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一、公益訴訟概說

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的快速持續(xù)發(fā)展，整個(gè)社會(huì)生活結(jié)構(gòu)與人文地理環(huán)境——都會(huì)不可避免地發(fā)生重大變化。近些年來，世界范圍內(nèi)的各種有關(guān)公害、災(zāi)難、及消費(fèi)者、投資者權(quán)益保護(hù)問題所引發(fā)的群體性紛爭(zhēng)不斷產(chǎn)生，不論是直接對(duì)人侵害，例如生命、人體健康、財(cái)產(chǎn)的傷害毀損，或是間接對(duì)人侵害，例如居住環(huán)境的污染，都會(huì)因?yàn)樯a(chǎn)技術(shù)的不斷更新及規(guī)模龐大，使受害范圍及程度擴(kuò)大。著名的案例如：美國(guó)三哩島核子污染事件、印度農(nóng)藥廠毒氣外泄事件、日本森永奶粉中毒案、多氯聯(lián)苯中毒案、大阪機(jī)場(chǎng)噪音案、我國(guó)的矽肺案、康泰克藥案、銀廣夏和億安科技等上市公司虛假陳述欺騙股民案等等，不勝枚舉。上述案件，其受害者人數(shù)由數(shù)十人至數(shù)十萬人，造成了嚴(yán)重的社會(huì)問題，亦使傳統(tǒng)的民事訴訟制度受到莫大的沖擊與挑戰(zhàn)。它們的共同特點(diǎn)是：即違法行為具有單一和重復(fù)性，爭(zhēng)點(diǎn)具有共通性。如何合理地解決上述群體性爭(zhēng)議，并將此確定為今后我國(guó)司法審判制度改革的一個(gè)方向，——這就涉及到一種新型的訴訟類型，——即公益訴訟。這種訴訟并非只有一個(gè)原告存在利害關(guān)系，而是以多數(shù)人的共同利害關(guān)系為背景，沒有這個(gè)前提，公益訴訟也就無從談起。[1]

包括集團(tuán)訴訟制度的現(xiàn)代公益訴訟有兩個(gè)特色:

(1)此前的訴訟都是二當(dāng)事人間發(fā)生爭(zhēng)議的二極性訴訟，而公益訴訟則是多數(shù)當(dāng)事人參與形成的多極性訴訟。

(2)公益訴訟的判決并不僅僅是一種對(duì)過去事實(shí)的認(rèn)定，而且是面向?qū)?，從一種如何處理才能合乎正義的觀點(diǎn)出發(fā)作出的判決。

早期的公益訴訟雖大多運(yùn)用于具有歷史背景的人權(quán)案件、種族和性別歧視案件、反托拉斯案件及社會(huì)福利案件等，由于現(xiàn)代憲政制度的推行，社會(huì)民眾的權(quán)利意識(shí)日漸覺醒，加上因大規(guī)模工業(yè)化發(fā)展和資本投資市場(chǎng)的發(fā)達(dá)所引發(fā)的侵害消費(fèi)者、投資者權(quán)益的事件日漸增多，環(huán)境糾紛也不斷涌現(xiàn)，而且具有群體性紛爭(zhēng)的特點(diǎn)。在這些訴訟中，都包含著許多因立法之時(shí)預(yù)料不到的多數(shù)當(dāng)事人參加，致使出現(xiàn)了以原告一人，被告一人為基本型的現(xiàn)行民事訴訟法所不能規(guī)制的問題。從而使公益訴訟制度成為解決這類社會(huì)及法律問題的良方。今日，大量具有相同事實(shí)及法律問題的群體性侵權(quán)損害案件，皆有賴于公益訴訟制度的運(yùn)作，以期使受害者能花費(fèi)最少的時(shí)間、金錢、人力等而獲得最有效的法律救濟(jì)。

在傳統(tǒng)的民事訴訟制度上，為解決多數(shù)當(dāng)事人之群體爭(zhēng)端所設(shè)計(jì)之救濟(jì)方式有二：一為共同訴訟，另一為代表人訴訟。前者規(guī)定于我國(guó)民事訴訟法第五十三條（必要的共同訴訟和普通的共同訴訟），后者規(guī)定于我國(guó)民事訴訟法第五十四條。

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟立法關(guān)于共同訴訟的規(guī)定并不科學(xué)，其缺陷主要表現(xiàn)在它沒有分清共同訴訟與代表人訴訟。共同訴訟與代表人訴訟雖然有共性（如至少有一方當(dāng)事人為復(fù)數(shù)），但是它們?cè)趶?fù)數(shù)當(dāng)事人是否共同進(jìn)行訴訟這一點(diǎn)上應(yīng)當(dāng)有根本的不同。[2]

按照傳統(tǒng)的民事訴訟理論，民事訴訟當(dāng)事人主要是由利益相互沖突對(duì)立的原被告構(gòu)成。一般情況下，原告和被告之間是一對(duì)一的狀態(tài)。因?yàn)?，在許多情況下，實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體就是單一主體對(duì)單一主體的雙方。一旦實(shí)體權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并釀成訴訟時(shí)，就形成了一對(duì)一的訴訟狀態(tài)。然而，復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方或雙方并不是簡(jiǎn)單的單一主體，即使是同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系也往往涉及一方或雙方為多數(shù)的復(fù)合主體。這種涉及多數(shù)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，并進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為訴訟時(shí)，也就形成了訴訟一方或雙方為二人以上的多數(shù)人訴訟，即共同訴訟。[3]因而，共同訴訟，是指在同一訴訟程序中，為復(fù)數(shù)的一方或者多方當(dāng)事人共同進(jìn)行的訴訟。原告是兩人以上的訴訟，稱謂積極的共同訴訟；被告是兩人以上的訴訟，稱為消極的共同訴訟；原告和被告均為兩人以上的訴訟，稱為混合的共同訴訟。按照《民事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，以共同訴訟人之間對(duì)訴訟標(biāo)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。共同訴訟是訴的合并的一種形式，它的意義在于：人民法院通過共同訴訟可以一并徹底解決與本案有關(guān)的人所發(fā)生的糾紛，從而簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用，避免人民法院在同一事件上作出互相矛盾的判決。

我國(guó)傳統(tǒng)理論認(rèn)為，二人以上的一方或雙方當(dāng)事人稱為共同訴訟人。原告為二人以上的稱為共同原告；被告為二人以上的，稱為共同被告。新的觀點(diǎn)認(rèn)為，共同訴訟人是指在同一訴訟程序中處于相同訴訟地位、共同進(jìn)行訴訟的為二人以上的當(dāng)事人。不能將共同訴訟人理解為共同訴訟的當(dāng)事人。共同訴訟中，為復(fù)數(shù)或者單數(shù)的當(dāng)事人均可被稱為共同訴訟當(dāng)事人。簡(jiǎn)言之，共同訴訟人就是共同訴訟中為二人以上的當(dāng)事人。共同訴訟人并不是與原告（包括上訴人）、被告（包括被上訴人）和訴訟第三人之中的一種。與共同訴訟分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟相對(duì)應(yīng)，共同訴訟人也分為必要的共同訴訟人和普通的共同訴訟人。

普通共同訴訟實(shí)質(zhì)上乃獨(dú)立之?dāng)?shù)訴，僅形式上合并提起于同一法院，以圖便于當(dāng)事人辯論和法院裁判而已。按照我國(guó)民事訴訟法第五十三條所確定的原則，普通共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一種類的，人民法院將其合并審理的訴訟。正因?yàn)槠胀ü餐V訟人之間訴訟標(biāo)的是同種類的，所以，共同訴訟人之間就沒有共同的權(quán)利義務(wù)，對(duì)其中一個(gè)訴訟標(biāo)的作出的判決，其效力也不及于普通共同訴訟人之間另外的訴訟標(biāo)的。嚴(yán)格論之，普通共同訴訟實(shí)際上提供法院便利之處較當(dāng)事人為多。惟普通共同訴訟仍有其實(shí)益，亦即在同一訴訟程序所生之利益，例如（1）共同訴訟人中一人在訴訟上之行為及不行為，得作為全辯論意旨之內(nèi)容，而為他共同訴訟人主張事實(shí)之認(rèn)定資料。（2）依證據(jù)共通原則，共同訴訟人中一人所提出之證據(jù)，得作為他共同訴訟人主張事實(shí)之認(rèn)定資料。（3）共同訴訟人中一人所為之抗辯，足以否認(rèn)他方主張之權(quán)利者，與他共同訴訟人之關(guān)系，得加以斟酌。（4）共同訴訟人中之一人，無為他共同訴訟人之證人之能力。

按照訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)本身是共同的，還是形成訴訟的權(quán)利義務(wù)的原因是共同的，可以將必要共同訴訟分為兩種基本類型：權(quán)利義務(wù)共同型必要共同訴訟和原因共同型必要共同訴訟。必要共同訴訟與普通共同訴訟的差異，在于（1）普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同種類的，必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的；（2）普通共同訴訟的有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟請(qǐng)求合成，必要共同訴訟只有一個(gè)訴訟請(qǐng)求；（3）普通共同訴訟是一種可分之訴，必要共同訴訟則是不可分之訴。普通共同訴訟可分別起訴或應(yīng)訴，判決時(shí)應(yīng)分別判決。必要共同訴訟要求一同起訴或應(yīng)訴，判決時(shí)應(yīng)合一判決。在外國(guó)民事訴訟法中，處理必要的共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的原則是，共同訴訟人中一人的行為有利于共同訴訟人的，對(duì)全體共同訴訟人有效；不利于共同訴訟人的，對(duì)全體無效。我國(guó)民事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定：“共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生法律效力。”

依共同訴訟之方式，對(duì)于具有共通爭(zhēng)點(diǎn)之訴訟事件，雖亦具訴訟經(jīng)濟(jì)及判決一致之功能，惟共同訴訟仍須所有當(dāng)事人出庭為訴訟行為，于人數(shù)眾多時(shí)，其無力感即顯現(xiàn)無余。因此，對(duì)于公害、災(zāi)難、及消費(fèi)者訴訟、公司股東訴訟等具有大量被害人之事件，共同訴訟制度不僅力有不及，而且是不切實(shí)際的。因?yàn)槊恳粋€(gè)請(qǐng)求者皆須為同一個(gè)事件實(shí)施訴訟行為，由法院一一審理，必然造成大量時(shí)間、金錢、人力的浪費(fèi)。

另外，對(duì)于那種損害不大的情形，受害者實(shí)施權(quán)利之意愿亦隨之降低，使加害者逍遙法外，難以維系社會(huì)大眾的道德意識(shí)。因此，籍共同訴訟制度解決大量受害人這類現(xiàn)代型訴訟，其功能及范圍終屬有限。

面對(duì)上述被害人人數(shù)眾多的現(xiàn)代型訴訟，我國(guó)民事訴訟法還規(guī)定了代表人訴訟制度(從訴的角度看為代表人訴訟；從當(dāng)事人的角度為訴訟代表人)。訴訟代表人，是指為了便于訴訟，由人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人推舉出來，代表其利益實(shí)施訴訟行為的人。

訴訟代表人制度是我國(guó)民事訴訟法為適應(yīng)民事糾紛群體化這一現(xiàn)實(shí)所建立的一種新的制度。隨著社會(huì)發(fā)展的日益現(xiàn)代化，人們之間的社會(huì)聯(lián)系比過去更加廣泛，沖突的點(diǎn)和面也在增加和拓展，糾紛形態(tài)也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。所謂糾紛的大型化就是特點(diǎn)之一。糾紛的大型化，是指糾紛所涉及的利害關(guān)系人人數(shù)眾多，爭(zhēng)議的數(shù)額大。這些糾紛主要發(fā)生在消費(fèi)服務(wù)領(lǐng)域、資本投資領(lǐng)域、環(huán)境污染領(lǐng)域以及標(biāo)準(zhǔn)合同等領(lǐng)域。這些糾紛一旦納入訴訟解決程序，就會(huì)形成共同訴訟。但所有的利害關(guān)系人都在訴訟中直接實(shí)施訴訟行為，將大大提高訴訟成本，耗費(fèi)更多的時(shí)間和人力。為了適應(yīng)民事糾紛的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)在借鑒了美國(guó)的集團(tuán)訴訟、德國(guó)、日本的選定當(dāng)事人制度的基礎(chǔ)上，于新民事訴訟法中設(shè)立了具有我國(guó)特點(diǎn)的訴訟代表人制度，從而進(jìn)一步發(fā)展和完善了我國(guó)的共同訴訟制度。[4]

