導(dǎo)語(yǔ)：團(tuán)體訴訟研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、團(tuán)體訴訟的制度邊界

團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體（以下簡(jiǎn)稱“訴訟團(tuán)體”），是從實(shí)體法領(lǐng)域轉(zhuǎn)換而來(lái)的程序性團(tuán)體，程序性是訴訟團(tuán)體的首要特征。訴訟團(tuán)體這個(gè)概念是訴訟當(dāng)事人制度中的有機(jī)內(nèi)容，訴訟團(tuán)體的導(dǎo)入，擴(kuò)大了訴訟當(dāng)事人的固有范圍，增加了訴訟當(dāng)事人的種類，豐富了當(dāng)事人制度。[1]可見(jiàn)，主體性和制度性是訴訟團(tuán)體的又一個(gè)特征。

（一）團(tuán)體訴訟的概念辨證

在團(tuán)體訴訟的理論框架中，首先遇到的一個(gè)問(wèn)題便是對(duì)團(tuán)體訴訟下定義。團(tuán)體訴訟作為一項(xiàng)當(dāng)事人制度能否獨(dú)立實(shí)存，一個(gè)很重要的方面乃至是決定性的因素，便是團(tuán)體訴訟的定義或概念界定中，是否包含著一定量的特殊因素，這些特殊因素的存在，使它區(qū)別于其他多數(shù)當(dāng)事人訴訟形態(tài)并由此而獲得獨(dú)立存在的制度性價(jià)值；否則，團(tuán)體訴訟便只能消化在復(fù)數(shù)當(dāng)事人制度的解說(shuō)之中。相對(duì)于集團(tuán)訴訟乃至選定當(dāng)事人制度而言，人們對(duì)團(tuán)體訴訟的定義性認(rèn)識(shí)似乎并沒(méi)有給予應(yīng)有的重視，而且在制度的考證上也有人云亦云的明顯痕跡。從目前見(jiàn)到的典型的團(tuán)體訴訟的定義，可以看出諸定義之間既有共性，也有相異之點(diǎn)。

主要而論，諸定義的共性在于：

（1）團(tuán)體具有獨(dú)立的當(dāng)事人名義。在團(tuán)體訴訟中，團(tuán)體本身就是當(dāng)事人，它既不是像集團(tuán)訴訟那樣，是一個(gè)虛擬的組織，而是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織，它有名稱、人員、經(jīng)費(fèi)、組織、機(jī)構(gòu)、章程、場(chǎng)所等等，本質(zhì)上它就是一個(gè)法人實(shí)體；又不像非法人團(tuán)體或其他組織那樣，是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，享有當(dāng)然的單一型訴權(quán)，而是具有復(fù)合性質(zhì)的組織——它可以提起訴訟，但也可以不提起訴訟；在它不提起訴訟之時(shí)，其成員可以提起訴訟。也就是說(shuō)，團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體，其所享有的訴權(quán)，與其成員所享有的訴權(quán)，實(shí)際上是重疊的。團(tuán)體享有的訴權(quán)屬性，并不排斥其成員的享有。尤其是，在損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟中，其訴權(quán)的獲得尚需通過(guò)成員的特別授權(quán)。

（2）團(tuán)體訴訟的存在形式，是個(gè)別性的，而不是一般性的。換而言之，團(tuán)體訴訟并非所有的團(tuán)體均可以提起；能夠提起團(tuán)體訴訟的團(tuán)體，需要有立法的明確授權(quán)，同時(shí)也受制于團(tuán)體章程的特別約定。

（3）團(tuán)體訴訟的效果具有雙重性。團(tuán)體訴訟是代表其成員提起的，法院最終裁判的結(jié)果，一般情形下直接對(duì)成員發(fā)生效力；其成員可以援用團(tuán)體訴訟的裁判結(jié)果，并因此而受其拘束，同時(shí)，裁判的結(jié)果對(duì)團(tuán)體本身也有拘束力，比如說(shuō)，它也要受“一事不再理”原則的拘束。

然而，諸定義也存在著一定的差異，主要表現(xiàn)在：

（1）在團(tuán)體訴訟的宗旨上表述不同。有的定義認(rèn)為，團(tuán)體訴訟就是為了某種公共利益的實(shí)現(xiàn)；[2]然而有的定義卻認(rèn)為，團(tuán)體訴訟的宗旨是為了保護(hù)其成員的合法權(quán)益，實(shí)際上偏重于團(tuán)體訴訟的私權(quán)救濟(jì)功能。[3]這對(duì)團(tuán)體訴訟的適用范圍以及救濟(jì)形態(tài)具有相當(dāng)重要的意義。

（2）在團(tuán)體能否成為被告上不同。集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)，是既可以充當(dāng)原告、也可以充當(dāng)被告的；然而能否如法炮制，認(rèn)為團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體，也是可以充當(dāng)原告和被告的呢？有的定義認(rèn)為“團(tuán)體組織有權(quán)代表其成員起訴或應(yīng)訴”，[4]也就是說(shuō)，團(tuán)體既可以成為民事訴訟中的原告，也可以成為民事訴訟中的被告。其他定義或者沒(méi)有提及其可能的訴訟地位，或者認(rèn)為它只能作為原告出現(xiàn)。[5]

（3）在團(tuán)體訴訟所能夠?qū)崿F(xiàn)的司法救濟(jì)上有不同看法。有的定義認(rèn)為，作為原告的團(tuán)體能夠向法院提出的司法救濟(jì)只能是“向法院請(qǐng)求命令他人中止或撤回其行為”，也就是只能是行為救濟(jì)，而不能提出財(cái)產(chǎn)救濟(jì)或金錢(qián)救濟(jì)等損害賠償救濟(jì)。[6]據(jù)此，團(tuán)體訴訟所可能實(shí)現(xiàn)的功能是有限的，而不是如同其他訴訟主體那樣，可以全面地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法中規(guī)定的各種責(zé)任形態(tài)的救濟(jì)。大多數(shù)的定義均沒(méi)有明示團(tuán)體訴訟的救濟(jì)形態(tài)，換而言之，它們似乎都認(rèn)為團(tuán)體訴訟在所可能實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)形態(tài)上不具有特殊性或限定性。

（4）在團(tuán)體訴訟的存在領(lǐng)域上有不同描述。有的定義對(duì)團(tuán)體訴訟所能夠存在或出現(xiàn)的領(lǐng)域似乎是最為保守的，它認(rèn)為“特別的經(jīng)濟(jì)立法中賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織（比如環(huán)境保護(hù)團(tuán)體）以訴權(quán)，準(zhǔn)許其在涉及社會(huì)公共利益的訴訟中作為原告提起訴訟”，[7]據(jù)此，團(tuán)體訴訟只能存在于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中，而且僅僅局限于公益訴訟。大多數(shù)定義沒(méi)有限定其所適用的領(lǐng)域，據(jù)此可以推斷認(rèn)為，這些定義實(shí)際上是將團(tuán)體訴訟看成是任何一種用訴訟形式中均可能出現(xiàn)的一種訴訟形態(tài)。

為了給出筆者所認(rèn)同的團(tuán)體訴訟的定義，有必要首先描述一下團(tuán)體訴訟的基本特征。

（二）團(tuán)體訴訟的制度特征

團(tuán)體訴訟的制度特征是其受法律調(diào)整應(yīng)關(guān)注的特殊制度安排之處，也是其在制度層面獲得獨(dú)立存在并且區(qū)別于其他類似制度的根本之點(diǎn)。就其制度性特征而言，主要有：

（1）提起團(tuán)體訴訟的原告只能是公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，或者其他類似的公益性組織，而不是任何社會(huì)團(tuán)體均可以成為團(tuán)體訴訟的原告人。換而言之，團(tuán)體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，而不能將它作為追逐私益訴訟的程序形式來(lái)使用；否者便會(huì)與法人訴訟、非法人團(tuán)體的訴訟、代表人訴訟等等混淆起來(lái)，同時(shí)也使之喪失了獨(dú)立實(shí)存的特殊價(jià)值。

