導語：民法典人格權法編研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2002年3月20日、21日，全國人民代表大會常務委員會法律工作委員會召開專家研討會，討論中國人民大學民商事法律科學研究中心受全國人大常委會法工委委托起草的《中國民法典·人格權法編》和《中國民法典·侵權行為法編》的專家建議稿（以下簡稱“法律建議稿”）。會議由人大常委會法工委民法室主任王勝明和中國人民大學法學院副院長、民商事法律科學研究中心主任王利明教授主持。參加會議的有中國人民大學法學院楊立新教授、姚輝副教授，中國政法大學江平教授、王衛(wèi)國教授，北京大學魏振瀛教授、王軼副教授，清華大學王保樹教授，中國社會科學院法學研究所張新寶教授、于敏副教授，煙臺大學郭明瑞教授、房紹坤副教授，吉林大學蔡立冬副教授，中南財經政法大學吳漢東教授，最高人民法院原副院長唐德華教授、李凡副庭長、楊永清法官、陳現(xiàn)杰法官、姚寶華法官，最高人民檢察院楊明剛檢察官，天津市高級人民法院王寶發(fā)教授，法工委退休資深官員魏耀榮教授。

會議認為，第九屆全國人大常委會對制訂中國民法典非常重視，****委員長多次提到要加快制訂民法典工作的步法。建國以來，曾經幾次起草民法典，都沒有完成。這次將起草民法典的工作提到立法機關的重要議事日程上來，加快步伐，時間緊，難度大，特別是整個社會還是處在一個轉型時期，還有很多問題沒有認識清楚，有些問題規(guī)定在民法典上可能會有一定的時代烙印，有些民法制度研究得還不夠，困難很多。但是，經過了幾十年的準備，制訂民法典的條件基本上成熟了。這主要表現(xiàn)是：第一，是社會需要，經過了十幾年的經濟體制改革，我國初步建立了市場經濟體制，又加入了WTO，社會發(fā)展急需制訂一部完整的民法典。第二，國家陸續(xù)頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等民法單行法，正在制訂的還有《物權法》，民法典的基干已經有了，這就是制訂民法典的最好基礎。第三，專家、學者做了大量的學理準備，專著、論著豐富，對各項民法制度都有了較為深入的研究，有了堅實的理論基礎。因此，中國民法典現(xiàn)在已經是呼之欲出了。

會議對中國人民大學民商事法律科學研究中心提出的“法律建議稿”給予了高度的評價，認為在短時間內就提出了這樣具有豐富內容和很高質量的“法律建議稿”草案，是非常難得的，也是非?？少F的。同時，對“法律建議稿”存在的問題以及怎樣進行修改，提出了很好的意見。會議建議，起草者根據與會專家的意見進行修改，形成較為完整的“法律建議稿”，提交全國人大常委會法工委。

一、關于民法典侵權行為法編的體例和總則問題

（一）關于侵權行為法在民法典中的地位

多數(shù)與會專家認為，制訂民法典，侵權行為法應當作為單獨的一編。這種意見認為，這種做法不是大陸法系的傳統(tǒng)體例，但是制訂民法典，如果仍然將侵權行為法放在債法中，確有不妥之處。其理由是：第一，侵權行為法之于債法，其個性大于共性，侵權行為的責任形式已經大大豐富，債法的規(guī)則有些不能適用于侵權行為法；同時，侵權法的內容也大大豐富，債法原有的體系也承受不了；《民法通則》對債權和侵權行為責任也是分開規(guī)定的，突出了侵權行為法的地位。因而應當把侵權行為法作為單獨的一編。第二，侵權行為法是一個權利保護法。民法典的體系是以確立和保護權利為中心，分則的編排就是以權利的性質進行構建的，因而侵權法應當放在分則的各項權利之下。侵權法既然是一個保護權利的法律，只要是合法的權利，就應當受到侵權法的保護，這也是侵權行為法發(fā)達的原因。第三，侵權法是確定裁判的規(guī)則，是裁判法。國外的一些學者認為，大陸法系的侵權法為什么內容簡單，就是解決裁判的原則問題，其他的適用問題交給法官解決，因而形成了大陸法系侵權行為法的判例法發(fā)達的現(xiàn)象。就中國的現(xiàn)實情況看，侵權法首先是對權利和利益的補救，不能由法官作為判斷，而是要由法律作出規(guī)定；侵權行為法的新問題越來越多，適用什么歸責原則，具備什么構成要件等等，都不是一個標準，因而表現(xiàn)為歸責原則多樣化，抗辯事由多樣化。如果把這些問題完全交由法官解決，是有問題的，同時也有一個法官的素質問題。因此，接受英美法的經驗，法律應當具體規(guī)定侵權行為，使之更有利于實踐。第四，侵權法就是責任法，也不完全是賠償法。當前出現(xiàn)了大量的侵害人格權的侵權行為，更多的責任形式不是賠償，而是增加了新的責任形式，這些不都是債的形式。因此，贊成“法律建議稿”將侵權行為法編作為單獨一編的意見。