訴訟代表人制度以共同訴訟制度為基礎(chǔ)，吸收了訴訟制度的機(jī)能。以共同訴訟制度為基礎(chǔ)，是指訴訟代表人所進(jìn)行的訴訟應(yīng)當(dāng)符合共同訴訟的基本條件，如果所代表的當(dāng)事人不能作為共同訴訟人，也就不能在訴訟中推選代表人代為實(shí)施訴訟行為。按照民事訴訟法規(guī)定的精神，被代表的眾多利害關(guān)系人之間具有共同的利害關(guān)系或者其訴訟標(biāo)的是同種類的。如果利害關(guān)系人之間沒有共同的利害關(guān)系，其訴訟標(biāo)的不是同種類的，那么，就不能使用訴訟代表人制度。

訴訟代表人制度吸收了訴訟制度的機(jī)能，使眾多訴訟主體的訴訟行為通過訴訟代表人集中實(shí)施，擴(kuò)大了訴訟的容量，避免了因眾多當(dāng)事人直接參與訴訟所帶來的諸多問題。但訴訟代表人又不同于訴訟人:

其一，訴訟代表人本身是本案的利害關(guān)系人，與本案的訴訟結(jié)果有直接的利害關(guān)系。訴訟人與本案則沒有直接的利害關(guān)系。

其二，代表人實(shí)施訴訟行為不僅是為了被代表的當(dāng)事人，同時(shí)也是為了自己的利益。

其三，訴訟人實(shí)施訴訟必須有被人的特別授權(quán)。訴訟代表人實(shí)施訴訟行為時(shí)，在當(dāng)事人人數(shù)不確定的情況下，可由部分當(dāng)事人推選，即部分當(dāng)事人的授權(quán)。但其代表人訴訟行為的效力仍及于全體利害關(guān)系人。

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第五十四條和第五十五條的規(guī)定，訴訟代表人分為人數(shù)確定的訴訟代表人和人數(shù)不確定的訴訟代表人兩種情形。

人數(shù)確定的訴訟代表人，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。

人數(shù)不確定的訴訟代表人，其訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定。人們法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知權(quán)利人在一定期間向人們法院登記。

向人們法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟；推選不出代表人的，人們法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。

代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。

訴訟代表人制度在處理和解決現(xiàn)代型公益性訴訟方面仍有其不足和局限性。例如推選代表人的行為通常是指起訴以后，因?yàn)闄?quán)利人只能在知道法院的公告后，才可能到法院進(jìn)行登記，而法院發(fā)出公告必須以某些權(quán)利人的起訴為前提，起訴時(shí)的起訴人也不是當(dāng)然的訴訟代表人。代表人訴訟以權(quán)利人積極的明示授權(quán)作為代表行為約束自己的前提。還有，讓權(quán)利人到法院登記并選任訴訟代表人會(huì)增加訴訟的復(fù)雜性，特別是“少額多數(shù)”的情況下更是如此。

事實(shí)上，對(duì)于現(xiàn)代型的公益訴訟案件，共同訴訟和代表人訴訟這兩種現(xiàn)有的訴訟制度并不能恰如其分地加以規(guī)制，也不能根本地體現(xiàn)便利、公正、經(jīng)濟(jì)及效益最大化等訴訟原則。公益訴訟事件帶動(dòng)了一些國(guó)家民事訴訟制度的改革，美國(guó)因此而設(shè)置了作為其解決方策的集團(tuán)訴訟（Classaction）制度，日本則選擇了選定當(dāng)事人制度，盡管其法學(xué)界一直都在為是否引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度而爭(zhēng)論不休。

公益訴訟制度已倍受世人矚目，有人甚至認(rèn)為，公益訴訟代表了民事訴訟制度今后發(fā)展的主要方向。

我國(guó)目前在對(duì)公益訴訟制度的理論研究和司法實(shí)踐兩方面都是明顯滯后的，在審判領(lǐng)域，人民法院對(duì)公益訴訟案件尚未真正開放。盡管這些年來，我國(guó)在環(huán)境保護(hù)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等立法方面取得了令人矚目的進(jìn)步，但在對(duì)違反公共利益的民事和行政救濟(jì)手段上卻顯得與我國(guó)社會(huì)發(fā)展的步伐不能合拍。公益訴訟在實(shí)體和程序立法上都不能回應(yīng)時(shí)展的迫切需要。

2001年下半年，股民對(duì)“億安科技”因虛假陳述而遭受損害提起的證券民事賠償訴訟案件，曾一度被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，這是中小投資者狀告上市公司因民事欺詐要求賠償?shù)牡湫桶咐?。這次訴訟采用了原告人數(shù)固定的共同訴訟形式，因此，在起訴后，沒有辦理委托手續(xù)的其他受害投資者不能加入此案的訴訟。此次原告人數(shù)為363人，其中在北京參與起訴的人數(shù)為187人，索賠金額為1151萬元；在廣州參與起訴的人數(shù)為187人，索賠金額為1281萬元。索賠金額最高的投資者來自河北，索賠金額為200萬元。南方某機(jī)構(gòu)投資者索賠13萬元。此次訴訟共有7個(gè)被告，除欣盛、中百、百源、金易、四家投資顧問公司外，還有億安集團(tuán)、億安科技、羅成（曾經(jīng)擔(dān)任億安集團(tuán)和上市公司億安科技的法人代表）。此案最后以北京、廣州兩地法院“暫不受理”而告一段落。法院方面沒有闡述“暫不受理”的具體理由。但當(dāng)時(shí)的輿論普遍認(rèn)為，與《證券法》相配套的證券民事賠償司法解釋尚未出臺(tái)，一些可適用的條款又明顯缺乏可操作性是促使法院作出“暫不受理”的主要原因。無獨(dú)有偶，就在此事發(fā)生的兩年前，上海的投資者曾憤而起訴“PT紅光”包裝上市圈錢、任意挪用募集資金，要求其賠償投資損失。但令人遺憾的是，地方法院最終沒有受理此案。我們的司法審判體系未能給予投資者以充分的支持和信心。

民事審判制度不應(yīng)是法治國(guó)家的裝飾品，而應(yīng)當(dāng)成為完成權(quán)利救濟(jì)、法的實(shí)現(xiàn)這一文化大國(guó)的重大使命而存在的制度。[5]當(dāng)人們對(duì)審判制度報(bào)以絕望和法院采取逃避態(tài)度之時(shí)，審判制度就會(huì)悄然毀滅。

“PT紅光”事件與“億安科技”民事賠償案等因成為“懸案”而引發(fā)我們對(duì)民事賠償實(shí)體立法投入更多關(guān)注與思考的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)成為我們重視程序立法的一個(gè)重要契機(jī)，尤其是隱藏在類似案件背后的公益訴訟的法理：理念、機(jī)構(gòu)、形式和實(shí)現(xiàn)的手段等。訴訟不僅僅是一種解決關(guān)于單純的私人間的權(quán)利紛爭(zhēng)的手段，它逐步也會(huì)成為一種客觀公共規(guī)范制度的手段得以利用，會(huì)在民事裁判的性質(zhì)和機(jī)能轉(zhuǎn)變上產(chǎn)生重要的影響。對(duì)各國(guó)促進(jìn)公益訴訟策略進(jìn)行比較研究，可以為法制改革者提供有用的已經(jīng)多次試驗(yàn)的模型和想法，作為提出在自己國(guó)家法制下進(jìn)行同類改革方案的基礎(chǔ)。自覺地關(guān)注并對(duì)公益訴訟投以更多的熱情，這既是時(shí)代法制發(fā)展的需要，同時(shí)也是以訴訟程序設(shè)計(jì)為己任的訴訟制度研究者們的一項(xiàng)義不容辭的神圣使命。二、古代公益訴訟的內(nèi)涵及其基本特征

公益訴訟源自古羅馬的法律制度，是相對(duì)私益訴訟而言的。在古羅馬法中，私益訴訟是為保護(hù)個(gè)人所有權(quán)而設(shè)定的訴訟，僅特定人才可提起；它是以私人資格發(fā)生的訴訟，以保護(hù)私人利益為目的；公益訴訟乃是保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡羅馬市民均可提起。[6]

在古羅馬法中，公益訴訟的實(shí)質(zhì)含義是，“原告代表社會(huì)集體利益而非個(gè)人利益而起訴”。[7]

現(xiàn)代法關(guān)于公共利益的保護(hù)，由公務(wù)員代表國(guó)家履行之。羅馬當(dāng)時(shí)的政權(quán)機(jī)構(gòu)，遠(yuǎn)沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護(hù)公共利益是不夠的，故授權(quán)市民代表社會(huì)集體直接起訴，以彌補(bǔ)其不足。公訴又分為市民法公訴和大法官公訴。前者是由市民法所規(guī)定，被告所付的罰金歸國(guó)庫，但起訴者可得一定的獎(jiǎng)金。后者為大法官等諭令所規(guī)定，被告所付的罰金，歸起訴者所得。如果對(duì)同一案件有數(shù)人起訴，則由法官選擇一人為原告。[8]

在羅馬法時(shí)期，實(shí)體法和程序法不分，因而請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)也尚未分化，訴包含著現(xiàn)代法意義上的請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)的雙重性質(zhì)。這種訴的表現(xiàn)形式就是依據(jù)具體的事實(shí)所作出的法的規(guī)定（事實(shí)和規(guī)范尚未分離）。因此，當(dāng)已發(fā)案件符合法所規(guī)定的訴時(shí)就可以接受救濟(jì)（有訴才有救濟(jì)，ubiius,ibiremedium）,沒有訴就不能接受救濟(jì)。

羅馬法曾經(jīng)歷過三種訴訟程序過程，即法律（法定）訴訟程序時(shí)期，程式訴訟程序時(shí)期和非常訴訟程序時(shí)期。公益訴訟則產(chǎn)生于程式訴訟程序時(shí)期。要了解古羅馬公益訴訟的形成與發(fā)展，就必須對(duì)上述三種訴訟程序的演變進(jìn)行認(rèn)真地考察。

按照法定訴訟程序制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言語、和動(dòng)作，稍有出入，即致敗訴。故稱其為法定訴訟。法律訴訟程序分為在法務(wù)官面前進(jìn)行的法庭（iniure）程序和在審判人面前（aprdiudicem）進(jìn)行的程序這兩個(gè)階段。原告應(yīng)首先在法務(wù)官面前進(jìn)行的法庭程序中依據(jù)法律規(guī)定，主張對(duì)被告享有某訴，并申請(qǐng)依該訴接受審判的許可。該訴的范圍僅限于《十二銅表法》及其之后制定的市民法的規(guī)定；同時(shí)還要求原告在法務(wù)官面前按照及其嚴(yán)格的形式，運(yùn)用公式化語言和象征性行為提出主張，稍有失誤即有可能招致敗訴。在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中有一段名言，即“某人就砍葡萄樹一事提起訴訟，因在其訴（指訴狀-原作注）中使用的是‘葡萄樹’(vites)這個(gè)名詞，結(jié)果遭到了敗訴。因?yàn)樽鳛槠湓V（請(qǐng)求）之根據(jù)的《十二銅表法》僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定了‘砍樹’，故而他在訴狀中應(yīng)當(dāng)使用‘樹’（arbores）這個(gè)名詞?！边@是關(guān)于法律訴訟特征的貼切表述。[9]

原告必須按照法定程序提出請(qǐng)求，而法務(wù)官則對(duì)原告的主張是否符合法律規(guī)定的訴進(jìn)行審查。法務(wù)官若認(rèn)定原告的訴不具備法定要件，就宣布拒絕訴訟（denegatioactionis）,以切斷訴訟；若認(rèn)定具備法定要件，就開始爭(zhēng)訟程序（litiscontestatio,日譯“爭(zhēng)點(diǎn)決定”）。據(jù)此，案件從法務(wù)官的手中分離，隨后進(jìn)入當(dāng)事人選擇的在審判人面前進(jìn)行的程序。審判人在審判訴的成立要件事實(shí)存在與否的基礎(chǔ)上作出判決。若認(rèn)定訴的成立要件事實(shí)為存在，將作出肯定該訴的判決；反之，將作出原告敗訴的判決。