（2）團(tuán)體訴訟的司法救濟(jì)形態(tài)在固有的意義上僅僅限定于行為救濟(jì)，也就是說(shuō)，它只能請(qǐng)求被告作出一定的行為，或者不作出一定的行為。但是在特殊情形下，團(tuán)體訴訟也可以提出財(cái)產(chǎn)權(quán)益的救濟(jì)，以作為附帶的救濟(jì)形態(tài)，或者作為授權(quán)下的救濟(jì)形態(tài)。

（3）團(tuán)體訴訟是以自己的名義提出訴訟的，提起訴訟的團(tuán)體就是訴訟中的原告。這一點(diǎn)與法人訴訟或非法人團(tuán)體訴訟有相似之處，它們?cè)谠V訟中都只能形成單一的當(dāng)事人主體，而不屬于訴的主觀的合并形態(tài)，也就是說(shuō)，團(tuán)體訴訟所形成的訴訟形態(tài)，在主體上說(shuō)，只能是單一型訴訟，而不是復(fù)合型訴訟，不適用共同訴訟的程序規(guī)則。團(tuán)體訴訟的訴權(quán)具體實(shí)施者，乃是訴訟團(tuán)體的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。團(tuán)體訴訟的此一特征，使之與代表人訴訟、集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人訴訟等等訴訟合并制度區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（4）團(tuán)體訴訟是在特定法律領(lǐng)域存在的一種訴訟形式，而不具有普適性。某一個(gè)社會(huì)團(tuán)體能否提出團(tuán)體訴訟，關(guān)鍵在于立法是否將此種訴權(quán)特別地授予給它。只有立法特別授權(quán)的社會(huì)團(tuán)體，方能提出團(tuán)體訴訟；反之，沒(méi)有授權(quán)的社會(huì)團(tuán)體，不用說(shuō)它不屬于公益性質(zhì)的組織，即便是公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，也不能提起團(tuán)體訴訟。換而言之，被授權(quán)提起團(tuán)體訴訟的社會(huì)團(tuán)體，是立法者選擇用來(lái)推行某種公益政策的，這種社會(huì)團(tuán)體肩負(fù)起了某種特殊的社會(huì)使命，使之有了準(zhǔn)政府組織的意蘊(yùn)；利用團(tuán)體訴訟的目的，是為了協(xié)助政府機(jī)關(guān)從事法律的執(zhí)行，團(tuán)體訴訟是通過(guò)司法形式來(lái)執(zhí)行法律的特殊的公益訴訟。

筆者認(rèn)為，所謂團(tuán)體訴訟，乃是經(jīng)立法授權(quán)具有特殊訴訟權(quán)利能力的公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體，依法請(qǐng)求法院發(fā)出禁令，責(zé)令被告實(shí)施一定的行為或不得實(shí)施一定的行為的特殊民事訴訟。

（三）團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟

團(tuán)體訴訟作為一項(xiàng)當(dāng)事人制度能否獨(dú)立實(shí)存，其關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：一方面，對(duì)團(tuán)體訴訟的內(nèi)涵能否界定得清楚，也就是說(shuō)，其在訴訟制度中的特定地位能否獲得理論上的確證；另一方面則在于對(duì)團(tuán)體訴訟與其他類似訴訟形態(tài)的邊界能否清晰地劃定。與團(tuán)體訴訟一起，種種復(fù)雜型的訴訟形態(tài)形成了一個(gè)較為嚴(yán)密的制度體系，它們?cè)谶@個(gè)巨大的制度體系中，各有一席之地，同時(shí)均有獨(dú)特的無(wú)可替代的訴訟機(jī)能。這些復(fù)雜型訴訟制度的體系化以及其內(nèi)在關(guān)系的清晰化，乃是民事訴訟法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中的重要課題；民事訴訟法由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，一個(gè)非常重要的制度性指標(biāo)，乃是各種復(fù)雜型訴訟制度的合理構(gòu)建。這當(dāng)中，就有團(tuán)體訴訟的一份特殊的制度空間。為了使團(tuán)體訴訟的制度空間清晰化，一個(gè)必要的理論步驟乃是：團(tuán)體訴訟與其他類似訴訟形態(tài)的概念界分。囿于篇幅，這里僅談團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟的概念界分。

團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟看上去如同孿生姐妹非常像，它們?cè)谠V訟中都以一個(gè)團(tuán)體的名義出現(xiàn)，都涉及眾多的利益主體，都對(duì)社會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)重要的影響，都是典型的集合訴訟形態(tài)，在民事訴訟制度發(fā)展史上，都因別具一格而享有盛譽(yù)；然而它們實(shí)際上是形似而神不似，它們之間的差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共同點(diǎn)。主要而言，其差異性表現(xiàn)在：

（1）二者的訴訟性質(zhì)有別。團(tuán)體訴訟是單一型訴訟，其訴訟中的當(dāng)事人就是團(tuán)體一個(gè)，其成員在訴訟中不以任何方式出現(xiàn)，除非在損害賠償之訴中，在對(duì)團(tuán)體進(jìn)行訴權(quán)信托之時(shí)會(huì)有所表現(xiàn)。集團(tuán)訴訟則是復(fù)合型訴訟，它是眾多當(dāng)事人構(gòu)成的一個(gè)集團(tuán)，“集團(tuán)”是眾多當(dāng)事人匯集在一起的形象性說(shuō)法，“集團(tuán)”本身不是當(dāng)事人，“集團(tuán)”成員才是真正的當(dāng)事人。

（2）二者的當(dāng)事人名義不同。在團(tuán)體訴訟，當(dāng)事人就是某某特定的團(tuán)體本身，比如說(shuō)某某環(huán)境保護(hù)組織、動(dòng)物友好協(xié)會(huì)等等，團(tuán)體的成員不是當(dāng)事人，在訴訟中也始終不出現(xiàn)。在集團(tuán)訴訟，當(dāng)事人是眾多的集團(tuán)成員本身，集團(tuán)并非當(dāng)事人，集團(tuán)是一個(gè)擬制的概念，是一個(gè)虛擬的組合，而并非實(shí)存的組織。因此，在團(tuán)體訴訟中，當(dāng)事人只有一個(gè)；而在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)事人則具有多個(gè)，有時(shí)甚至是不確定的。

（3）能否充當(dāng)被告不同。在團(tuán)體訴訟，由于提起訴訟的團(tuán)體通常肩負(fù)著維護(hù)公益的目的，因而，它只能充當(dāng)訴訟的發(fā)動(dòng)者，而不能被其他主體起訴，從而成為被告。同時(shí)由于團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體不是行政機(jī)構(gòu)，其不具有行政執(zhí)法的權(quán)力，因而它不能成為行政訴訟中的被告。而集團(tuán)訴訟，其多數(shù)方當(dāng)事人則不僅可以成為原告，在特殊情形下其尚可以成為被告。當(dāng)然，集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)，一般乃是以原告身份出現(xiàn)的。

（4）二者的當(dāng)事人適格基礎(chǔ)不同。在團(tuán)體訴訟，團(tuán)體成為正當(dāng)當(dāng)事人的理論基礎(chǔ)乃是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)；正是實(shí)體法的明確規(guī)定和授權(quán)，團(tuán)體才具有特殊救濟(jì)形態(tài)的訴權(quán)，才因此而成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。集團(tuán)訴訟是由其訴訟代表人作為正當(dāng)當(dāng)事人的，其他的成員雖然也是訴訟中的當(dāng)事人，但在其成為訴訟代表人之前，或者在其決定親自參加訴訟實(shí)施訴訟行為之前，其訴訟當(dāng)事人的權(quán)能是受到限制的，他們擁有監(jiān)督權(quán)、特殊事項(xiàng)授予權(quán)等等，但他們一般只能以潛在當(dāng)事人的形式出現(xiàn)。訴訟代表人的訴訟實(shí)施權(quán)一方面來(lái)源于自己就是集團(tuán)成員的一分子，另一方面來(lái)源于其他集團(tuán)成員的明示或默示的授權(quán)；這后者，在理論上稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。因此，集團(tuán)訴訟中訴訟代表人的當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)乃是當(dāng)事人身份（實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)）和人身份的結(jié)合體。