有的專家認為，將侵權行為法單獨規(guī)定一編，是有創(chuàng)意的，但是，還應當考慮這樣做是不是合適。在《民法通則》的體例中，是規(guī)定民事責任，將侵權責任和違約責任都規(guī)定在一起，這也是一個創(chuàng)舉。經過十幾年的實踐，證明也是有好處的。現(xiàn)在侵權行為編單獨編出來，那么違約責任怎么辦？因此，還可以考慮按照《民法通則》的做法，單獨規(guī)定一編“民事責任”，規(guī)定侵權責任、違約責任和其他民事責任。

第三種意見認為，大陸法系將侵權行為的規(guī)定放在債法編，是有道理的，就是考慮侵權行為后果的債的性質，因此，對侵權行為法放在債權法中，也還是應當考慮。

（二）關于侵權行為法編的體例問題

1．侵權行為法編的體例

關于侵權行為法編的編制體例，與會專家提出了很多意見。主要的意見是：

第一種意見，贊成“法律建議稿”的做法，即將侵權行為法編分為四章：第一章為總則，第二章為侵權行為的種類，第三章為侵權責任，第四章為損害賠償。但是，專家也指出，這樣的體例也存在一些問題，就是行為和責任脫節(jié)，在有些細節(jié)上重復，在邏輯上也有一些問題。因而建議還是分四章，第二章和第三章倒換一下位置，先規(guī)定侵權行為，再后規(guī)定具體的侵權行為類型。

第二種意見認為，侵權行為法編最好作為兩章，第一章是總則，規(guī)定侵權行為法的基本規(guī)則，第二章是分則，規(guī)定具體侵權行為。第一章將侵權行為法的基本問題都規(guī)定清楚，包括歸責原則、責任構成、共同侵權、抗辯事由、侵權責任以及損害賠償?shù)?。第二章就?guī)定具體的侵權行為，將需要規(guī)定的侵權行為類型都一項一項地規(guī)定清楚，便于適用。這就是仿照刑法的體例。

第三種意見認為，可以考慮將侵權行為法編分為五章，第一章是一般規(guī)定，第二章是侵權行為侵害權利的類型及其責任，第三章是適用過錯推定原則的侵權行為類型，第四章是適用無過錯責任原則的侵權行為類型，最后第五章是損害賠償。

第四種意見認為，可以考慮將侵權行為法分為三個大塊，第一大塊是對主要侵權行為的例舉，列舉的都是特殊的，如果所有的侵權行為都例舉的話，規(guī)定500條都不夠。第二大塊規(guī)定準侵權行為，不外乎規(guī)定兩種情況，一是替代責任，要有法律關系的存在；二是對物造成損害作出規(guī)定。第三大塊，規(guī)定責任的承擔，有哪些責任方式，損害賠償金的支付方式等等。

2．侵權行為法編內容的詳略

在討論侵權行為法編體例的時候，還涉及到了侵權行為法具體內容究竟應當詳細還是簡略的問題。

多數(shù)專家意見是，要盡力將侵權行為法編規(guī)定得更為詳細，現(xiàn)在提出的“法律建議稿”達230多條，是很好的，幾乎將現(xiàn)存的侵權行為的類型一網打盡，便于掌握，便于適用，是一個“親民法”。有的專家說，要把侵權法寫成裁判法、親民法，能夠列出來的侵權行為就都列出來，再加上第一條的一般規(guī)定，使之成為與時俱進的條文，起到拾遺補缺的作用。這樣就更體現(xiàn)親民的思想。法律規(guī)定的很細，不僅使法官明白怎樣適用，而且還使老百姓容易理解，明白了法律的規(guī)定，就會自己解決糾紛，給老百姓一個武器，效果會更好。