法律訴訟程序使我們對(duì)羅馬法的訴訟形態(tài)及其內(nèi)涵本質(zhì)有了一個(gè)基本認(rèn)識(shí)和把握：在古羅馬民事訴訟中，當(dāng)案件已發(fā)生時(shí)，首先將審查該案件是否符合法所規(guī)定的訴的要件事實(shí)，從法律出發(fā)考察訴訟。

依照法律訴訟程序，羅馬法院只對(duì)《十二銅表法》及其后來制定的若干法律所規(guī)定的案件，給予裁判上的救濟(jì)。但是隨著社會(huì)的發(fā)展以及生活關(guān)系日趨復(fù)雜化，這種僅對(duì)法律規(guī)定的案件進(jìn)行救濟(jì)的模式將難以適應(yīng)社會(huì)變化的需求。另外，法律訴訟程序受嚴(yán)格的形式主義支配，當(dāng)事人常因誤及該形式而導(dǎo)致敗訴，所以為世人所惡。因此，到了羅馬共和國(guó)中期，與法律訴訟程序并存，羅馬法院開始采用程式書（formula）方式,即一種承認(rèn)相當(dāng)自由的訴訟的程式書訴訟程序。

程式書訴訟程序（formularverfahren）也分為在法務(wù)官面前的法庭程序和在審判人面前的審判程序兩個(gè)階段。首先在法庭程序中，原告不是通過法定的公式語言，而是以程式書形式，向法務(wù)官提示依市民法及依法類推認(rèn)為自己所具有的訴，并請(qǐng)求給予依照程式書在審判人面前進(jìn)行審判程序的許可（訴的申請(qǐng)Postnlatioactionis）。程式書上首先必須記載請(qǐng)求原因（cauasactionis）和原告主張。其次是一種以“如果上述事實(shí)清楚，審判人就進(jìn)行A審判；如果不清楚，則進(jìn)行B審判”形式記載的審判次序書。法務(wù)官在審查后，若認(rèn)定原告存在訴時(shí)，就允許依該程式引起審判程序。接著訴就進(jìn)入爭(zhēng)訟程序（爭(zhēng)點(diǎn)決定）階段，并與法務(wù)官相分離。此后是開始審判人面前的程序，審判人通過審理程式書上記載的事實(shí)存在與否之后，依程式書宣告判決。

程式書訴訟程序是法律訴訟程序發(fā)展的產(chǎn)物，在該程序中固然不須像法律訴訟程序那樣嚴(yán)格地、形式地適用法律，但訴訟在這里也是從既存的法律出發(fā)來加以考察的，而訴就是其出發(fā)點(diǎn)。

其后進(jìn)入元首制時(shí)代。一種從統(tǒng)治者（元首及其人的官吏）的立場(chǎng)對(duì)被統(tǒng)治者之間的糾紛進(jìn)行裁判的程序（非常訴訟程序Kognitionsver-fahnen）異常地發(fā)達(dá)起來。此種程序廢止了法律訴訟程序和程式書訴訟程序（這兩者統(tǒng)稱為通常訴訟程序）中那種在審判人面前的程序，而采取了由法務(wù)官全面進(jìn)行裁判的方式。整個(gè)程式書訴訟程序時(shí)代中，法務(wù)官受理過何種案件，并許可何種程式書，都通過每個(gè)法務(wù)官就任年度開始的告示得以明確化、公開化。而對(duì)這些告示進(jìn)行體系化形成的永久告示錄（edictumperpetum），其后來具有了制定法的效力。就來源于法務(wù)官告示這一意義而言，這個(gè)制定法就具有強(qiáng)烈的裁判規(guī)范色彩。然而，法務(wù)官是原有市民法的適用者，而且這個(gè)告示錄也是以市民法為基礎(chǔ)的，故告示錄應(yīng)當(dāng)被看作是市民法的延伸。告示錄既是一種裁判規(guī)范，同時(shí)也作為一種社會(huì)規(guī)范被通用。在非常訴訟程序時(shí)代，人們通過主張?jiān)撘?guī)范上的權(quán)利而提起訴訟。法務(wù)官對(duì)于一個(gè)案件，首先審理規(guī)范上的權(quán)利存在與否，然后宣告判決。現(xiàn)代民事訴訟程序中通用的程序在此時(shí)就得以誕生了。[10]

此前的通常訴訟程序并未因非常訴訟程序的產(chǎn)生而被全面廢止，而是仍然作為普通程序繼續(xù)存在。這種新程序是作為通常訴訟程序以外的某種特別審理程序（cognitioextnaondinem）而形成的。但是，隨著后來的中央權(quán)利的強(qiáng)化而逐漸發(fā)達(dá)起來，到了專制時(shí)代這種程序就成了民事訴訟中唯一的程序。

羅馬法的訴制度隨著時(shí)代變化而發(fā)展，初期和后來的就變化了若干種形式。但是，上述針對(duì)具體案件所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)加訴權(quán)的模式即以訴為基準(zhǔn)來考慮訴訟的態(tài)度卻是貫徹始終的。即開始的法律訴訟時(shí)代以十二銅表法及其后制定的市民法規(guī)定的訴為基準(zhǔn)而起訴，并依此進(jìn)行裁判；在后來的程式書程序中，為了滿足社會(huì)的需要對(duì)從來的法律進(jìn)行類推、擴(kuò)張解釋，以在比以前更廣的范圍內(nèi)認(rèn)可的訴（程式書）作為基準(zhǔn)，再后來的非常訴訟程序主要是以具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認(rèn)可的訴為裁判的基準(zhǔn)。訴是由法律所規(guī)定的，故可以說羅馬的民事訴訟法的出發(fā)點(diǎn)是由訴的規(guī)范所構(gòu)成的。[11]三、現(xiàn)代公益訴訟的形成與發(fā)展

在現(xiàn)代社會(huì)里，大規(guī)模生產(chǎn)不斷地將商品輸入市場(chǎng)，而伴隨的服務(wù)數(shù)量、種類也驟然巨增，商品生產(chǎn)導(dǎo)致環(huán)境破壞，使很多人遭受損害。通過市場(chǎng)作用機(jī)制，在消費(fèi)的共給過程中，會(huì)使大量消費(fèi)者受害。另外，飛機(jī)、火車等運(yùn)營(yíng)量大的交通工具以及關(guān)于民眾健康、生命的藥品等，一旦發(fā)生事故或副作用，將危及很多人的生命和健康安全。上述活動(dòng)所涉及的危害面較大，受害人數(shù)較多。這些事件（糾紛）都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即違法行為的具有單一性，爭(zhēng)點(diǎn)具有共通性。何如合理地解決上述糾紛，并將此確定為今后司法審判制度改革的一個(gè)方向？——這就涉及到一種新型的訴訟類型，即公益訴訟問題。這種訴訟“并非只有一個(gè)原告存在利害關(guān)系，而是以多數(shù)人的共同利害關(guān)系為背景，沒有這個(gè)前提，‘公共訴訟’也就無從談起?！盵12]

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)造成的變化表現(xiàn)出無限的智慧、創(chuàng)造力和巨大的革命性，它改變物質(zhì)環(huán)境，重構(gòu)人際關(guān)系。與人類歷史相伴而生的一些古老而又傳統(tǒng)的交易習(xí)慣、交易手段，在人類社會(huì)前進(jìn)的腳步聲中，正在不斷地被新出現(xiàn)的、能夠滿足人類與社會(huì)發(fā)展需要的更高層次的交易規(guī)則、交易形式所更新、替換。從原始人類一對(duì)一的交易方式到現(xiàn)代社會(huì)多方位、多層次組織型的團(tuán)體交易、跨國(guó)、跨地區(qū)交易形式，從人類沿襲了幾千年的以物易物的實(shí)物交易到貨幣交易到虛擬的、立體交叉——可跨越時(shí)空的、由電子媒介所聯(lián)接起來的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)，——我們所處的凡塵俗世正給人以千變?nèi)f化、眼花繚亂的感覺。——地球正變得越來越小，國(guó)與國(guó)之間的距離正變得越來越近，人與人之間，人與自然、人與企業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)之間的接觸與交往也正變得日益頻繁、日益密切。我們就生活在這么一個(gè)人類歷史發(fā)展的時(shí)空位置上，我們就生活在這么一個(gè)歷史環(huán)境中——一個(gè)新生事物層出不窮、各種權(quán)利與義務(wù)不斷涌現(xiàn)，各項(xiàng)規(guī)則與制度不斷滅亡——新生——再滅亡——再新生的時(shí)代。各種利益之間在不斷地碰撞、沖突——交匯、融合——和諧，又再?gòu)暮椭C——分化——分解——碰撞、沖突。——從失衡到平衡，又再?gòu)钠胶獾绞Ш?。人類生命和生活的?nèi)涵與外延，比以往任何時(shí)候都更豐富、更廣闊。人類比以往任何時(shí)候都更關(guān)注自身存在的意義、關(guān)注賴以生存的地球環(huán)境、關(guān)注生命與生活的價(jià)值、質(zhì)量以及與之相關(guān)的各種責(zé)任與利益、權(quán)利與義務(wù)、規(guī)則與制度等。

四、現(xiàn)代公益訴訟的性質(zhì)及特點(diǎn)

（一）現(xiàn)代公益訴訟的性質(zhì)

現(xiàn)代公益訴訟所涉及的糾紛，帶有傳統(tǒng)型訴訟模式抑或解決糾紛模式不能容納的新要素，故對(duì)于這類的訴訟法律關(guān)系，傳統(tǒng)的訴訟機(jī)制無法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。在日本，處理這類案件采用通常所說的公共訴訟模式或結(jié)構(gòu)改革訴訟模式。[13]

這種新型訴訟涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問題發(fā)生爭(zhēng)議并要求法院對(duì)此作出法律判斷。相對(duì)于以調(diào)整個(gè)人之間利害沖突為基本對(duì)象的傳統(tǒng)民事訴訟來說，這種以處理牽涉多數(shù)人或集團(tuán)間錯(cuò)綜復(fù)雜的利害關(guān)系為特征的新型案件大大拓展了訴訟的功能，從而具有在社會(huì)上發(fā)生更廣泛和更直接影響的效應(yīng)。這種可稱之為“多極化糾紛”的案件，其解決的方式區(qū)別于傳統(tǒng)的所謂“非黑即白”的判定，而不得不更多地采取調(diào)整式或和解式的方式。[14]

（二）現(xiàn)代公益訴訟的特點(diǎn)

通過對(duì)國(guó)外公益訴訟理論和司法實(shí)踐的考察與比較分析，我們可以將現(xiàn)代公益訴訟的性質(zhì)和特點(diǎn)歸納如下：

1.在訴訟的目的上，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，并以追求公共利益的全面化和最大化作為訴訟的宗旨。這是現(xiàn)代公益訴訟不同于普通民事訴訟和一般行政訴訟的本質(zhì)特征。

2.在訴訟當(dāng)事人方面，作為公益訴訟案件當(dāng)事人的原告一方，大多數(shù)是因被告方的不法活動(dòng)而受到加害或加害危險(xiǎn)的市民（消費(fèi)者、普通居民），而且在多數(shù)情況下表現(xiàn)為人數(shù)眾多，具有集團(tuán)性和擴(kuò)散性。與此相反，作為被告的一方當(dāng)事人，則主要為國(guó)家行政機(jī)關(guān)、共同團(tuán)體或大型企業(yè)，等等。必須特別強(qiáng)調(diào)的是，如果按照傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人理論來進(jìn)行衡量的話，公益訴訟中的原告則有可能存在不適格的情形。所以，對(duì)傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論提出挑戰(zhàn)并進(jìn)而擴(kuò)大當(dāng)事人適格的范圍，是這類訴訟的重要形式特征。