（5）二者的既判力主觀范圍不同。對(duì)團(tuán)體訴訟而言，其既判力主觀范圍的確定分兩種情形：一是如果屬于團(tuán)體不作為訴訟，其既判力的主觀范圍則看訴訟結(jié)果而分別確定：如果團(tuán)體勝訴，則擴(kuò)及所有的團(tuán)體成員；如果團(tuán)體敗訴，則僅僅限定于特定團(tuán)體本身；二是如果屬于團(tuán)體賠償請(qǐng)求訴訟，其既判力的主觀范圍則擴(kuò)及所有授權(quán)的團(tuán)體成員。對(duì)集團(tuán)訴訟來(lái)說(shuō)，其既判力的主觀范圍則涉及所有的集團(tuán)成員，而無(wú)論訴訟的結(jié)果如何。

（6）二者的適用范圍不同。團(tuán)體訴訟的適用范圍是有限的，僅在法律有明文規(guī)定之時(shí)方予適用；而集團(tuán)訴訟，則只要一方人數(shù)眾多，均可以適用。

由上可見(jiàn)，團(tuán)體訴訟和集團(tuán)訴訟看上去都屬于集合型訴訟，但卻是一個(gè)屬于單一型訴訟，另一個(gè)屬于復(fù)合型訴訟，由此所帶來(lái)的程序安排形成了截然的區(qū)別。團(tuán)體訴訟的特殊之點(diǎn)集中表現(xiàn)在訴訟開(kāi)始之初，法院對(duì)當(dāng)事人的身份進(jìn)行認(rèn)定之時(shí)；一旦團(tuán)體訴訟的當(dāng)事人身份獲得了認(rèn)定，則此后的訴訟程序與一般的訴訟程序完全相同，別無(wú)特殊之處。集團(tuán)訴訟則是多數(shù)訴訟的結(jié)合體，涉及到集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)系和集團(tuán)外部的關(guān)系，涉及到集團(tuán)的共性問(wèn)題，也涉及到集團(tuán)的個(gè)性問(wèn)題，在訴訟的全部過(guò)程中，每一個(gè)環(huán)節(jié)均有其特殊性。因此，立法上對(duì)集團(tuán)訴訟的技術(shù)性要求較高，而對(duì)團(tuán)體訴訟的立法則相對(duì)簡(jiǎn)單。

至于團(tuán)體訴訟與我國(guó)代表人訴訟、日本的選定當(dāng)事人訴訟等等訴訟形式的區(qū)別，其分析框架基本上等同于上述與集團(tuán)訴訟的界分，這里略而不論。

二、團(tuán)體訴訟的制度優(yōu)勢(shì)

在構(gòu)建團(tuán)體訴訟制度的問(wèn)題上，有一個(gè)問(wèn)題首先必須得到有力的論證，這就是，團(tuán)體訴訟制度在立法和司法上有何獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)呢？這也是團(tuán)體訴訟制度的立法目的問(wèn)題，由此表征著團(tuán)體訴訟制度的功能；也即，通過(guò)團(tuán)體訴訟，能夠給我們帶來(lái)何種制度性利益呢？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)直接關(guān)系到團(tuán)體訴訟制度的立法模式及程序安排問(wèn)題。是限制團(tuán)體訴訟的運(yùn)用還是擴(kuò)大對(duì)它的運(yùn)用范圍？對(duì)此問(wèn)題的科學(xué)回答，需要對(duì)團(tuán)體訴訟制度的立法目的有一個(gè)明確的認(rèn)知。

（一）社會(huì)公益：團(tuán)體訴訟制度的本質(zhì)目的

如前所述，團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體一般是公益團(tuán)體，維護(hù)公共利益是這些團(tuán)體的法定使命。德國(guó)制定團(tuán)體訴訟制度的目的，是為了保障自由經(jīng)濟(jì)制度的正常發(fā)展，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，避免市場(chǎng)被不法壟斷或獨(dú)占，防止同行業(yè)的企業(yè)之間進(jìn)行惡性競(jìng)爭(zhēng)。因此，德國(guó)的團(tuán)體訴訟制度最早基本上都規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法上，如《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》（UWG）、《普通交易約款法》（AGBG）、《販賣(mài)折扣法》（RABATTG）、《販賣(mài)附獎(jiǎng)法》（ZUGABEVO）、《發(fā)明專利法》（PATG）、《新型專利法》（GEBMG）、《商標(biāo)法》（WZG）等等。舉例言之，《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》（UWG）的立法目的在于禁止工商業(yè)者利用違反善良風(fēng)俗或其他不正當(dāng)方法實(shí)施惡性競(jìng)爭(zhēng)的行為。[8]該法規(guī)定：凡違反這些規(guī)定的，有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)利益團(tuán)體以及以公益為目的的消費(fèi)者團(tuán)體法人，均可以提起團(tuán)體訴訟?！敦溬u(mài)折扣法》（RABATFG）的目的在于禁止工商業(yè)者之間利用價(jià)錢(qián)折扣方法實(shí)施惡性競(jìng)爭(zhēng)，因而從該法的第1條到第11條規(guī)定了各種折扣的限制，如果有某工商業(yè)者違反此種限制性規(guī)定，則有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)團(tuán)體便可以提起團(tuán)體訴訟?！敦溬u(mài)附獎(jiǎng)法》（ZUGABEVO）的目的在于禁止從業(yè)者利用獎(jiǎng)品贈(zèng)與的方法實(shí)施惡性競(jìng)爭(zhēng)，在該法的第1條中規(guī)定了各種變相的獎(jiǎng)品贈(zèng)與方法應(yīng)受禁止，第2條便規(guī)定了團(tuán)體訴訟：有權(quán)利能力的公益團(tuán)體可以對(duì)違法的從業(yè)者提起團(tuán)體訴訟?！镀胀ń灰准s款法》（AGBG）的立法目的在于，防止在與多數(shù)人大量訂立相同契約之時(shí)，預(yù)先印就對(duì)訂約人極不公平的統(tǒng)一的契約條款。該法第9條至第11條規(guī)定這些條款的無(wú)效情形，第13條規(guī)定：如果有違反這些規(guī)定者，有三種類型的團(tuán)體可以提起團(tuán)體訴訟，它們是：有權(quán)利能力、其章程目的在于提供消息、接受咨詢保護(hù)消費(fèi)者利益而為工作的團(tuán)體，或者至少有75名自然人為會(huì)員的團(tuán)體；有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)利益的公益團(tuán)體；工商業(yè)公會(huì)或手工業(yè)工會(huì)。[9]由此來(lái)看，團(tuán)體訴訟制度的立法目的是為了維護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序，其運(yùn)作的結(jié)果有時(shí)偏重于懲戒不法行為，有時(shí)偏重于預(yù)防不法行為的可能發(fā)生，而無(wú)論如何，它都不是為了追求案件背后的經(jīng)濟(jì)利益。一般而言，基于公益的目的而提起的團(tuán)體訴訟，即便獲得了某些賠償，也不在團(tuán)體成員間進(jìn)行實(shí)際的分配，而是用來(lái)維護(hù)團(tuán)體的發(fā)展，從而更好地實(shí)現(xiàn)特定團(tuán)體的公益目的。這一點(diǎn)，連集團(tuán)訴訟都自嘆弗如，因?yàn)榧瘓F(tuán)訴訟有時(shí)是為了實(shí)現(xiàn)純粹的私人利益，而公益的實(shí)現(xiàn)即便在客觀的層面有所體現(xiàn)，也非其直接的追求目標(biāo)。

