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn),因此,其應(yīng)采取相應(yīng)的有效措施防止侵權(quán)行為的實(shí)際發(fā)生。

具體而言,服務(wù)提供者應(yīng)有義務(wù)以人工方式持續(xù)監(jiān)控用戶向“影視”頻道上傳的內(nèi)容,判斷其是否為影視劇的正片以及是否極有可能屬于未經(jīng)許可的上傳。如果服務(wù)提供者未能對“影視”頻道的內(nèi)容進(jìn)行持續(xù)監(jiān)控以及未能根據(jù)專業(yè)影視網(wǎng)站從業(yè)人員應(yīng)有的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)未經(jīng)許可上傳的電視劇正片,那么就屬于沒有盡到較高的“注意義務(wù)”,從而可以認(rèn)定其存在過錯(cuò)。

上述觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了部分法院的認(rèn)同。例如,在“中凱文化公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件公司案”中,被告經(jīng)營的POCO網(wǎng)站中有專供用戶上傳影視鏈接的“影視交互區(qū)”。其中,電影交流區(qū)按電影的類型又細(xì)分為動作片、科幻片等近十個(gè)欄目,涉案電影及電影海報(bào)、劇情簡介以及電影類型、導(dǎo)演、演員、上映日期等信息就來源于電影交流區(qū)的動作片一欄資源列表中。審理該案的上海市第一中級人民法院的法官認(rèn)為:“被告數(shù)聯(lián)公司在POCO網(wǎng)上設(shè)立電影交流區(qū)欄目等行為的目的,就是為了通過提供免費(fèi)欣賞電影的服務(wù)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶,提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率,并以出讓網(wǎng)站廣告經(jīng)營權(quán)的方式獲利。因此,被告數(shù)聯(lián)公司對于網(wǎng)絡(luò)用戶在電影交流區(qū)傳播的電影作品之版權(quán)問題,應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)”。[31]

需要指出的是,上文所論述的認(rèn)定設(shè)置“影視”頻道的服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)高于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。因?yàn)椤凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”是用于判斷服務(wù)提供者是否符合免責(zé)條件中“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的。而DMCA明確規(guī)定,服務(wù)提供者的免責(zé)不以其監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、積極尋找反映侵權(quán)活動的事實(shí)為前提。[32]而這一標(biāo)準(zhǔn)對于設(shè)置“影視”頻道的服務(wù)提供者而言,并非過于嚴(yán)厲?；谠O(shè)置“影視”頻道所帶來的較高侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn),讓服務(wù)提供者在這種“特定情形下”對其中的內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)控是適當(dāng)?shù)摹?/p>

目前,一些視頻分享網(wǎng)站已針對用戶未經(jīng)許可上傳作品的現(xiàn)象采取了一定的技術(shù)性措施。例如,與部分影視作品權(quán)利人建立合作關(guān)系,權(quán)利人可以進(jìn)入網(wǎng)站系統(tǒng)查找侵權(quán)內(nèi)容并進(jìn)行標(biāo)記,系統(tǒng)管理員隨后會刪除被標(biāo)記為侵權(quán)的內(nèi)容。如果未來用戶上傳相同的文件,系統(tǒng)會自動刪除或者屏蔽。[33]但是,這樣的事后救濟(jì)措施尚不能與設(shè)置“影視”頻道所帶來的額外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)相對應(yīng)。實(shí)施該措施固然有利于保護(hù)著作權(quán),但也將本應(yīng)由服務(wù)提供者對“影視”頻道所負(fù)的較高“注意義務(wù)”及相應(yīng)的監(jiān)控職責(zé)轉(zhuǎn)嫁給了權(quán)利人。更何況能夠從中受益的只有與視頻分享網(wǎng)站簽訂了合作協(xié)議的權(quán)利人。

在“網(wǎng)樂互聯(lián)公司訴土豆網(wǎng)案”中,設(shè)置了“影視”頻道的被告就曾以采取了上述技術(shù)性措施為由進(jìn)行抗辯。審理案件的上海市第一中級人民法院一方面從證據(jù)角度說明無法認(rèn)定被告在侵權(quán)事實(shí)發(fā)生時(shí)就已采取了必要的合理措施,另一方面,該法院的法官指出:“尤為重要的是,基于其先前行為———提供專門用于網(wǎng)絡(luò)用戶自由上傳影視作品的存儲空間———造成侵害后果的概率較大,即便令其負(fù)擔(dān)較大的預(yù)防成本也并不為過”。[34]

在該案中,法官實(shí)際上是認(rèn)定服務(wù)提供者的技術(shù)性措施尚不能與設(shè)置“影視”頻道欄目所帶來的額外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)相對應(yīng),因此不能以采用了該技術(shù)性措施為由而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

有人認(rèn)為,目前我國法院認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)過高,甚至已經(jīng)超過了美國法院的標(biāo)準(zhǔn)。其理由是美國法院在2008年的“IO集團(tuán)訴微歐網(wǎng)案”中,并不認(rèn)為作為被告的視頻分享網(wǎng)站微歐網(wǎng)對侵權(quán)影視作品的傳播具有主觀過錯(cuò)。[35]筆者認(rèn)為,該案采用的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與上文討論的標(biāo)準(zhǔn)并無二致,只是由于在案件事實(shí)上存在顯著的差異,才導(dǎo)致判決結(jié)果不同。這是因?yàn)?首先,美國法律并未要求“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目”提供者對用戶上傳的視頻是否含有反動、暴力和色情等內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。同時(shí),微歐網(wǎng)也沒有設(shè)立專門的“影視”欄目。因此,微歐網(wǎng)并無對用戶上傳的視頻文件以人工方式進(jìn)行事前審查的義務(wù)。其次,沒有證據(jù)表明任何涉案視頻文件位于能夠?yàn)槲W網(wǎng)管理員明顯可見的位置。再次,該案中涉及的視頻文件全部為電影片斷,并且全部涉案視頻文件均不含有顯示版權(quán)的標(biāo)記。[36]最后,本案涉及的均為對性行為的直白描述。在家用攝像機(jī)普及的今天,對這種內(nèi)容的“業(yè)余自拍”和影視公司的“專業(yè)制作”差異并不大。[37]

退一步講,即使能夠證明微歐網(wǎng)管理員曾經(jīng)瀏覽過全部涉案視頻文件,視頻文件內(nèi)容的特殊性也決定了管理員難以識別其是來源于影視公司制作的電影而非網(wǎng)友的自拍。而全部涉案視頻文件均為不帶版權(quán)標(biāo)記的片斷,更是無從構(gòu)成讓管理員明顯可見的“紅旗”。因此,該案是從反面印證了上文討論的標(biāo)準(zhǔn)。

在最近一年針對視頻分享網(wǎng)站的訴訟浪潮中,一批國內(nèi)知名的視頻分享網(wǎng)站的敗訴率達(dá)到了驚人的地步。這并非由于我國法院對視頻分享網(wǎng)站施加了過高過重的注意義務(wù),將“避風(fēng)港”變成了“風(fēng)暴角”,而是因?yàn)槟壳拔覈髁饕曨l分享網(wǎng)站的經(jīng)營模式有意無意地忽視了對影視作品著作權(quán)的合理保護(hù),未盡到與其行為相適應(yīng)的注意義務(wù)。從這個(gè)意義上說,“避風(fēng)港”只是指引網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避免侵權(quán)的路標(biāo),而非已經(jīng)實(shí)施了侵權(quán)行為的服務(wù)提供者逃避法律責(zé)任的世外桃源。