3.在訴訟請(qǐng)求的事項(xiàng)上，這類訴訟案件，原告對(duì)被告的實(shí)質(zhì)性請(qǐng)求內(nèi)容，有時(shí)不僅是要求損害賠償，還包括預(yù)防性停止，這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求都涉及到評(píng)價(jià)被告方行為之公共意義的問題。以前絕大多數(shù)傳統(tǒng)型的訴訟都屬于損害賠償類的侵權(quán)之訴，隨著公益訴訟案件的逐漸增多，與之相伴的預(yù)防性停止訴訟請(qǐng)求也呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢(shì)。這說明，公益訴訟旨在預(yù)防侵害的訴訟動(dòng)機(jī)開始日漸明朗化。如果一項(xiàng)不法行為是以向人數(shù)眾多的市民支付巨額賠償金為實(shí)施條件，那么該項(xiàng)不法行為實(shí)際上從一開始，就有停止執(zhí)行的可能。因?yàn)閾p害賠償這項(xiàng)法律制度本身就內(nèi)含著抑制侵權(quán)行為發(fā)生的功能。美國(guó)的懲罰性賠償（制裁性賠償）法理就是對(duì)這種抑制功能最直接的認(rèn)可。在美國(guó)司法實(shí)踐中，預(yù)防性停止訴訟和損害賠償請(qǐng)求合并提出的情形很多，甚至有學(xué)者認(rèn)為，可以將損害賠償請(qǐng)求這一部分，視為用來發(fā)揮給予原告以經(jīng)濟(jì)性刺激和資助律師費(fèi)用等的作用。對(duì)于損害賠償轉(zhuǎn)向預(yù)防性停止這句口號(hào)而言，如果缺乏實(shí)效性回報(bào)，那將會(huì)是“說起來容易做起來難”。[15]

4.公益訴訟案件的爭(zhēng)點(diǎn)具有共通性。傳統(tǒng)的民事訴訟，其爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)主要是圍繞著作為平等主體的當(dāng)事人之間個(gè)別的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有脫離私的范疇。而現(xiàn)代公益訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)則表現(xiàn)在社會(huì)化方面。在這種訴訟中，公的機(jī)會(huì)和私的機(jī)會(huì)處于緊張、交錯(cuò)的狀態(tài)，訴訟的意義隨著這種雙重型發(fā)生動(dòng)搖。因此，時(shí)常出現(xiàn)因過分強(qiáng)調(diào)公共性而模糊了問題的實(shí)質(zhì)性情況。[16]

5.公益訴訟生效判決所產(chǎn)生的訴訟結(jié)果，對(duì)公共政策的調(diào)整、修正及其今后的走向、包括目標(biāo)定位、價(jià)值取舍等都會(huì)產(chǎn)生一定的影響。從維護(hù)公共利益角度來看，它對(duì)公共政策具有判斷是非、規(guī)制其合法的效能。除此之外，公益訴訟的訴訟結(jié)果，還具有廣域效力。

6.公益訴訟案件，由于在多數(shù)情況下存在著原告人數(shù)眾多，具有集團(tuán)性和擴(kuò)散性等特征，而且較多涉及到環(huán)境公害、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、股東權(quán)益糾紛、重復(fù)性違法交易行為、政府采購(gòu)、大型公共資金支出等訴訟，而且，作為被告的一方，大多數(shù)都是實(shí)力雄厚的大企業(yè)和行使國(guó)家公權(quán)力的政府機(jī)關(guān)。無論在訴訟成本支出，還是在聘請(qǐng)優(yōu)秀律師接受法律服務(wù)與幫助方面，他們相對(duì)于法律和專業(yè)技術(shù)知識(shí)欠缺、財(cái)力微薄的眾多弱小的原告?zhèn)儊碚f，都具有更大的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于這些案件，原告的訴訟請(qǐng)求要想得到法院的認(rèn)可，將會(huì)在權(quán)利主張和立證方面遇到巨大的困難。就像有的學(xué)者所指出的那樣，在諸如環(huán)境公害造成的人身傷害之損害賠償訴訟中，存在著證據(jù)偏在和新穎的科學(xué)證明等難以克服的障礙；在機(jī)場(chǎng)噪音和新干線噪音訴訟中，還必須圍繞著輕微得難以捕捉的侵害或微妙的精神損害來展開主張和立證；而對(duì)于果汁含量表示不當(dāng)訴訟或因避免吸煙引起的嫌煙權(quán)訴訟而言，這種困難則顯得格外突出五、兩大法系公益訴訟比較研究

（一）兩大法系在公益訴訟上的相同點(diǎn)

1.法律本質(zhì)和建立公益訴訟制度所藉以實(shí)現(xiàn)的根本目的相同

兩大法系國(guó)家在公益訴訟制度上，其法律本質(zhì)和藉以實(shí)現(xiàn)的根本目的相同是相同的，即都被作為處理現(xiàn)代型群體紛爭(zhēng)的一種法律手段，對(duì)因社會(huì)結(jié)構(gòu)變化而不斷相伴而生的社會(huì)新型權(quán)利的一種司法程序性救濟(jì)。

2.有相互借鑒和融合的趨勢(shì)

兩種體系的區(qū)別并不能模糊二者的相似；事實(shí)上，它們正變得愈來愈相似。隨著成文法數(shù)量在英語語言國(guó)家的增加，普通法的重要性和意義在降低。越來越多的立法法案的內(nèi)容由行政機(jī)構(gòu)概括提出，行政機(jī)構(gòu)的管理規(guī)范已成為法律制度整體的一部分。在兩種法律體系中，法律在應(yīng)用上相對(duì)統(tǒng)一，范圍上基本一致，并不斷接納各種變化。兩大法系的這種發(fā)展趨勢(shì)也影響了公益訴訟制度的走向。本質(zhì)上的差異正在日間縮小，形式上的一些差異更甚于本質(zhì)上的不同。

（二）兩大法系在公益訴訟上的不同點(diǎn)

大陸法系民事訴訟發(fā)源于羅馬法，而英美法系民事訴訟則追隨于日爾曼法的淵源。

羅馬早在公元前五世紀(jì)就制定了《十二銅表法》這樣的成文法，當(dāng)符合成文法規(guī)定的事件發(fā)生后，人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)法律所規(guī)定的效果而向法院提起訴訟。而法院對(duì)原告主張的權(quán)利存在與否進(jìn)行審理，當(dāng)確認(rèn)其權(quán)利存在時(shí)，就宣告原告為勝訴的判決。在此，裁判的定義是，對(duì)當(dāng)事人間存在爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并對(duì)此適用法律的活動(dòng)。如同該定義所示，訴訟或是裁判包含著“事實(shí)”與“規(guī)范”（法）這兩個(gè)要素。羅馬民事訴訟的特征就是從規(guī)范出發(fā)來把握訴訟（規(guī)范出發(fā)型訴訟）。這種構(gòu)造，在其后隨著德意志法對(duì)羅馬法的繼承而流傳至德國(guó)。德國(guó)有著完備的成文實(shí)體法體系，而德國(guó)訴訟的構(gòu)造就是以該實(shí)體法為出發(fā)點(diǎn)并以實(shí)現(xiàn)實(shí)體為目的。

在古代日爾曼社會(huì)里并不存在像古代羅馬一樣的成文法。但是，人人都必須遵守存在于他們信念之中的最高道義、道德與正義規(guī)范，當(dāng)發(fā)生侵害社會(huì)正義的事件時(shí)，人們就要為之嘆息、憤怒，并向法院提起要求恢復(fù)社會(huì)正義的訴訟（德語中“訴”[Kiage]之一詞本來就是嘆息、悲憤的意思）。在法院由裁判者聽取事件相關(guān)人的不滿與主張，并去發(fā)現(xiàn)事件中應(yīng)有的法（damihifactumtibiius,汝給吾事實(shí)，吾賜汝法律）。

首先存在事件，裁判者從中發(fā)現(xiàn)法，這就是日爾曼的裁判。與羅馬民事訴訟形成鮮明對(duì)比的是，日爾曼民事訴訟的思維方式是從事實(shí)出發(fā)來把握訴訟（事實(shí)出發(fā)型訴訟），這就是日爾曼民事訴訟的構(gòu)造，其后伴隨著民族大遷移流傳至英國(guó)，進(jìn)而影響至美國(guó)，并形成了今天英美法系民事訴訟的構(gòu)造。

1.對(duì)公共利益存在認(rèn)識(shí)上的差異

兩大法系國(guó)家對(duì)公益訴訟中公共利益的認(rèn)識(shí)存在觀念上的差異。以屬于大陸法系國(guó)家的法國(guó)為例，法國(guó)人的思想中一直存在對(duì)于普遍的、可知的公共利益觀念的堅(jiān)持，這種公共利益與任何特殊利益相比都是截然不同的。而英美法系中的英美人則正好與之相反，在對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)上他們屬于多元論者，即即使承認(rèn)公共利益確實(shí)存在于柏拉圖式的理性中，它也是不可知的，因?yàn)楫吘谷魏稳硕疾豢杀苊獾乇还潭樯鐣?huì)中的一個(gè)特定角色，這就使他只能產(chǎn)生特殊的觀點(diǎn)，局限于特定的利益。在英美人看來，我們不可能將社會(huì)當(dāng)作一個(gè)純客體，以科學(xué)家的眼光，透過顯微鏡來觀察它，因?yàn)槲覀儽旧砭吞幵阽R片上。因此，在他們看來，所謂公共利益只能被看作是在特殊利益中進(jìn)行討價(jià)還價(jià)所產(chǎn)生出來的非個(gè)人化的結(jié)果。根本不存在與構(gòu)成社會(huì)的各種特殊利益涇渭分明的客觀的公共利益。[18]

2.公益訴訟所賴以產(chǎn)生的社會(huì)政治文化背景有差異。

由于政治文化是一個(gè)民族關(guān)于政治生活的心理學(xué)，因此各國(guó)法律制度上的差異，與其固有的社會(huì)政治文化背景有著內(nèi)在的必然聯(lián)系，作為程序法內(nèi)容的公益訴訟制度也概莫能外。兩大法系國(guó)家各自有差異化的社會(huì)政治文化內(nèi)涵，直接影響著其公益訴訟理念與制度的孕育、形成與發(fā)展。

較早的對(duì)政治信仰、象征符號(hào)和價(jià)值觀的跨國(guó)研究，是由阿爾蒙德和維巴做出的。1959年和1960年，在調(diào)查了五個(gè)國(guó)家的大約五千人后，他們?cè)噲D通過檢測(cè)三個(gè)重要變數(shù)來衡量一國(guó)的政治態(tài)度：政府對(duì)人們的生活產(chǎn)生哪些影響？公民應(yīng)對(duì)政府履行那些義務(wù)？他們希望從政府那里得到什么？據(jù)此，兩人區(qū)分出三種類型的政治文化：參與型（participant）、臣屬型（subject）和地區(qū)型（parochial）。[19]

(1)參與型。在參與型政治文化中，人們知道他們是國(guó)家的“公民”，對(duì)政治非常關(guān)心。他們對(duì)自己國(guó)家的政治體制感到自豪，通常也愿意討論它。他們相信，自己可以在某種程度上影響政治，并聲稱可以組織一個(gè)團(tuán)體來防止不公正的發(fā)生。因此，這些人顯示出較高的“政治能力”（知道如何以政治方式達(dá)成自己的意愿）和“政治功效”（感到他們至少還有一點(diǎn)政治權(quán)力）。他們對(duì)選舉感到自豪，相信人們有參與政治生活的權(quán)力。他們活躍于各種政治共同體之中，通常是一個(gè)或多個(gè)志愿組織的成員。他們易于相信別人，時(shí)?；貞浧饍簳r(shí)參與家庭討論的情景。一個(gè)參與型的政治文化自然是保持民主制的理想土壤。[20]

(2)臣屬型。比參與型政治文化稍低一點(diǎn)的是臣屬型政治文化。這個(gè)文化中的人們也知道他們是“公民”，并關(guān)注于政治，但是他們是以一種被動(dòng)的方式來卷入政治的。他們聽從政治輿論的宣傳，對(duì)自己國(guó)家的政治體制并無自豪感，感到?jīng)]有什么激情來表示忠誠(chéng)。他們覺得，談?wù)撜问遣皇娣?，那并不是一個(gè)好話題。他們感到，自己對(duì)政治的影響力僅限于談?wù)摦?dāng)?shù)氐墓賳T。組織團(tuán)隊(duì)的現(xiàn)象并不普遍。他們關(guān)于政治能力與政治功效的感覺是低層次的；有時(shí)感到?jīng)]有什么權(quán)力。他們雖然參加選舉，但是沒有激情。較少相信別人，孩提時(shí)代的觀點(diǎn)已經(jīng)忘卻了。當(dāng)人們習(xí)慣于把自己視為馴服的客體而非積極的參與者時(shí)，民主即難以扎根。[21]