（二）避免濫訴：團(tuán)體訴訟制度的實(shí)踐功效

德國(guó)之所以出現(xiàn)團(tuán)體訴訟，一個(gè)制度性的根本原因便是，德國(guó)沒(méi)有美國(guó)那樣的集團(tuán)訴訟。美國(guó)的集團(tuán)訴訟具有諸多功能，也正是這些強(qiáng)大的功能，使之在訴訟法制度史上獨(dú)樹(shù)一幟，散發(fā)著獨(dú)特的制度魅力；在這種種強(qiáng)勢(shì)功能中，其中有一個(gè)功能格外引人注目，這就是它能夠積微小之力成社會(huì)之力，以對(duì)抗強(qiáng)勢(shì)的企業(yè)行為、政府行為乃至立法行為。這種功能可以說(shuō)是發(fā)動(dòng)群眾的功能。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家異常強(qiáng)勢(shì)，對(duì)社會(huì)生活的方方面面行使著雖說(shuō)不可缺少但往往卻很成問(wèn)題的干預(yù)作用。面對(duì)于此，集團(tuán)訴訟能夠以群眾之力，來(lái)濟(jì)政府之弊。這個(gè)功能是社會(huì)自我救助的功能，也是人民自衛(wèi)的功能，同時(shí)也是社會(huì)民主化發(fā)展的功能。如果缺少這種訴訟機(jī)制，則上述功能便很難實(shí)現(xiàn)。集團(tuán)訴訟正是應(yīng)運(yùn)而生的，在此意義上說(shuō)，集團(tuán)訴訟在美國(guó)這樣的社會(huì)里能夠產(chǎn)生，尤其是在現(xiàn)時(shí)代產(chǎn)生，是有其必然性理由的，這絕對(duì)不是某個(gè)立法者或司法者的突發(fā)奇想。那么，同樣的問(wèn)題也存在于德國(guó)；德國(guó)是如何解決這一問(wèn)題的呢？德國(guó)沒(méi)有采用美國(guó)的集團(tuán)訴訟模式，因?yàn)?，美?guó)式的集團(tuán)訴訟機(jī)制需要有諸多的配套制度加以輔助，否則，這枝美麗的花朵就難以在異國(guó)他鄉(xiāng)結(jié)出豐碩之果。德國(guó)的法學(xué)家正是考慮到了這一層，同時(shí)也有鑒于美國(guó)式的集團(tuán)訴訟機(jī)制所內(nèi)含的種種積弊，故而至今為止，德國(guó)的立法者依然拒絕接受美國(guó)式的集團(tuán)訴訟模式。為濟(jì)其窮，取而代之的乃是團(tuán)體訴訟制度的形成。團(tuán)體訴訟制度在德國(guó)的出現(xiàn)，有其客觀的基礎(chǔ)，因?yàn)榈聡?guó)有較為發(fā)達(dá)的社會(huì)組織系統(tǒng)，也有社會(huì)自治的悠久的歷史傳統(tǒng)。每個(gè)社會(huì)團(tuán)體均負(fù)載著一定的社會(huì)價(jià)值，由社會(huì)團(tuán)體來(lái)實(shí)現(xiàn)和檢閱社會(huì)政策，從而推動(dòng)社會(huì)政策系統(tǒng)的完善，在德國(guó)業(yè)已成為根深蒂固的傳統(tǒng)。因而在美國(guó)由個(gè)人及其組合——集團(tuán)訴訟來(lái)完成的功能和社會(huì)事項(xiàng)，在德國(guó)便很自然地交付給密布于社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的社會(huì)團(tuán)體來(lái)完成。團(tuán)體訴訟完成了集團(tuán)訴訟可以完成的大部分功能，尤其在公益捍衛(wèi)方面，其功能的完成在一定意義上乃有過(guò)之無(wú)不及。這是一方面；另一方面，團(tuán)體訴訟也可以很好地克服集團(tuán)訴訟的流弊，其中最為嚴(yán)重的一個(gè)流弊乃是集團(tuán)訴權(quán)的濫用。集團(tuán)訴訟有著多方面的激勵(lì)機(jī)制，比如在實(shí)體法上有大量的懲罰性賠償?shù)臈l款、在程序法上有訴訟費(fèi)用、費(fèi)用的勝訴酬金乃至勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度，此外還有修改“美國(guó)規(guī)則”的律師費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付制度。這些過(guò)頭的激勵(lì)機(jī)制導(dǎo)致了集團(tuán)訴訟制度的濫用，以至于影響了經(jīng)濟(jì)實(shí)體的正常發(fā)展，損及了法人組織的競(jìng)爭(zhēng)能力。有鑒于此，美國(guó)立法界和司法界頻頻出現(xiàn)反彈集團(tuán)訴訟制度的聲音。在德國(guó)，這個(gè)弊端被有效地防止住了，因?yàn)閳F(tuán)體訴訟并不是遍地開(kāi)花的，能夠提起團(tuán)體訴訟的社會(huì)團(tuán)體是有限的，而且必須事先經(jīng)過(guò)立法者的認(rèn)同，甚至要在營(yíng)業(yè)章程上有特殊的記載和認(rèn)可，有的甚至要獲得有關(guān)部門(mén)的具體批準(zhǔn)，這就極大地預(yù)防了團(tuán)體訴訟制度的濫用。與此同時(shí)，團(tuán)體訴訟所能夠提出的救濟(jì)形式往往是務(wù)虛的，比如說(shuō)，停止侵害、排除妨礙、消除污染源、取消合同中的標(biāo)準(zhǔn)條款等等，而不是務(wù)實(shí)的，也就是說(shuō)，通過(guò)團(tuán)體訴訟一般不能得到現(xiàn)實(shí)的實(shí)惠，比如經(jīng)濟(jì)賠償、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等等，因而團(tuán)體訴訟的現(xiàn)實(shí)動(dòng)力較之集團(tuán)訴訟相對(duì)較弱；團(tuán)體訴訟程序通常都是團(tuán)體本身基于高尚的情操，為著社會(huì)的公益而義無(wú)反顧地提起的。相對(duì)而言，團(tuán)體訴訟是一個(gè)相對(duì)于集團(tuán)訴訟更為崇高的訴訟機(jī)制。實(shí)體法等其他方面的激勵(lì)機(jī)制也顯然不如美國(guó)，因而團(tuán)體訴訟能夠有效地避免濫訴；恰恰相反，團(tuán)體訴訟所面臨的問(wèn)題或困境卻在于其啟動(dòng)機(jī)制的內(nèi)在動(dòng)力不夠充分?？梢?jiàn)，德國(guó)的團(tuán)體訴訟制度有著美國(guó)集團(tuán)訴訟所不具備的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)；正是這些獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的存在，成了德國(guó)形成團(tuán)體訴訟制度并同時(shí)排斥集團(tuán)訴訟制度的直接原因。

（三）配合行動(dòng)：團(tuán)體訴訟制度的邊際效應(yīng)

團(tuán)體訴訟制度可以有效地配合政府的執(zhí)法行動(dòng)，并同時(shí)與其他執(zhí)法機(jī)制協(xié)調(diào)合作。團(tuán)體訴訟中的“團(tuán)體”被稱為“非政府組織”（non-governmentorganization，簡(jiǎn)稱“NGO”），又稱為“非營(yíng)利組織”、“公益組織”、“民間非營(yíng)利組織”等等。[10]成為非政府組織的理論根據(jù)的有三種主要的學(xué)說(shuō)，這就是：市場(chǎng)失靈與政府失靈理論、契約失靈理論和第三者政府理論。[11]史密斯將民間非營(yíng)利組織的功能歸納為：提供社會(huì)創(chuàng)新的實(shí)驗(yàn)場(chǎng)所；彌補(bǔ)社會(huì)道德的不足；提供娛樂(lè)的場(chǎng)所；提高社會(huì)整合的水準(zhǔn)；社會(huì)緩沖的作用；提倡志愿精神；為個(gè)人潛能的發(fā)揮提供機(jī)會(huì)；監(jiān)督社會(huì)整體結(jié)構(gòu)的發(fā)展；對(duì)經(jīng)濟(jì)體系的支持；為社會(huì)發(fā)展儲(chǔ)備能量。[12]美國(guó)著名學(xué)者萊斯特．薩拉蒙指出，非政府組織有六大特征：（1）正規(guī)性。有一定的組織機(jī)構(gòu)；（2）私立性。從組織機(jī)構(gòu)上分離于政府；（3）非利潤(rùn)分配性。不是為了其擁有者積累利潤(rùn)；（4）自我治理性。能控制自己的活動(dòng)；（5）志愿性。無(wú)論是實(shí)際開(kāi)展活動(dòng)還是在管理組織的事物中具有顯著程度的志愿參與；（6）公共利益性。服務(wù)于某些公共目的和為公眾奉獻(xiàn)。[13]可見(jiàn)，非營(yíng)利組織介于民眾和國(guó)家之間，是一種中間型組織，一定意義上說(shuō)，非營(yíng)利組織具有準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)的效能。尤其是，非營(yíng)利組織是一個(gè)可控的組織，其公益目的首先在立法中得到確認(rèn)，在具體運(yùn)作過(guò)程中，政府還始終對(duì)它的運(yùn)作實(shí)施監(jiān)督、調(diào)控，同時(shí)給予有力的支持。非營(yíng)利組織的這一身份性特征，使它兩邊都能討好，民眾擁戴它，政府也支持它。在執(zhí)法方面，如環(huán)境保護(hù)法的執(zhí)行和實(shí)施，政府認(rèn)為沒(méi)有必要親自介入的事項(xiàng)，可以放手讓非政府組織去協(xié)調(diào)、管理和處置，甚至在必要時(shí)提起團(tuán)體訴訟，以獲得司法解決。通過(guò)司法解決行政機(jī)構(gòu)職能范圍內(nèi)的事項(xiàng)，經(jīng)由非政府組織的團(tuán)體訴訟是最佳選擇。這也是政府執(zhí)法部門(mén)將某些棘手事情的處理交由司法解決的最好渠道。由此來(lái)看，團(tuán)體訴訟可以有效地配合政府的執(zhí)法行動(dòng)，在政府執(zhí)法和司法執(zhí)法之間起著必不可少的橋梁作用，同時(shí)也可以緩和行政執(zhí)法和司法執(zhí)法之間的沖突和矛盾，在團(tuán)體訴訟中，將政府的意見(jiàn)以適當(dāng)?shù)男问奖硎龀鰜?lái)，從而成為司法裁判的有機(jī)內(nèi)容。因此，不難看出，團(tuán)體訴訟有助于配合政府的執(zhí)法行動(dòng)，宣傳政府的執(zhí)法政策，緩解政府的執(zhí)法壓力，甚至為政府執(zhí)法解困。

（四）政治參與：團(tuán)體訴訟制度的延伸功能

與此同時(shí)，團(tuán)體訴訟還有利于與其他執(zhí)法機(jī)制形成相輔相成的配合關(guān)系。比如說(shuō)，團(tuán)體訴訟的存在有助于敦促執(zhí)法中的私人行動(dòng)，促使該提起訴訟的個(gè)人能夠順暢地啟動(dòng)訴訟機(jī)制，并給予獨(dú)特視角下的支持，體現(xiàn)出民事訴訟法所規(guī)定的支持起訴原則的功效。同時(shí)，對(duì)行政訴訟尤其是行政公益訴訟的運(yùn)用不足，也可以起到彌補(bǔ)作用。公共利益的其他執(zhí)法機(jī)制，如調(diào)解、仲裁等，團(tuán)體訴訟的客觀存在，也能有助于這些社會(huì)救濟(jì)手段的正?；\(yùn)用，并由此產(chǎn)生理想化的解紛效果。此外，在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的制度迄今為止尚未建立，在此制度空白階段，團(tuán)體訴訟制度的先行有助于催化檢察監(jiān)督制度的全面完善。

三、團(tuán)體訴訟的制度劣勢(shì)

團(tuán)體訴訟制度的優(yōu)勢(shì)已如上述，正是這些獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的存在，使團(tuán)體訴訟制度得以在大陸法國(guó)家長(zhǎng)期存在，并且有向英美國(guó)家發(fā)展蔓延的趨勢(shì)；事實(shí)上，在英美國(guó)家，團(tuán)體訴訟制度也或多或少地存在著，這些現(xiàn)象都印證著團(tuán)體訴訟制度的生命價(jià)值。然而，另一方面又不能不同時(shí)看到，團(tuán)體訴訟制度在顯示其優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也難以掩飾地暴露出了它的制度性劣勢(shì)，主要表現(xiàn)在：

（一）行政干預(yù)：影響了團(tuán)體訴訟的自治性功能

團(tuán)體訴訟是由特定團(tuán)體提起的民事訴訟，按理來(lái)說(shuō)，團(tuán)體提起訴訟由團(tuán)體自己決定，這是“不告不理”原則的應(yīng)然含義。然而團(tuán)體在提起訴訟之時(shí)，有時(shí)甚至往往會(huì)受到行政的干預(yù)。非營(yíng)利組織在設(shè)立、組織、經(jīng)費(fèi)和運(yùn)作方面，都是獨(dú)立于政府的，以此來(lái)避免政府對(duì)其執(zhí)法性公益活動(dòng)的不當(dāng)影響，這原本是團(tuán)體訴訟的一大優(yōu)勢(shì)和基本特質(zhì)；然而，這樣一種愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。尤其在非營(yíng)利組織的草創(chuàng)階段，其情形更是如此。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，當(dāng)前中國(guó)非營(yíng)利組織存在的問(wèn)題之一就是“缺乏自治”。因?yàn)?，中?guó)相當(dāng)一部分非營(yíng)利性組織是通過(guò)獲取自上而下的資源建立和發(fā)展起來(lái)的，它們或者由各級(jí)黨政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變過(guò)來(lái)，或者由原黨政官員及與黨政關(guān)系密切的知名人士所創(chuàng)辦。這些組織，不僅其主要的資源來(lái)源于黨政機(jī)關(guān)，而且在觀念上、組織上、職能上、活動(dòng)方式上、管理體制上等各個(gè)方面，都嚴(yán)重依賴于政府，甚至依然作為政府的附屬機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用。即使民間自發(fā)建立的非營(yíng)利組織，由于要掛靠在業(yè)務(wù)主管單位上，也會(huì)受到政府各方面的限制和干涉。[14]有一種觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，團(tuán)體提起訴訟要取得政府部門(mén)或者上級(jí)主管單位的批準(zhǔn)或同意。這對(duì)團(tuán)體訴訟的功能發(fā)揮顯然是一種制約，而不能像集團(tuán)訴訟那樣，完全按照起訴者的自由判斷行事。

這是對(duì)非營(yíng)利組織的訴訟行為的干預(yù)困境；此外，在提起訴訟的條件保障以及信息獲取方面，團(tuán)體訴訟也面臨著政府消極不配合的難題。我們舉韓國(guó)為例。韓國(guó)于1994年9月成立的最為著名的非營(yíng)利性組織“參與民主人民聯(lián)盟”（People’sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）。該組織的行動(dòng)很少受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的幫助。在上市公司重大丑聞爆發(fā)并受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查以后，PSPD索取政府調(diào)查報(bào)告的努力幾乎從未成功，這為該組織向法院提起針對(duì)丑聞公司的訴訟平添了許多麻煩。此外，PSPD每年向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出的政策建議、制度檢討意見(jiàn)，也很少得到政府的積極回應(yīng)。如今，PSPD要爭(zhēng)取政府的支持，不得不寄希望于法律的修改，而這種修改目前看來(lái)還是遙遙無(wú)期。[15]這種觀點(diǎn)繼續(xù)分析道：PSPD與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間緊張關(guān)系的原因可能在于兩者之間的角色沖突。隨著1997年金融危機(jī)爆發(fā)以后公司丑聞陸續(xù)曝光，社會(huì)對(duì)于韓國(guó)監(jiān)管當(dāng)局的怨言日益增加，而PSPD的身份決定它不僅是“揭蓋者”和“麻煩制造者”，而且本身就對(duì)金融監(jiān)管當(dāng)局頗多微辭。在韓國(guó)監(jiān)管當(dāng)局眼中，PSPD是對(duì)監(jiān)管者權(quán)威的挑戰(zhàn)，PSPD的成功即意味著監(jiān)管當(dāng)局的失職。在這種情況下，PSPD要和監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立互助、協(xié)調(diào)的關(guān)系已然十分困難。[16]由此來(lái)看，特定團(tuán)體要提起團(tuán)體訴訟，以希望實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo)，實(shí)際上有一點(diǎn)理想化色彩，其現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)并不是十分牢固。