(3)地區(qū)性。更低一層的是地區(qū)性的政治文化，這里的人們從來沒有感到自己是一個(gè)國(guó)家的公民。他們只認(rèn)同于身邊的事物，所以有了“地區(qū)性”（英文詞根意為牧區(qū)行政堂區(qū)）這一名稱。他們對(duì)國(guó)家的政治體制沒有什么自豪感，也沒有什么尊敬之意。不關(guān)心政治，沒有什么政治知識(shí)，極少談?wù)撜问聞?wù)。他們也沒有參與政治生活的激情或可能性。他們對(duì)政治能力和政治功效毫無感覺，在既定的政治制度面前感到?jīng)]有權(quán)力。在地區(qū)性政治文化中發(fā)展民主是非常困難的，不僅需要新的制度，而且也需要一種新的公民情感。[22]

阿爾蒙德和維巴告訴我們，沒有一個(gè)國(guó)家是純粹的參與型、臣屬型或地區(qū)性政治文化，所有國(guó)家都是三種類型不同程度的混合體。地區(qū)性關(guān)注于家庭、教會(huì)、個(gè)人的工作；臣屬型給予政治體系以服從和支持；參與型則使領(lǐng)袖倍加小心，時(shí)刻關(guān)注著人民的態(tài)度。[23]作為英美法系國(guó)家的美國(guó)，其政治文化的一大問題是較為微弱的臣屬成分，它使美國(guó)人不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)參與政治。而英國(guó)屬于一種參與型和臣屬型的愉快平衡：足夠的參與使之成為民主國(guó)家，足夠的服從又使之遵從權(quán)威。在大陸法系國(guó)家的德國(guó)，服從的文化占主導(dǎo)地位；人們遵從權(quán)威，但并不想卷入政治。意大利也同樣，更多的是冷漠態(tài)度。日本人也有著對(duì)官員權(quán)威順從的傳統(tǒng)，傾向于把基本政策決定權(quán)交給領(lǐng)導(dǎo)。[24]

由于受上述政治文化因素的影響和作用，英美法系國(guó)家的公益訴訟較之大陸法系國(guó)家而言，其訴訟理念的發(fā)育與程序制度的建立，一般要顯得更為活躍和更富于創(chuàng)新。

3.因遵行不同的司法原則造成對(duì)公益訴訟審判機(jī)制上的差異

在現(xiàn)代大陸法系各國(guó)，審判被理解為一種單純系統(tǒng)——法官作為純粹中立的第三者公正審理兩造糾紛案件，必須要受到“專業(yè)合理性”和“行為超然性”這兩方面的限制?！皩I(yè)合理性”要求法官應(yīng)用專業(yè)知識(shí)、推理技術(shù)以及證據(jù)規(guī)則來確認(rèn)事實(shí)并嚴(yán)格適用成文法的條文，在此基礎(chǔ)上做出妥當(dāng)?shù)呐袥Q；雖然在很多場(chǎng)合作為準(zhǔn)據(jù)規(guī)范的法律需要解釋，但這種解釋不得受到法官個(gè)人的信念和價(jià)值取向的影響。換言之，各個(gè)判決必須根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范合理地推導(dǎo)出來并正當(dāng)化，否則不能被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。為了保證做到這一點(diǎn)，需要采取法官的職業(yè)終身制、身份保障制、審判權(quán)獨(dú)立制、回避·忌避制，并禁止法官直接參加或者間接介入政黨政治活動(dòng)以及經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這即是對(duì)法官行為超然性的限制性要求。當(dāng)然法官也可以有自己的政治見解、主觀愛好以及日常生活中的喜怒哀樂，但必須把“作為個(gè)人的精神世界”與“作為法官的精神世界”嚴(yán)格區(qū)別開來。在某種意義上甚至可以說，法官不得不具備兩重人格，以保證審判案件時(shí)處于忘我、非我的境界，僅憑良心和法律做出客觀判斷。概括為一句話，就是法官必須獨(dú)立于社會(huì)之外，只接受憲法和法律的任何可能性。

但是，現(xiàn)代英美法系與此不同，實(shí)證性法律規(guī)范的起源主要是法院令狀（writ），這些令狀卻并沒有可以與神圣法典（Holy）的觀念靈犀相通的所謂“神圣經(jīng)典（HolyWrit）”那樣的含意?；臼欠ㄔ簩徟谢顒?dòng)本身構(gòu)成法律體系不斷發(fā)展的活水源頭。在英國(guó)，法官實(shí)際上一直扮演著立法者的角色，即使是確立了“議會(huì)優(yōu)越”原則之后這種大格局并沒有真正改變。在美國(guó)，雖然大體上也是由法官來決定法律的造型，但由于聯(lián)邦與州之間的關(guān)系十分復(fù)雜，加上杰克遜式大眾民主主義（JacksonianDemocracy）時(shí)期之后在大多數(shù)州法官需要經(jīng)過某種民選程序（例如公選制、立法機(jī)關(guān)選舉、州民審查制）才能得到任命，并且興起了法典編纂運(yùn)動(dòng)，因此司法權(quán)也難免或多或少受到政治因素的影響并試圖制約立法活動(dòng)。法官與政治之間的緊張關(guān)系在“新政”時(shí)期尤其明顯地凸現(xiàn)出來。雖然自20世紀(jì)30年代末起，司法消極主義成為法院地主流思想，在二戰(zhàn)結(jié)束后流行的法律過程學(xué)派也強(qiáng)調(diào)中立性原則以及法與政治的分離，但到了60年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院再次轉(zhuǎn)向司法積極主義。從70年代驟增的“公共訴訟（publiclawlitigation）”一直到2000年美國(guó)總統(tǒng)選舉的人工計(jì)票訴訟都可以看到，各個(gè)法院在政治以及立法方面的作用日益得到加強(qiáng)。[25]法院不僅是主要的解決糾紛的方式，還是涉及公共政策的主要組成部分。訴訟也不僅是解決糾紛的方式，還是以公共政策的再形成為目標(biāo)的政治行為的主要方式。這一行為過程是指通向政治權(quán)利的手段的道路，司法也并非通過解決糾紛而得到個(gè)人性的正義，而是通過創(chuàng)立新法而得到社會(huì)性的正義。[26]

4.在當(dāng)事人適格制度上的差異

大陸法系是從規(guī)范出發(fā)來對(duì)待訴訟，而英美法是從事實(shí)出發(fā)來把握訴訟，正是兩者思維出發(fā)點(diǎn)的不同，導(dǎo)致了兩者在當(dāng)事人適格制度方面的一些差異。[27]

在大陸法的規(guī)范出發(fā)型訴訟下，法院對(duì)原告主張的權(quán)利是否存在進(jìn)行裁判。因此，能夠成為適格當(dāng)事人的，只能是實(shí)體法上的權(quán)利人與義務(wù)人，這就決定了訴訟采用兩當(dāng)事人對(duì)立主義的構(gòu)造。

在英美法的事實(shí)出發(fā)型訴訟之下，從事件中發(fā)現(xiàn)法就成為其訴訟的基礎(chǔ)，因而，訴訟當(dāng)事人就是所有的事件相關(guān)人，故英美法系也不存在大陸法系那般基于權(quán)利人與義務(wù)人產(chǎn)生的兩當(dāng)事人對(duì)立主義，對(duì)于某些事件還存在三方當(dāng)事人的訴訟。雖然英國(guó)與美國(guó)的民事訴訟中也存在著原告和被告，但這只不過是為了促使雙方當(dāng)事人在論爭(zhēng)中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的一項(xiàng)訴訟技術(shù)而已，與大陸法系的兩當(dāng)事人對(duì)立主義具有不同的意味。

5.公益訴訟范圍的差異

在美國(guó)，民事賠償案件基本上都是損失和所得保持平衡，無論是藥品危害還是消費(fèi)者受害，都不被特別理解為公益訴訟。美國(guó)有關(guān)公益訴訟的理論和司法實(shí)踐，之所以將上述類型的案件歸入公益訴訟的范圍，是從一般的法律形式意義上而言的，是以該類訴訟所要維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的利益以及行為效果為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。其主要出發(fā)點(diǎn)，是想利用當(dāng)事人和律師對(duì)私益的關(guān)心，寄希望于在法律援引的結(jié)果上具有公益的效果。[28]

而在大陸法系國(guó)家的日本，上述類型的案件無疑都屬于現(xiàn)代型訴訟案件，從形式和實(shí)質(zhì)上說，都應(yīng)當(dāng)納入公益訴訟的范圍。在日本，因環(huán)境訴訟和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題而引發(fā)的訴訟，既是推動(dòng)公益訴訟向前發(fā)展的強(qiáng)大原動(dòng)力，又是影響公益訴訟制度本質(zhì)與特征的深刻內(nèi)涵。

6.司法救濟(jì)途徑的差異

在大陸法系國(guó)家，對(duì)于公益訴訟是通過民事訴訟（法院內(nèi)）加以解決好呢，還是民事訴訟外（法院外），如象日本的行政廳加以解決較為妥當(dāng)呢？一直存有較大的爭(zhēng)議。

由于兩大法系其法律和司法制度所遵循的基礎(chǔ)不同，從而導(dǎo)致了對(duì)公益訴訟司法救濟(jì)途徑上的制度性差異。

英美法系建立在“人當(dāng)受法而非人的統(tǒng)治”的原則或意識(shí)形態(tài)之上。這里不能將法僅僅理解為制定法，否則，法的價(jià)值將會(huì)減損到僅指代議機(jī)關(guān)通過之成文法案和法規(guī)的地步。（在普通法系中）法更應(yīng)當(dāng)被視為包含了法院據(jù)以判案的各種原則、規(guī)范的一整套司法制度，它以法院所作出全部判例為基礎(chǔ)。

此外，我們還應(yīng)當(dāng)看到：對(duì)所謂的公法和私法，英美法并未作出明確劃分，這與大陸法系國(guó)家不同。

大陸法國(guó)家深受法國(guó)大革命的影響。法國(guó)有關(guān)“公民大會(huì)”的學(xué)說認(rèn)為，法律來源于公民的制憲權(quán)，以及代表“公意”的立法機(jī)關(guān)。法國(guó)革命導(dǎo)致一切法律只能來源于單一的立法機(jī)構(gòu)，法僅指立法機(jī)關(guān)通過的法律。因此，在大陸法系國(guó)家，司法須以立法機(jī)關(guān)通過的法律為依據(jù)。法官必須適用立法機(jī)關(guān)通過的法律，并從成文法案和法規(guī)的抽象規(guī)則中推導(dǎo)出結(jié)論。在這一點(diǎn)上，我們甚至可以認(rèn)為，在談到大陸法系國(guó)家的法治時(shí),實(shí)際上談的是“立法機(jī)關(guān)制定的法律之治”，而非一般意義上的法治。法國(guó)大革命從根本上改變了人們的法律觀和國(guó)家觀。

人們認(rèn)為國(guó)家是將封建社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂缮鐣?huì)的工具。正因?yàn)槿绱?，拿破侖想要建立?qiáng)有力的、起執(zhí)行作用的公共行政機(jī)關(guān)。并且不愿將這一機(jī)關(guān)置于保守的傳統(tǒng)法官的控制之下。為此，他引入了一套新的法律規(guī)則，并將它們稱之為“公法”。根據(jù)這套新的法律規(guī)則，國(guó)家與其國(guó)民之間的一切關(guān)系皆由公法規(guī)則調(diào)整，而與司法規(guī)則無關(guān)。

結(jié)果，國(guó)家行政只能由公法調(diào)整，負(fù)責(zé)裁決司法案件的傳統(tǒng)法院對(duì)公共行政機(jī)關(guān)與國(guó)民之間的糾紛沒有管轄權(quán)，公共行政機(jī)關(guān)對(duì)私法及適用私法的傳統(tǒng)法院享有“豁免權(quán)”。因而，自法國(guó)大革命至今，人們始終為爭(zhēng)取使公民在免受行政權(quán)力濫用之害方面獲得更好的保護(hù)而不斷努力。與英美法體系引入有效的救濟(jì)手段使公民得以受到傳統(tǒng)法院保護(hù)不同，實(shí)行公法制度的大陸法系國(guó)家首先創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立的行政法院，然后提供種種救濟(jì)手段使公民得以向行政法院起訴各種行政措施。