（二）目標(biāo)偏離：作為公益的團(tuán)體卻追逐了私利

如前所述，團(tuán)體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，它與集團(tuán)訴訟相比較所優(yōu)勝之處，乃在于集團(tuán)訴訟有時(shí)可以服務(wù)于私人利益，其服務(wù)于私人利益乃是天經(jīng)地義的，不會(huì)因此而受到責(zé)備。但是團(tuán)體訴訟卻應(yīng)當(dāng)完全地臣服于公益的目標(biāo)，而不可以此謀取私利，即便在其接受委托行使損害賠償權(quán)之時(shí)，其也應(yīng)當(dāng)將公益的維護(hù)放在優(yōu)先的位置。然而在司法實(shí)踐中，團(tuán)體訴訟卻可能被利用來(lái)謀取私利，其具體表現(xiàn)乃是：（1）被執(zhí)法機(jī)構(gòu)所收買(mǎi)，使之怠于執(zhí)法（提起團(tuán)體訴訟）的行動(dòng)。如前所述，公益團(tuán)體在執(zhí)法中，往往形成與行政機(jī)構(gòu)的尖銳矛盾。其執(zhí)法的成功，會(huì)導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)受到負(fù)面的評(píng)價(jià)。為此，通常會(huì)出現(xiàn)的情形是，或者公益團(tuán)體在諸多必要的方面受制于政府機(jī)構(gòu)，從而難以發(fā)動(dòng)團(tuán)體訴訟，即便發(fā)動(dòng)了團(tuán)體訴訟也要遭受敗訴裁判；或者，政府機(jī)構(gòu)會(huì)竭盡全力，采用各種優(yōu)惠乃至利誘的手段，說(shuō)服或者致使公益團(tuán)體最終打消提起團(tuán)體訴訟的念頭。這是在公益團(tuán)體與政府機(jī)構(gòu)在執(zhí)法利益上出現(xiàn)矛盾時(shí)的一種私利化選擇，這種私利當(dāng)然是團(tuán)體機(jī)構(gòu)工作人員的私利，犧牲的卻是團(tuán)體背后的成員的共同利益，甚至是更大范圍內(nèi)的公共利益。（2）被潛在的被告當(dāng)事人所收買(mǎi)，從而使業(yè)已醞釀的團(tuán)體訴訟胎死腹中。團(tuán)體訴訟由于本質(zhì)上屬于公益訴訟，因而其所能夠產(chǎn)生的道義力量極強(qiáng)，訴訟的公開(kāi)度較高，通常屬于影響性訴訟，被告對(duì)于此類訴訟會(huì)產(chǎn)生本能的恐懼，尤其是，這種訴訟一旦成功發(fā)動(dòng)，被告方的敗局基本已定。為了防止這種不利結(jié)果的發(fā)生，潛在的被告人會(huì)在此前千方百計(jì)乃至不擇手段，收買(mǎi)公益團(tuán)體的影響性人物，從而使團(tuán)體訴訟的路程變得格外艱難，甚至于根本就不可能化為現(xiàn)實(shí)。這也是一種團(tuán)體訴訟的私益化表征，從而也是公益目標(biāo)的淪喪和迷失。團(tuán)體訴訟的這種公益目標(biāo)的異化現(xiàn)象，對(duì)團(tuán)體訴訟機(jī)制的作用發(fā)揮乃至制度性生存都是一個(gè)實(shí)實(shí)在在甚至是無(wú)時(shí)不有的威脅，也是團(tuán)體訴訟的脆弱之處。除上述兩種典型的團(tuán)體訴訟目標(biāo)偏離的現(xiàn)象外，還可以設(shè)想有其他的種種形態(tài)，比如說(shuō)，團(tuán)體訴訟的成員主動(dòng)尋租，或者在訴訟過(guò)程中，團(tuán)體成員內(nèi)訌等等，也可以說(shuō)都是團(tuán)體訴訟公益目標(biāo)私人化的表現(xiàn)形式。

造成團(tuán)體訴訟公益目標(biāo)私人化演變的原因是多個(gè)方面的，既有內(nèi)部原因也有外部原因，但主要是內(nèi)部原因，具體表現(xiàn)在：

（1）內(nèi)部治理處在困境中。希望借助非營(yíng)利組織來(lái)幫助提高公司的治理水平，首先要確保該種組織內(nèi)部的治理達(dá)到基本水準(zhǔn)。但由于非營(yíng)利組織的本質(zhì)特征，其先天就具有嚴(yán)重的人問(wèn)題（agencyproblems）。正如有的學(xué)者所洞察的那樣，非營(yíng)利組織所有人不明確；他們的投票權(quán)或者尚有爭(zhēng)議或者根本就不存在；公益目標(biāo)模糊不清，或至少難以量化；剩余索取權(quán)人無(wú)法實(shí)施有效監(jiān)督或者并無(wú)意愿進(jìn)行監(jiān)督；沒(méi)有公司的控制權(quán)市場(chǎng)；沒(méi)有權(quán)的爭(zhēng)奪；沒(méi)有股東的代表訴訟；也極少有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。[17]內(nèi)部治理難以達(dá)到理想的水平可能成為非營(yíng)利組織的致命缺陷，由于缺乏治理措施，可能導(dǎo)致該種組織偏離公益目標(biāo)，轉(zhuǎn)而尋求經(jīng)濟(jì)利益，甚至可能被執(zhí)法目標(biāo)所收買(mǎi)，最終導(dǎo)致其信譽(yù)遭受廣泛質(zhì)疑，執(zhí)法活動(dòng)的可信度也遭遇重大挫折。[18]

（2）缺乏有效的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。公益團(tuán)體的作用發(fā)揮也離不開(kāi)外部的或社會(huì)的監(jiān)督機(jī)制，然而對(duì)公益團(tuán)體的外部監(jiān)督機(jī)制卻始終難以真正形成。舉我國(guó)為例。我國(guó)目前監(jiān)督管理非營(yíng)利組織的體制有雙重：一是登記機(jī)關(guān)的監(jiān)督，二是業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督。資產(chǎn)來(lái)源屬于國(guó)家資助或者社會(huì)捐贈(zèng)、資助的，還要接受審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。但事實(shí)上，盡管年檢工作消耗大量的時(shí)間和精力，面對(duì)成千上萬(wàn)各式各樣的非營(yíng)利組織，有限的管理人員很難通過(guò)年檢真正達(dá)到對(duì)非營(yíng)利組織的有效監(jiān)督。這樣做不僅成本很高，而且假借公益之名謀取私利的組織往往并不能被發(fā)現(xiàn)。因?yàn)閮H憑年檢報(bào)表是不足以判斷非營(yíng)利組織的非營(yíng)利性和對(duì)之實(shí)行監(jiān)督的。從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，社會(huì)監(jiān)督是一個(gè)不可替代的機(jī)制。社會(huì)監(jiān)督機(jī)制的首要原則是公開(kāi)。非營(yíng)利組織必須向社會(huì)公眾公開(kāi)其財(cái)務(wù)、活動(dòng)、管理等方面的信息，包括被動(dòng)公開(kāi)和主動(dòng)公開(kāi)兩種形式。[19]但是，非營(yíng)利組織的這種公開(kāi)性程度是極低的，即便公開(kāi)了，也難以實(shí)施有效的監(jiān)督，或者說(shuō)，外部監(jiān)督的動(dòng)力機(jī)制不足的現(xiàn)狀是難以改變的。

可見(jiàn)，公益團(tuán)體在市民社會(huì)中的產(chǎn)生、存在和發(fā)展是需要一個(gè)過(guò)程的，它從不成熟到成熟、從行動(dòng)的不自覺(jué)到行動(dòng)的自覺(jué)、從私益的誘惑到公益的崇尚，確乎需要一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過(guò)程。團(tuán)體訴訟制度的發(fā)展乃是與這個(gè)過(guò)程相伴隨的；不能將成熟的團(tuán)體訴訟寄望于建立在不成熟的或者粗糙的公益團(tuán)體形態(tài)之上。由此來(lái)看，發(fā)展和推動(dòng)團(tuán)體的公益訴訟的過(guò)程，實(shí)質(zhì)上就是發(fā)展和推動(dòng)訴訟的公益團(tuán)體的過(guò)程。惟有公益團(tuán)體的發(fā)展臻于一定程度上的完善狀態(tài)，團(tuán)體訴訟的公益目標(biāo)才能被始終保持在其應(yīng)然的軌道上，而不至有所溢出乃至異化，從而為純粹的或者半純粹的私人利益所侵占。