在英美法制度下，對(duì)濫用行政權(quán)力的行為尋求法律保護(hù)的每一種手段都有其獨(dú)特的發(fā)展歷史。

英國(guó)的公務(wù)員過去是現(xiàn)在一定程度上仍然是國(guó)王的仆人。法官同樣也是國(guó)王的仆人。司法權(quán)過去被認(rèn)為現(xiàn)在仍然在某種程度上繼續(xù)被認(rèn)為是來源于國(guó)王。那句“國(guó)王不能為非”的名言被解釋為任何法院都不能對(duì)國(guó)王享有管轄權(quán)。國(guó)王不能被置于任何訴訟案件之中，任何人不能向英國(guó)的任何一個(gè)法院起訴國(guó)王。由于公務(wù)員是國(guó)王的仆人，因而原則上他們也不能被告到任何一個(gè)傳統(tǒng)的法院。然而，早在中世紀(jì)初期，國(guó)王就可以通過特許令狀起訴公務(wù)員，后來這類特許令狀可授于私人，使之得以以國(guó)王的名義起訴公務(wù)員。負(fù)責(zé)將此種令狀授予私人的機(jī)關(guān)是英國(guó)的大法官。

大法官作為國(guó)王級(jí)別最高的大臣有權(quán)在特定案件中向私人令狀，使得私人能夠以國(guó)王的名義向法院起訴行政機(jī)關(guān)。其中最重要的令狀是人身保護(hù)令。這是唯一一個(gè)后來不依賴于大法官自由裁量權(quán)的令狀。該令狀授予那些被拘捕的公民。他們可以利用人身保護(hù)令狀去挑戰(zhàn)針對(duì)他們的拘捕行為的合法性。根據(jù)人身保護(hù)令，法院有權(quán)命令監(jiān)獄的官員將被告送到法院，在法院，他或她可對(duì)拘捕行為提出申辯。如果法院命令釋放被拘捕者，法院可依據(jù)其認(rèn)定藐視法庭罪的權(quán)力強(qiáng)制政府公務(wù)員執(zhí)行其決定。由于藐視法庭罪的存在，公務(wù)員必須服從法院的決定，如果他們拒絕服從，他們將被投入監(jiān)獄。

人身保護(hù)令保護(hù)的是最重要的個(gè)人自由，它可被視為英國(guó)法治保障的基本要素。值得一體的是，與大陸法系國(guó)家相比，英美法系國(guó)家諸如人身保護(hù)令一類的程序保障遠(yuǎn)比實(shí)體規(guī)則——如保護(hù)人身自由的實(shí)體規(guī)則——重要的多。在抗辯式的訴訟制度下，糾紛的每一方當(dāng)事人都有權(quán)向法院提出他的主張，法官必須在聽完所有各方當(dāng)事人的證詞后方能作出裁決。法官必須具有經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，對(duì)正義和公正理解深刻，他或她必須考慮相關(guān)的先例，以與先例一致的方式解決手頭的糾紛。人們的基本信念是：公正的程序保障公平的結(jié)果，法院判決應(yīng)根據(jù)法律，而非人的主觀意志來決定。

除了人身保護(hù)令以外，大法官還引入了其他一些重要的令狀。如果行政當(dāng)局根據(jù)法律有義務(wù)實(shí)施某些重要的原則，法院可向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訓(xùn)令，責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取積極的行政措施。法官還有權(quán)在公民起訴行政機(jī)關(guān)、請(qǐng)求禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施沒有法律依據(jù)的行為的案件中，向行政機(jī)關(guān)發(fā)出禁止令。通過調(diào)卷令，法院有

權(quán)審查行政決定，并撤銷被判定為“越權(quán)”的決定。[29]

大陸法系國(guó)家對(duì)行政法院的管轄權(quán)有完全不同的思路。早在法國(guó)參事院成立之初，它就必須回答一個(gè)問題，即在何種情形下可以允許個(gè)人就行政機(jī)關(guān)的行為向其提出申訴？為此，法國(guó)國(guó)家參事院提出了行政行為理論。所謂行政行為是指行政機(jī)關(guān)在具體情形下賦予個(gè)人權(quán)利或義務(wù)的決定（在法國(guó)該決定可以是一般性的，也可以是具體的；在德國(guó)，它只能是將具體權(quán)利義務(wù)賦予特定個(gè)人的決定）。行政行為盡管由行政機(jī)關(guān)發(fā)出，但它具有與法院判決相同的法律性質(zhì)。因此，行政行為是可以被訴到國(guó)家參事院（法國(guó)）或行政法院（德國(guó)）的唯一對(duì)象。個(gè)人有權(quán)要求國(guó)家參事院審查或行政機(jī)關(guān)復(fù)議乃至撤銷該行為。對(duì)可訴行政行為范圍的限制使得可訴行政行為僅限于那些具有行政行為性質(zhì)的行政決定。因此，個(gè)人只能向行政法院起訴那些已經(jīng)發(fā)生的、可被撤銷的行政決定。他們無權(quán)要求法院判令行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)去執(zhí)行某個(gè)法令，也不能要求法院禁止行政機(jī)關(guān)作出一定的行政行為。

因而，在大陸法系國(guó)家的行政法中，行政行為就成了最重要的工具。它可以通過追究“藐視行政機(jī)關(guān)”的責(zé)任而得到強(qiáng)制執(zhí)行。它對(duì)行政機(jī)關(guān)也有強(qiáng)制力，只有在為保護(hù)重要的公共利益而必要時(shí)，行政行為才能被行政機(jī)關(guān)所撤回。一般而言，行政機(jī)關(guān)無權(quán)撤回已發(fā)出的行政行為（在大陸法系國(guó)家基于“公信”原則，在英美法系國(guó)家基于“禁止出爾反爾”原則）。人民對(duì)于行政行為如無合法理由不得被撤回的信賴，受到法院的保護(hù)。在法治之下，公眾的安全感及其對(duì)當(dāng)局的信賴常常比形式上的合法性更為重要。一項(xiàng)起初也許違法的行政行為，如未被及時(shí)訴于法院或行政機(jī)關(guān)，那么，該行為仍然具有強(qiáng)制力。如違法的行政行為沒有在一定期限內(nèi)被起訴到法院，則該行為最初的違法性將被“治愈”。如果行政行為被起訴到法院，但其違法性得不到確證，存有疑問，則行政行為總是可以從這種疑問中獲益（thebenefitofthedoubt），即被推定為“無辜”。對(duì)行政行為起訴的公民在行政訴訟中的地位不大像是原告，而更像是被告！

在大陸法系國(guó)家的法國(guó)，最重要的救濟(jì)方式是“越權(quán)之訴”，德國(guó)則是“撤銷之訴”。根據(jù)這類救濟(jì)方式，當(dāng)事人只能要求法院撤銷行政行為。在大陸法系國(guó)家，執(zhí)行令、禁止令、人身保護(hù)令等救濟(jì)方式是不存在的，只有在德國(guó)，在極少數(shù)情況下公民可以請(qǐng)求法院命令行政機(jī)關(guān)作出一定的行政行為，但實(shí)際上這種救濟(jì)方式很少采用。由于法院沒有手段去強(qiáng)制執(zhí)行其裁決（無藐視法庭一說），如果行政機(jī)關(guān)拒絕服從法院的裁決，該裁決得到執(zhí)行的可能性很小。[30]

在美國(guó)，法院對(duì)行政行為實(shí)施司法審查的法律依據(jù)，是司法審查的取得途徑。法律依據(jù)不同，法院實(shí)施司法審查所采取的訴訟方式也不同。普通令狀是法院實(shí)施司法審查的主要法律依據(jù)之一，其具體包括調(diào)卷令、制止令、執(zhí)行令、人身保護(hù)令、追查令、禁止令等多種救濟(jì)方式。[31]

7.訴訟實(shí)現(xiàn)形式上的差異

——以美國(guó)集團(tuán)訴訟與日本選定當(dāng)事人制度和德國(guó)的團(tuán)體訴訟相互比較為視角

現(xiàn)代型的群體性糾紛的存在并不是一國(guó)的“專利”，作為一種社會(huì)發(fā)展的伴生現(xiàn)象，是世界各國(guó)所共同面臨的，只是發(fā)生的頻率、規(guī)模大小、具體表現(xiàn)、發(fā)生原因有所不同而已。一般地講，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國(guó)家，群體性糾紛的發(fā)生頻率就越高，規(guī)模也越大。正因?yàn)槿后w性糾紛是各國(guó)所共同面臨的現(xiàn)象，因此，各國(guó)也都有自己土生土長(zhǎng)的，或引進(jìn)的解決群體性糾紛的訴訟制度。世界各國(guó)無論稱謂如何不同，都有類似于共同訴訟這種最基本的多數(shù)人訴訟制度。

自不待言，英美法系與大陸法系的訴訟法律制度在設(shè)定公益訴訟案件的實(shí)現(xiàn)形式上也是存有差異的。即使在同一法系國(guó)家中，對(duì)待公益訴訟案件其訴訟形式也不是整齊劃一的。如前所述，英國(guó)實(shí)行的是檢舉人訴訟形式。同其他許多普通法國(guó)家一樣，在英國(guó)，只有法務(wù)長(zhǎng)官（AttorneyGeneral）能夠代表公眾提起訴訟以倡導(dǎo)公眾權(quán)利，阻止公共性不正當(dāng)行為。私人沒有提起訴訟的權(quán)利。只有在不正當(dāng)行為已直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下，私人才可能尋求救助。但是，如果該問題能夠引起司法長(zhǎng)官的注意而他又拒絕行使其職權(quán)，個(gè)人就可以請(qǐng)求司法長(zhǎng)官讓他自己去督促訴訟。如果司法長(zhǎng)官允許，就可以由他提起訴訟，但目的不是為其自身，而是為一般公眾的利益。于是，其訴訟就是基于其個(gè)人的通報(bào)并通過司法長(zhǎng)官提起的。嚴(yán)格說來，司法長(zhǎng)官就是該訴訟中名義上的原告，理論上享有督促施行的支配權(quán)。但實(shí)際上“檢舉者”還是被全面委以督促訴訟的責(zé)任，如果“檢舉者訴訟（Relationaction）”敗訴，其費(fèi)用就要由該個(gè)人負(fù)擔(dān)。而美國(guó)采用的卻是集團(tuán)訴訟，集團(tuán)訴訟作為一種解決多數(shù)人爭(zhēng)議的法律技術(shù)手段，頗具有代表性，是一種適應(yīng)解決“現(xiàn)代型”糾紛的“現(xiàn)代型”訴訟形式，也是目前世界各國(guó)訴訟制度中解決多數(shù)人訴訟最有效率的一種訴訟形式；大陸法系國(guó)家中的法國(guó)和德國(guó)，適用的則是團(tuán)體訴訟形式。日本民事訴訟法基本上是以德國(guó)法為范本制定的，但作為其解決多數(shù)人爭(zhēng)議主要訴訟形式的選定當(dāng)事人制度，卻是在大正十五年（1926年）的法律修改之際，受英國(guó)法信托理論的影響而創(chuàng)設(shè)的，因而和美國(guó)的集團(tuán)訴訟一樣，是日本一項(xiàng)獨(dú)特的民事訴訟制度。在處理多數(shù)人訴訟爭(zhēng)議問題上，美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度與日本的選定當(dāng)事人制度具有同樣的功能，都是解決群體性糾紛的一種手段。無論集團(tuán)訴訟制度還是選定當(dāng)事人制度，都是共同訴訟制度與訴訟制度的結(jié)果。選定當(dāng)事人制度“可以說是根據(jù)英國(guó)法中的理論、以代表訴訟為模式的”。另外，選定當(dāng)事人的被選定當(dāng)事人即是本案的利害關(guān)系人，也同時(shí)是其他利害關(guān)系人的人，這也是與集團(tuán)訴訟中訴訟代表人的性質(zhì)地位相同之處。難怪有的人把選定當(dāng)事人制度與集團(tuán)訴訟制度混為一談。