（三）激勵(lì)匱乏：團(tuán)體訴訟的動(dòng)力困境

眾所周知，提起訴訟是需要有動(dòng)力機(jī)制的，否則訴訟程序就沒(méi)有被啟動(dòng)的可能與必要。在執(zhí)法的私人行動(dòng)中，這個(gè)動(dòng)力機(jī)制的問(wèn)題是被宣布為早已獲得了解決的，因?yàn)樵V訟的有形和無(wú)形的有利結(jié)果完全歸屬于個(gè)人或者訴訟的發(fā)動(dòng)者，這就在根本上解決了私人訴訟的動(dòng)力機(jī)制問(wèn)題。如果說(shuō)執(zhí)法的私人行動(dòng)有動(dòng)力困境的話，那也局限在所謂的公益訴訟上，此外還有諸如股東派生訴訟之類的訴訟形態(tài)上；但那是另一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗鼈円巡患內(nèi)皇撬揭嬖V訟的問(wèn)題了。[20]訴訟動(dòng)力機(jī)制常常成為問(wèn)題的訴訟領(lǐng)域乃是集合性的訴訟形態(tài)，如集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、選定當(dāng)事人訴訟等等。集團(tuán)訴訟和選定當(dāng)事人訴訟在動(dòng)力機(jī)制上已經(jīng)獲得了較好解決。選定當(dāng)事人本身就是當(dāng)事人，訴訟的結(jié)果與之有緊密關(guān)系，因而訴訟的動(dòng)力不成問(wèn)題。集團(tuán)訴訟從理論上說(shuō)也面臨著訴訟動(dòng)力困境問(wèn)題，因?yàn)榇砣税l(fā)動(dòng)訴訟程序和實(shí)施訴訟行為是需要付出代價(jià)的，而訴訟的收益又不完全歸屬于他，甚至他從訴訟中所得的收益僅僅是很少一部分。然而，訴訟動(dòng)力困境問(wèn)題是可以通過(guò)立法機(jī)制的完善來(lái)化解的。集團(tuán)訴訟的動(dòng)力機(jī)制就是通過(guò)諸如懲罰性賠償條款、勝訴取酬制以及訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移制度等等的運(yùn)用，而獲得圓滿地解決的，甚至立法已然矯枉過(guò)正，造成了激勵(lì)機(jī)制的相反面狀態(tài)——激勵(lì)過(guò)度了，乃至訴訟濫用已成為嚴(yán)重問(wèn)題。

與之有所不同，團(tuán)體訴訟的激勵(lì)機(jī)制問(wèn)題始終未能獲得圓滿解決，其中的原因主要有：

（1）非營(yíng)利組織自身的理念匱乏。理念或使命是非營(yíng)利組織存在和發(fā)展的靈魂。著名的管理學(xué)大師德魯克認(rèn)為：非營(yíng)利組織是使命感、責(zé)任感最強(qiáng)的組織，它們以“點(diǎn)化人類”和“改變社會(huì)大眾”為目的，“以使命為先”，沒(méi)有理念就沒(méi)有非營(yíng)利組織。當(dāng)前中國(guó)非營(yíng)利組織存在的諸多問(wèn)題，除有一定客觀因素外，都與非營(yíng)利組織自身的動(dòng)力不足、定位不明確有很大關(guān)系，根本在于缺乏理念和使命感。換而言之，中國(guó)非營(yíng)利組織的真正困難，并不在于缺乏資金、人才、管理和專業(yè)技術(shù)，甚至不在于外部環(huán)境的好壞，而在于缺乏明確的理念和強(qiáng)烈的使命感，這使得它們難有拔地而起的能動(dòng)性、創(chuàng)新性和艱苦創(chuàng)業(yè)的自覺(jué)性，并從而帶來(lái)被動(dòng)、盲目、短視、缺乏堅(jiān)忍不拔的精神和動(dòng)力不足，使組織發(fā)展難有后勁。[21]

（2）經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制的嚴(yán)重匱乏。理念和精神固然是重要的，甚至可以將它們視為公益團(tuán)體的內(nèi)在生命，也可以將之看作為公益團(tuán)體的本質(zhì)特征；然而心理學(xué)研究、社會(huì)學(xué)研究尤其是司法的實(shí)踐雄辯地告訴我們，公益團(tuán)體的存在和運(yùn)作不能不考慮它的激勵(lì)機(jī)制，這個(gè)激勵(lì)機(jī)制不能僅僅停留在精神的層面上，同時(shí)甚至更為重要的要體現(xiàn)在物質(zhì)層面上。缺乏物資層面的激勵(lì)機(jī)制，輕者會(huì)軟化其提起訴訟實(shí)施訴訟的動(dòng)因，使團(tuán)體訴訟步履維艱，行程困難；重者甚至?xí)救∠鎴F(tuán)體存在本身，因?yàn)榧?lì)機(jī)制也包含著成本機(jī)制。不能奢望某個(gè)高尚人士會(huì)自己貼錢(qián)提起團(tuán)體公益訴訟，即便有也不屬于常態(tài)。舉我國(guó)立法為例。目前我國(guó)立法尚未就團(tuán)體公益訴訟的激勵(lì)機(jī)制做好準(zhǔn)備，具體包括：其一，缺乏充分的賠償救濟(jì)手段。團(tuán)體訴訟固然以提起不作為的給付之訴為主，但立法上也應(yīng)當(dāng)給損害賠償?shù)膱F(tuán)體訴訟留出足夠的空間。因?yàn)椋@樣做雖然增加了程序的復(fù)雜性，但通過(guò)一個(gè)團(tuán)體訴訟解決眾多的賠償請(qǐng)求事項(xiàng)，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)之道。尤其是，這種訴訟樣式除了給團(tuán)體成員帶來(lái)了訴訟上的便利、節(jié)省了訴訟中的成本支出外，還可以設(shè)定一個(gè)制度，使提起訴訟的團(tuán)體獲得一定比例的提成，形成團(tuán)體的公益基金，服務(wù)于團(tuán)體本身的發(fā)展壯大，同時(shí)也有助于公益團(tuán)體將來(lái)的訴訟努力，從而形成良性循環(huán)。其二，缺乏訴訟獎(jiǎng)勵(lì)制度。對(duì)于團(tuán)體訴訟的積極推動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)比例的獎(jiǎng)勵(lì)。這樣，團(tuán)體的成員便有尋找案源、提供案件線索的積極性和內(nèi)在動(dòng)因了。其三，缺乏訴訟費(fèi)用的減免制度。訴訟費(fèi)用減免制度的適用范圍較為狹窄，其適用的依據(jù)主要是提訴主體的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，而一般不考慮提訴主體的法律屬性以及所提訴訟的法律性質(zhì)。這樣的話，對(duì)團(tuán)體訴訟無(wú)論勝敗結(jié)果如何，能否適用訴訟費(fèi)用的救助制度，就成為問(wèn)題。其四，缺乏律師費(fèi)用的轉(zhuǎn)移支付制度。我國(guó)實(shí)行律師費(fèi)用的自我負(fù)擔(dān)制，無(wú)論當(dāng)事人所獲得的訴訟結(jié)果如何，他們都是各自律師費(fèi)用各自負(fù)擔(dān)。這樣的話，團(tuán)體提起訴訟無(wú)論勝敗，都要承受高昂的律師費(fèi)用。這對(duì)本來(lái)就不以營(yíng)利為目的公益團(tuán)體來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一個(gè)難以接受的負(fù)擔(dān)，甚至根本就負(fù)擔(dān)不起。既然如此，公益團(tuán)體又為了什么而提起訴訟呢？?jī)H依賴精神的支持是不可靠的。因此，一如集團(tuán)訴訟有集體行動(dòng)的困境，團(tuán)體訴訟則也有團(tuán)體行動(dòng)的困境，這些困境是相應(yīng)訴訟制度是否具有實(shí)效性的根本性障礙；如果立法僅規(guī)定團(tuán)體訴訟制度，而不同時(shí)化解這些現(xiàn)實(shí)困境，則無(wú)異于從前門(mén)導(dǎo)人了團(tuán)體訴訟，又從后門(mén)將它放跑了。