(1)美國(guó)集團(tuán)訴訟與日本選定當(dāng)事人制度的主要差異

A.集團(tuán)訴訟在一般情況下，是由集團(tuán)成員（即利害關(guān)系人）選出代表人進(jìn)行訴訟，但法律也允許在利害關(guān)系人沒有特別授權(quán)時(shí)，具有共同利害關(guān)系的一人或數(shù)人可代表其他集團(tuán)成員進(jìn)行訴訟。在訴訟中如果集團(tuán)成員沒有向法院聲明退出集團(tuán)，則視為默認(rèn)授予代表人以代表權(quán)，判決對(duì)其有拘束力。選定當(dāng)事人制度則要求選定的當(dāng)事人起訴或進(jìn)行訴訟時(shí)，必須由其他共同利益人選出能夠代表他們的當(dāng)事人，沒有全部共同利益人的特別授權(quán)，任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起訴或進(jìn)行訴訟。在選定當(dāng)事人時(shí)，其他利害關(guān)系人對(duì)被選定當(dāng)事人的委托授權(quán)，還必須以嚴(yán)格書面的形式加以明確。正如日本京都大學(xué)教授、多數(shù)人訴訟研究方面的專家谷口安平所指出的：“集團(tuán)訴訟制度雖然類似于我國(guó)的選定當(dāng)事人制度，但它不僅無須特別授權(quán)就可以提起訴訟，并且在判決時(shí)無須明確集團(tuán)全體成員，這一點(diǎn)兩者有著根本的區(qū)別。”[32]

B.誠(chéng)如谷口教授上述所言，集團(tuán)訴訟的判決中往往無須明確判決拘束的主體范圍。這一點(diǎn)是集團(tuán)訴訟與選定當(dāng)事人制度顯著區(qū)別之一。例如，在消費(fèi)者保護(hù)訴訟中，凡是受某廠某種產(chǎn)品損害的消費(fèi)者都是有權(quán)得到賠償?shù)臋?quán)利人，作為集團(tuán)訴訟在這種情況下，無須在判決中一一指明權(quán)利人，只需要在判決中抽象指出享有該權(quán)利的權(quán)利人范圍，如凡購(gòu)買該產(chǎn)品的消費(fèi)者均可依靠判決得到退賠?，F(xiàn)代型訴訟往往難以在一定的時(shí)間內(nèi)和財(cái)力允許的情況下，具體明確利害關(guān)系主體。集團(tuán)訴訟只要求相對(duì)明確，作出抽象的判決，正體現(xiàn)了集團(tuán)訴訟的靈活性、實(shí)用性。選定當(dāng)事人制度則要求法院在作出判決時(shí)，必須在判決中明確每一個(gè)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

C.選定當(dāng)事人雖然也是共同訴訟制度與制度相結(jié)合的產(chǎn)物，也是以共同訴訟制度為基礎(chǔ)，但選定當(dāng)事人制度應(yīng)當(dāng)說是共同訴訟的直接延伸，而且是必要共同訴訟的延伸，其他利害關(guān)系人與被人之間的關(guān)系相當(dāng)于必要共同訴訟人之間的關(guān)系，即當(dāng)事人之間對(duì)訴訟標(biāo)的具有共同的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。按照日本法學(xué)界的通說，選定當(dāng)事人制度只是適用于必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。從日本法理來講，沒有這種共同利害關(guān)系，被選定的當(dāng)事人就難以代表其他當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。因?yàn)?，如果所?shí)施的行為有損于其它當(dāng)事人時(shí)，也將同時(shí)損害自己的利益。集團(tuán)訴訟中各利害關(guān)系人之間的關(guān)系不要求必須是相當(dāng)于必要共同訴訟人之間的關(guān)系，即共有或連帶關(guān)系。只要系同一事實(shí)問題或法律問題所涉及的人都可以視為集團(tuán)成員，而適用集團(tuán)訴訟。

D.集團(tuán)訴訟和選定當(dāng)事人適用的范圍不同。集團(tuán)訴訟的適用范圍相當(dāng)廣泛，不僅適用民事案件的訴訟，也適用行政案件的訴訟。選定當(dāng)事人卻嚴(yán)格地限制在民事案件的訴訟領(lǐng)域。除此之外，集團(tuán)訴訟與選定當(dāng)事人在訴訟程序上還有諸多不同，但非主要區(qū)別，故不再細(xì)述。

正因?yàn)檫x定當(dāng)事人制度沒有跳出必要共同訴訟的框框，在解決現(xiàn)代型多數(shù)人糾紛方面，就不能像集團(tuán)訴訟那樣更能充分發(fā)揮作用。在現(xiàn)代型糾紛中，以共有和連帶為基礎(chǔ)的人際關(guān)系畢竟極少，更多地是因同一法律問題或事實(shí)問題為聯(lián)系基礎(chǔ)的人際聯(lián)系。因此，日本法學(xué)家也不滿足于已有的選定當(dāng)事人制度，開始探求新的途徑，并十分關(guān)注美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度。成立了以著名法學(xué)家竹內(nèi)昭夫教授為首的集團(tuán)訴訟研究會(huì)，開展了對(duì)集團(tuán)訴訟的大規(guī)模研究，還進(jìn)一步提出了以美國(guó)集團(tuán)訴訟為模式的《代表當(dāng)事人訴訟法案》?？傊绹?guó)的集團(tuán)訴訟制度具體而言，是在遭受同一損害的關(guān)聯(lián)者為多數(shù)人且提起共同訴訟較為困難的場(chǎng)合，當(dāng)所有關(guān)聯(lián)者在法律上和事實(shí)上的問題點(diǎn)具有共同性，且當(dāng)事人代表的主張及抗辯具有典型性時(shí)，可以由一人以上的關(guān)聯(lián)者作為全體的代表實(shí)施訴訟，法院對(duì)其作出的判決的效力及于所有成員的一項(xiàng)訴訟制度（美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則23條）。在集團(tuán)訴訟中，訴訟的提起并不必須要有關(guān)聯(lián)者的選定行為或授權(quán)，因而可以說是一項(xiàng)便利于當(dāng)事人的制度。盡管日本屢屢進(jìn)行了有關(guān)引進(jìn)該制度的探討，但至今尚未成功，因?yàn)榧瘓F(tuán)訴訟是一項(xiàng)著眼于解決原發(fā)性糾紛的事實(shí)出發(fā)型制度，并不能與規(guī)范出發(fā)型的日本民事訴訟制度相融合。

當(dāng)發(fā)生一起由于不良商品而使多數(shù)消費(fèi)者的利益受損事件時(shí)，集團(tuán)訴訟是以事實(shí)為其出發(fā)點(diǎn)，來尋求對(duì)其的救濟(jì)，這是一種典型的日爾曼型訴訟。在出發(fā)點(diǎn)上，這與以一個(gè)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)來考慮訴訟的羅馬型訴訟是截然不同的。通過擴(kuò)大從羅馬法系規(guī)范出發(fā)的當(dāng)事人適格理論引進(jìn)集團(tuán)訴訟制度幾乎是不可能的，因?yàn)榧瘓F(tuán)訴訟制度是典型的事實(shí)出發(fā)型訴訟。它是事實(shí)出發(fā)型的美國(guó)民事訴訟制度下的產(chǎn)物，所以，日本有的學(xué)者指出，在規(guī)范出發(fā)型的民事訴訟制度下是很難原封不動(dòng)地導(dǎo)入這種制度。

在羅馬法系的民事訴訟制度下，如果要引進(jìn)像美國(guó)的集團(tuán)訴訟一樣的制度時(shí)，除了制定特別法之外別無他策，例如，德國(guó)就設(shè)立了相對(duì)應(yīng)的團(tuán)體訴訟（Verbandsklage）制度。[33]

(2)美國(guó)集團(tuán)訴訟與德國(guó)團(tuán)體訴訟的主要差異

在解決多數(shù)人糾紛的訴訟制度的大家族里還有一個(gè)名聲很大的成員——德國(guó)的團(tuán)體訴訟（Verbandsklage）。從字面上看，它容易被誤認(rèn)為與集團(tuán)訴訟是一回事，但實(shí)際上是兩種不同的制度。雖然兩者均屬于為救濟(jì)“易腐權(quán)利”而設(shè)置的訴訟制度。團(tuán)體訴訟是指，為了使某一團(tuán)體組織成員的利益能夠得到司法保護(hù)，法律規(guī)定該團(tuán)體組織有權(quán)代表其成員起訴或應(yīng)訴，其判決對(duì)團(tuán)體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。其實(shí)，像團(tuán)體訴訟這樣的制度除德國(guó)外，其他國(guó)家也有，例如英國(guó)。英國(guó)的“平等機(jī)會(huì)委員會(huì)”和“種族平等委員會(huì)”等就是有權(quán)代表某一部分人進(jìn)行訴訟的團(tuán)體，只不過這些團(tuán)體所進(jìn)行的訴訟按大陸法系的觀念屬于民事訴訟。德國(guó)的團(tuán)體訴訟與美國(guó)集團(tuán)訴訟相比較有以下不同點(diǎn)：

A.與美國(guó)集團(tuán)訴訟不同，德國(guó)的團(tuán)體訴訟適用的范圍相對(duì)集團(tuán)訴訟來講要狹小許多，不僅在行政糾紛領(lǐng)域中排斥適用團(tuán)體訴訟，就是在民事爭(zhēng)議領(lǐng)域也受到嚴(yán)格限制。團(tuán)體訴訟只是在下列重要保護(hù)領(lǐng)域才有存在的價(jià)值：(a)針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及違法壟斷以保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序。團(tuán)體訴訟常常被作為一種反壟斷的武器加以運(yùn)用。（b）針對(duì)有危險(xiǎn)瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當(dāng)表示、不正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)契約條款以及不適當(dāng)漲價(jià)損害消費(fèi)者利益。在上述兩個(gè)領(lǐng)域里適用團(tuán)體訴訟的根據(jù)是：《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》、《限制營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)防止法》、《標(biāo)準(zhǔn)契約條款法》。與此相比，集團(tuán)訴訟適用的領(lǐng)域就要廣泛許多。1976年原西德在制定自然保護(hù)法時(shí)，曾有人主張?jiān)诃h(huán)境保護(hù)領(lǐng)域也應(yīng)適用團(tuán)體訴訟以有效解決這類糾紛，并將團(tuán)體訴訟規(guī)定在自然保護(hù)法中，但遭到否決。近年來因受世界性反核運(yùn)動(dòng)的影響，團(tuán)體訴訟應(yīng)否在環(huán)境保護(hù)爭(zhēng)議領(lǐng)域適用的問題又重新提到立法日程上來了。

B.團(tuán)體訴訟中團(tuán)體起訴和進(jìn)行訴訟并不是為了該團(tuán)體整體的利益，而是為了團(tuán)體成員的利益。對(duì)團(tuán)體訴訟作出的實(shí)體判決只對(duì)團(tuán)體成員發(fā)生法律效力。在英美等國(guó)家，消費(fèi)者有代表其他消費(fèi)者提起訴訟的權(quán)利，這一點(diǎn)在集團(tuán)訴訟中可以反映出來。但在德國(guó)，國(guó)家否定個(gè)人有代表其他人進(jìn)行訴訟的權(quán)利，除了訴訟之外，為群體利益所進(jìn)行的公益訴訟只能由特定的團(tuán)體進(jìn)行。具體在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，消費(fèi)者不能以其他消費(fèi)者的代言人自居而進(jìn)行訴訟，所以，消費(fèi)者個(gè)人沒有代表消費(fèi)者全體的資格。像許多國(guó)家一樣，這樣的權(quán)利被賦予給團(tuán)體，有的直接賦予保護(hù)消費(fèi)者利益的消費(fèi)者團(tuán)體。