結(jié)語(yǔ)

如前所述，團(tuán)體訴訟最早產(chǎn)生于德國(guó)，而且僅僅局限于兩個(gè)領(lǐng)域的公益訴訟，一是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟，另一是消費(fèi)者保護(hù)訴訟。英國(guó)則擴(kuò)及到“平等機(jī)會(huì)委員會(huì)”和“種族平等委員會(huì)”提起的訴訟。[22]法國(guó)作為群體性權(quán)利保護(hù)的先驅(qū)在1884年即確立了團(tuán)體訴訟制度。[23]希臘在1914年的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中引入了團(tuán)體訴訟制度，并在1994年的消費(fèi)者保護(hù)法改革中對(duì)團(tuán)體訴訟進(jìn)行了重大修改，賦予了消費(fèi)者團(tuán)體損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也即，消費(fèi)者團(tuán)體據(jù)此可以提起損害賠償責(zé)任的團(tuán)體訴訟。[24]近年來(lái)，團(tuán)體訴訟制度在歐洲大陸得到了迅速發(fā)展。韓國(guó)和日本發(fā)展出了有影響力的團(tuán)體訴訟制度。[25]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2002年的民事訴訟法修改中，也增設(shè)了團(tuán)體訴訟制度。[26]

通過(guò)上述介紹和評(píng)析，可以得出結(jié)論認(rèn)為，團(tuán)體訴訟具有獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)，在全世界范圍內(nèi)，它正呈現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展勢(shì)頭，具有旺盛的生命力。我國(guó)應(yīng)當(dāng)修改民事訴訟法的規(guī)定，導(dǎo)入團(tuán)體訴訟制度，同時(shí)完善立法上的配套規(guī)定，以克服其制度性弊端，發(fā)揮該制度所具有的最大化功能，從而完善我國(guó)的復(fù)雜當(dāng)事人制度體系和集合型訴訟機(jī)制。筆者的構(gòu)想是，在我國(guó)實(shí)行多數(shù)當(dāng)事人訴訟制度的三元機(jī)制：一是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨(dú)立的選定當(dāng)事人制度，在人數(shù)眾多且固定的情形下，采用該一制度；二是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨(dú)立的集團(tuán)訴訟制度，在人數(shù)眾多且不明確的情形下，采用該一制度；三是增設(shè)團(tuán)體訴訟制度，在立法有明確規(guī)定時(shí)，授權(quán)特定的公益團(tuán)體提起訴訟。這三大復(fù)雜的當(dāng)事人制度，在制度的構(gòu)成、適用的范圍和條件以及運(yùn)作的程序上都有明顯的界分，能夠滿足糾紛日趨復(fù)雜化的司法實(shí)踐之需要。

【注釋】

[1]當(dāng)事人制度在內(nèi)涵上的不斷豐富化以及在外延上的不斷擴(kuò)充，是訴訟制度不斷趨于發(fā)達(dá)化的表征，也是訴訟制度的功能擴(kuò)大的表現(xiàn)，現(xiàn)代民事訴訟制度的一個(gè)標(biāo)志性因素，乃是訴訟當(dāng)事人的制度復(fù)合化和類型多元化，與此同時(shí)，民事訴訟程序也出現(xiàn)了空前的繁復(fù)特征，一個(gè)原本不斷趨于簡(jiǎn)化的訴訟程序制度因?yàn)楫?dāng)事人制度的多樣化特征而復(fù)歸于復(fù)雜化。

[2]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第380頁(yè)。

[3]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，第110頁(yè)。

[4]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，第110頁(yè)。

[5]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第258頁(yè)

[6]（臺(tái)）陳榮宗：《美國(guó)群眾訴訟與西德團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第三十卷第二期。

[7]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第380頁(yè)。

[8]該法第1、3、6、7、8、10、12條規(guī)定了各種所禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

[9]（臺(tái)）陳榮宗：《美國(guó)群眾訴訟與西德團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第30卷第2期。

[10]范麗珠：《民間非營(yíng)利組織的社會(huì)文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第231頁(yè)。

[11]范麗珠：《民間非營(yíng)利組織的社會(huì)文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第232—234頁(yè)。

[12]范麗珠：《民間非營(yíng)利組織的社會(huì)文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第234頁(yè)。

[13]劉世洪、曹茂：《NGO視野下的中國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第318頁(yè)。

[14]王名、賈西津：《中國(guó)非營(yíng)利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第274頁(yè)。

[15]吳風(fēng)云、趙靜梅：《證券市場(chǎng)投資者保護(hù)的韓國(guó)經(jīng)驗(yàn)及啟示》，載《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[16]吳風(fēng)云、趙靜梅：《證券市場(chǎng)投資者保護(hù)的韓國(guó)經(jīng)驗(yàn)及啟示》，載《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[17]轉(zhuǎn)引自湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[18]湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[19]王名、賈西津：《中國(guó)非營(yíng)利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第281—282頁(yè)。

[20]凡是公益訴訟或者帶有公益性質(zhì)的訴訟，都有一個(gè)訴訟動(dòng)力機(jī)制的構(gòu)筑問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的深層依據(jù)在于人性論中。

[21]王名、賈西津：《中國(guó)非營(yíng)利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會(huì)變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第277頁(yè)。

[22]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，第110頁(yè)。

[23]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。

[24]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。

[25]韓國(guó)的“參與民主人民聯(lián)盟”（People’sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）成立于1994年9月10日，是韓國(guó)最為著名的非營(yíng)利組織25。該組織有一個(gè)下設(shè)機(jī)構(gòu)“參與經(jīng)濟(jì)委員會(huì)”（ParticipatoryEconomyCommittee，PEC）。該委員會(huì)從：1997年開(kāi)始致力于維護(hù)少數(shù)股東權(quán)益的運(yùn)動(dòng)，以保護(hù)股東權(quán)益，并促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)的透明化。1996年1月8日，日本“股東權(quán)益巡視員”（KabunushiOmbudsman，KO）組織在大阪成立，其性質(zhì)是由律師、會(huì)計(jì)師、學(xué)者、散戶投資者和其他公民組成的非營(yíng)利組織，而且是有史以來(lái)第一個(gè)對(duì)日本的商業(yè)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督的民間組織。參見(jiàn)湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[26]臺(tái)灣于2002年7月17日通過(guò)了《證券投資人暨期貨投資人保護(hù)法》（簡(jiǎn)稱《投資人保護(hù)法》）。該法將所設(shè)立的“保護(hù)機(jī)構(gòu)”（即：財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心，簡(jiǎn)稱“投資人保護(hù)中心”）從證券基金會(huì)中獨(dú)立出來(lái)，其任務(wù)之一就是為投資人提起集體訴訟。此前，臺(tái)灣地區(qū)證券市場(chǎng)多年來(lái)一直存在執(zhí)法不足的問(wèn)題，為克服民事訴訟機(jī)制中可能存在的“集體行動(dòng)困境”，臺(tái)灣于1984年1月發(fā)起成立了“財(cái)團(tuán)法人證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)”，由臺(tái)灣證券交易所、14家專業(yè)證券經(jīng)紀(jì)商及14家銀行兼營(yíng)證券經(jīng)紀(jì)商，自證交證券交易經(jīng)手費(fèi)及手續(xù)費(fèi)收入中依比例提拔基金。臺(tái)灣地區(qū)證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)（臺(tái)灣“證券基金會(huì)”）在每一家上市（上柜）公司中持有1000股股票（即一個(gè)交易單位），使其可以作為每一公司的股東來(lái)行使公益權(quán)。參見(jiàn)《求償成功僅正義食品與還隆電器2件案例》，載臺(tái)灣《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2002年6月3日。