團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體也與集團(tuán)訴訟的集團(tuán)是完全不同的概念，團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體系指相對(duì)穩(wěn)定的，有一定組織形式、章程的社會(huì)團(tuán)體，例如，消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)以及其他福利性社團(tuán)。團(tuán)體和團(tuán)員的關(guān)系一般不是行政隸屬關(guān)系。團(tuán)員通過對(duì)團(tuán)體章程的認(rèn)可，使自己依賴于該團(tuán)體，甚至也不需要認(rèn)可團(tuán)體章程，就可以接受團(tuán)體的保護(hù)，因?yàn)檫@些團(tuán)體純粹是為某種公益目的成立的團(tuán)體。團(tuán)體訴訟是在團(tuán)體成員中多數(shù)人的共同利益受到侵害或爭(zhēng)議時(shí)才適用，只是個(gè)別成員的利益受損不能適用團(tuán)體訴訟，也是由團(tuán)體訴訟設(shè)置的目的所決定的。按照德國(guó)的有關(guān)法律的規(guī)定，團(tuán)體組織所欲保護(hù)的利益還須在該團(tuán)體章程中明確加以規(guī)定。根據(jù)德國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第13條的規(guī)定，消費(fèi)者團(tuán)體為了維護(hù)消費(fèi)者的利益可享有團(tuán)體訴權(quán)。但消費(fèi)者團(tuán)體也不是在消費(fèi)者保護(hù)的所有領(lǐng)域里都享有訴權(quán)，在《限制營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第35條第2項(xiàng)就不承認(rèn)消費(fèi)者團(tuán)體享有團(tuán)體訴權(quán)。

C.團(tuán)體訴訟的主要功能是預(yù)防保護(hù)功能。這種預(yù)防保護(hù)功能是通過團(tuán)體提起不作為之訴來實(shí)現(xiàn)的，在實(shí)體法上以不作為請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，通過司法制裁起到一般預(yù)防和特殊預(yù)防作用。團(tuán)體訴訟對(duì)于損害賠償?shù)募m紛顯得無能為力。在德國(guó)不法侵害領(lǐng)域，請(qǐng)求賠償只是基于民法上不法行為請(qǐng)求損害賠償，然而這對(duì)團(tuán)體來說，舉證責(zé)任是個(gè)難以逾越的障礙，不管在民事程序法上，還是在具體的實(shí)體法規(guī)中都還沒有如何減輕受害人舉證責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)訴訟涉及單個(gè)團(tuán)體成員具體的損害事實(shí)時(shí)，團(tuán)體難以完成舉證責(zé)任。名義上消費(fèi)者團(tuán)體可以提起團(tuán)體訴訟為團(tuán)體成員向加害人請(qǐng)求賠償，但實(shí)際上這種權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。集團(tuán)訴訟在這方面略勝團(tuán)體訴訟一籌，對(duì)于損害賠償?shù)呐e證責(zé)任問題，因有實(shí)體法的配合，即實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任和程序法上舉證責(zé)任的倒置，使集團(tuán)訴訟能輕松地跨過這個(gè)障礙，在一定程度上使賠償請(qǐng)求權(quán)通過集團(tuán)形式也能夠?qū)崿F(xiàn)。

8.在鼓勵(lì)和推動(dòng)私人積極參與公益訴訟上，兩大法系國(guó)家存有一定的差異。

我們不妨以美國(guó)和日本為例進(jìn)行對(duì)比。與美國(guó)的歷史發(fā)展和獨(dú)特的文化個(gè)性有關(guān)，“美國(guó)的法律傳統(tǒng)中深深蘊(yùn)含著對(duì)私人在法之實(shí)現(xiàn)中的作用的尊重?！盵34]為了實(shí)現(xiàn)私人以法為武器保護(hù)自身的權(quán)利并與邪惡作斗爭(zhēng)，美國(guó)法在制度設(shè)計(jì)上十分重視便捷性、實(shí)效性和經(jīng)濟(jì)上所能產(chǎn)生的激勵(lì)效應(yīng)，并作為一種運(yùn)行機(jī)制與法律制度聯(lián)為一體，使之對(duì)私人具有實(shí)踐的魅力?！八^法，其中也包括能夠促使私人積極利用法律的法制度?！盵35]以私人對(duì)利益的一種預(yù)期心理，推動(dòng)其通過訴訟手段積極地主張權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)法律所追求的目的。例如，美國(guó)在其反壟斷法、專利法和消費(fèi)信用法等法律制度中對(duì)于兩倍、三倍損害賠償額和最低賠償額的規(guī)定等，從立法角度反映了對(duì)私人在法之目的的實(shí)現(xiàn)當(dāng)中承擔(dān)著的重要作用的肯定與認(rèn)同。在日本，無論是在法的基本原則上還是在法的實(shí)際運(yùn)用中，有一個(gè)很明顯的傾向，即，與基于國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比，基于私人主導(dǎo)權(quán)的可利用的其他強(qiáng)制性手段被嚴(yán)重忽視。相比之下，在日本，大多數(shù)人至今仍認(rèn)為法的行使者是作為治者的行政官?gòu)d，很少有人為促進(jìn)私人積極運(yùn)用法律而對(duì)制度提出改革倡議，……。[36]

兩大法系在公益訴訟上的相同點(diǎn)和差異之處，通過以上的考察與分析我們可以大致地有所了解。然而，必須指出的是：即使是屬于同一法系的國(guó)家之間，盡管他們?cè)诠嬖V訟上存在諸多的相同點(diǎn)，但差異之處也不乏見。以美國(guó)和英國(guó)為例，最好的例證就是有關(guān)不安全或危險(xiǎn)產(chǎn)品的許多保護(hù)消費(fèi)者的立法。在普通法里，如果有危險(xiǎn)或缺陷的產(chǎn)品（不負(fù)責(zé)任地）投放市場(chǎng)并給個(gè)人造成傷害的話，個(gè)人是有權(quán)起訴生產(chǎn)廠家的。英國(guó)1987年《消費(fèi)者保護(hù)法》還將這一權(quán)利擴(kuò)展到產(chǎn)品有缺陷的許多情況（即使不能證明生產(chǎn)廠商有過失）。而在當(dāng)今，這一權(quán)利則是通過對(duì)不同類型產(chǎn)品的大量控制而得到加強(qiáng)。根據(jù)通常由行使法令賦予的權(quán)力的部長(zhǎng)們制訂的條例，這些控制辦法一般并不（有時(shí)偶爾的情況除外）賦予受害的消費(fèi)者以起訴權(quán)。它們所做的是宣布生產(chǎn)或銷售違背規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品為犯罪。這樣，這種違背就成為可通過刑法加以處罰的行為，提出起訴的行為便轉(zhuǎn)移到公共機(jī)構(gòu)。美國(guó)恰與之相反，其對(duì)危險(xiǎn)品的控制仍然主要是普通訴訟或普通法院的事，主動(dòng)權(quán)完全操縱在個(gè)人手中。此外，這些差異既是觀念形態(tài)上的，也是實(shí)際存在的?，F(xiàn)代英國(guó)的方法不僅僅取決于這樣的信息，即通過刑法機(jī)構(gòu)的共同執(zhí)行比通過民事訴訟執(zhí)行更有效，更經(jīng)濟(jì)；它還部分地起源于現(xiàn)代福利法的家長(zhǎng)式傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)似乎假定大多數(shù)人都無力保護(hù)自身的利益。對(duì)比之下，美國(guó)的傳統(tǒng)仍然依賴這樣一種堅(jiān)定的信念，即個(gè)人正是應(yīng)該被賦予執(zhí)行法律任務(wù)的人，因?yàn)閭€(gè)人有權(quán)也有責(zé)任采取向法院起訴的主動(dòng)行動(dòng)。同樣，英國(guó)的傳統(tǒng)產(chǎn)生于這樣的前提，即部長(zhǎng)代表著政府，而政府是得到選舉出來的下議院的支持的，因此，部長(zhǎng)正是確定制成品必須遵守的安全標(biāo)準(zhǔn)的人。另一方面，美國(guó)的傳統(tǒng)產(chǎn)生于這樣的前提，即陪審團(tuán)（即使是民事案件中的陪審團(tuán)）代表了隨機(jī)的公眾典型，正是作出這一性質(zhì)裁決的機(jī)構(gòu)。這并不是否認(rèn)其他因素也可能對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)起作用，例如，商業(yè)財(cái)團(tuán)阻礙具有規(guī)范性質(zhì)立法的強(qiáng)大影響力以及對(duì)維持訴訟過程感興趣的法律工作者的力量。但意識(shí)形態(tài)的差異同樣重要。[37][1]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第138頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版。

[2]《民事訴訟法學(xué)》，王國(guó)征/主編，第74頁，北京大學(xué)出版社，2002年7月第1版。

[3]《民事訴訟法教程》，張衛(wèi)平/主編，第139頁，法律出版社，1998年1月第1版。

[4]《民事訴訟法教程》，張衛(wèi)平/主編，第148頁～第149頁，法律出版社，1998年9月第1版。

[5]《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第61頁～62頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[6]《羅馬法原論》下冊(cè)，周枏/著，第958頁，商務(wù)印書館出版，2001年版。

[7]《羅馬法》，高等學(xué)校法學(xué)試用教材，周枏、吳文翰、謝邦宇/編寫，第354頁，群眾出版社，1983年12月第1版。

[8]《羅馬法原論》下冊(cè)，周枏著，第958頁，商務(wù)印書館出版，2001年版。

[9]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第4頁，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準(zhǔn)印證：沙（內(nèi)）準(zhǔn)99－80。

[10]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第5頁～第6頁，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準(zhǔn)印證：沙（內(nèi)）準(zhǔn)99－80。

[11]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第6頁，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準(zhǔn)印證：沙（內(nèi)）準(zhǔn)99－80。

[12]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第138頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版。

[13]《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第176頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[14]《程序的正義與訴訟》，[日]谷口安平/著，王亞新等/譯，第20頁～第21頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版。

[15]《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第169頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[16]《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第170頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[17]《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，[日]小島武司/著，陳剛、郭美松等/譯，第170頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[18]《比較政治學(xué)——變化世界中的國(guó)家和理論》，[美]勞倫斯·邁耶等/著，羅飛等/譯，第193頁，華夏出版社，2001年5月第1版。

[19]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第132頁～第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[20]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[21]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[22]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[23]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁～第134頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[24]《政治科學(xué)（第6版）》，[美]麥克爾·羅斯金等著，林震等譯，寧騷校，第133頁～第134頁，第131頁，華夏出版社，2001年1月第1版。

[25]《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，季衛(wèi)東/著，第40頁～41頁，北京大學(xué)出版社，2002年8月第1版。

[26]《福利國(guó)家與接近正義》，[意]莫諾·卡佩萊蒂/編，劉俊祥等/譯，第265頁，法律出版社，2000年版。

[27]《新民事訴訟法講義》，[日]中村英郎/著，陳剛、林劍鋒、郭美松/譯，常怡審校，第20頁，法律出版社，2001年4月第1版。

[28]《現(xiàn)代日本的法和秩序》，[日]棚瀨孝雄/著，易平/譯，季衛(wèi)東/審校，第201頁腳注[15]，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年6月第1版。

[29][瑞士]托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍/譯，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦《環(huán)球法律評(píng)論》季刊，2002年/春季號(hào)（總第24卷），第19頁。

[30][瑞士]托馬斯·弗萊納：《兩大法系中的行政法治與司法的作用》，馮軍/譯，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦《環(huán)球法律評(píng)論》季刊，2002年/春季號(hào)（總第24卷），第17頁～第18頁，第20頁。

[31]《當(dāng)代美國(guó)法律》，何家弘主編，第154頁，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001年2月第1版。

[32]《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，張衛(wèi)平著，158頁，成都出版社，1993年版。

[33]《比較民事訴訟法》第一卷，陳剛主編，第29頁，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究所出版，1999年12月第1版，準(zhǔn)印證：沙（內(nèi)）準(zhǔn)99－80。

[34][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《個(gè)人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，載《為權(quán)利而斗爭(zhēng)——梁慧星先生主編之現(xiàn)代世界法學(xué)名著集》，梁慧星/主編，第384頁——385頁，中國(guó)法制出版社，2000年10月第1版。

[35][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《個(gè)人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，載《為權(quán)利而斗爭(zhēng)——梁慧星先生主編之現(xiàn)代世界法學(xué)名著集》，梁慧星/主編，第379頁，中國(guó)法制出版社，2000年10月第1版。

[36][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《個(gè)人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，載《為權(quán)利而斗爭(zhēng)——梁慧星先生主編之現(xiàn)代世界法學(xué)名著集》，梁慧星/主編，第378頁、第385頁，中國(guó)法制出版社，2000年10月第1版。

[37]《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，[英]P·S·阿蒂亞/著，范悅、全兆一等/譯，全兆一/校，第137頁～第138頁，遼寧教育出版社、牛津大學(xué)出版社聯(lián)合出版，1998年9月第1版。