有的專家認為侵權行為法應當詳細，但是不必寫成200多條，有100多條就可以了，歐洲民法典侵權法編草案不過也就100多條。

也有的專家認為，侵權行為法還是一個概括的法律，不宜過于詳細，還是要給法官發(fā)揮創(chuàng)造性的余地。立法要立得非常嚴謹，不能以量取勝。德國和日本的民法好處就是抽象性，給法官很大的空間。法律規(guī)定的就是責任認定和責任承擔問題，要有概括性，不能像這樣搞得太細。不是因為法官素質低就要規(guī)定得細，法官素質低，要解決法官的問題，而不是要遷就，而是要發(fā)揮最高法院的司法解釋作用。立法要非常科學，不能不倫不類，把法律關系理順就行了。侵權法的條文要有一定的涵蓋性，案件千差萬別，條文太細法官就沒有裁量的余地了。

（三）關于侵權行為法總則的內容

“法律建議稿”的第一章侵權行為法總則共分為三節(jié)，第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為共同侵權，第三節(jié)為抗辯事由。第一節(jié)“一般規(guī)定”中規(guī)定了侵權行為的概念和歸責原則，包括過錯責任原則、過錯推定原則、公平原則和嚴格責任，也規(guī)定了過錯的概念。第二節(jié)“共同侵權”中規(guī)定了一般的共同侵權行為、共同危險行為和無意思聯(lián)絡的共同致害。第三節(jié)“抗辯事由”中規(guī)定了抗辯事由的各種形式。

1．關于侵權行為的一般條款

有的專家認為，“法律建議稿”第一條規(guī)定侵權行為的一般條款分了三款，與《民法通則》第106條規(guī)定基本上一樣?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是成功的，使用的概念是“人身”和“財產”，不是人身權和財產權，這個條文是意義重大?，F(xiàn)在“法律建議稿”的這個條文與《法國民法典》較為接近。關于侵權行為的一般條款，在大陸法系分為兩大流派，一個是法國體例，一個是德國體例?，F(xiàn)在的這個條文前兩個款，混和了法國和德國的內容，還需要進一步斟酌。

有的專家認為，侵權法的第一條一定要細一點，或者采取德國法的方式，或者采取法國法的方式，不能混合在一起。對不是權利的利益的侵害，也是侵權行為，也要規(guī)定進去。

有的專家提出，侵權行為法的一般條款涉及到請求權的基礎問題。德國的模式和法國的模式是不能合在一起的，要有一個選擇。司法實踐傾向德國模式，比較嚴格。按照德國的方式，第三種違反法律保護目的的還要寫進去，臺灣修改民法債法編，也對此做了明確規(guī)定。在這個條文中規(guī)定公序良俗的條款，有與時俱進的特點，是很好的條文。

2．關于歸責原則

多數(shù)專家的意見認為，“法律建議稿”對侵權行為歸責原則的規(guī)定是好的，在實踐中也是適用的。建議將來的立法就這樣規(guī)定。

有的專家認為，侵權行為法的歸責基本原則是過錯責任原則；無過錯原則是補充的原則，因而不贊成規(guī)定太多的歸責原則。例如，公平責任在學術界是有爭論的，很多人都寫過東西，不贊成這個原則；無過錯則無責任，但是怎么又有了公平責任了？它只是個案當中的極不公平的結果的救濟，不是普遍性的救濟，因而是一個預備性的、補充性的條款，即使要做規(guī)定，也要軟化，不能過分削弱過錯責任原則。

有的專家認為，侵權法的歸責原則，究竟是侵權行為的歸責原則，還是侵權損害賠償責任的歸責原則，在理論準備方面還沒有統(tǒng)一起來，有的認為是侵權損害賠償?shù)臍w責原則，有的認為是侵權責任的歸責原則。這其中是有很大區(qū)別的。原來規(guī)定的歸責原則就是損害賠償?shù)臍w責原則，現(xiàn)在的規(guī)定是突破了，不僅僅是損害賠償了，已經擴大到所有的侵權責任了。這是一個大問題?，F(xiàn)在的歸責原則要求很嚴格，對確定損害賠償責任是合適的，但是對于僅僅承擔一般的賠禮道歉、停止侵害、恢復名譽責任的侵權行為，是不是也要適用這樣的歸責原則，是值得研究的。

有的專家認為，“法律建議稿”中關于歸責原則的規(guī)定與后邊的侵權類型的規(guī)定不銜接。在后邊的侵權行為類型中，沒有明確哪種侵權類型適用哪種歸責原則。

3．關于過錯的概念

專家在討論中，都認為“法律建議稿”中關于過錯概念的規(guī)定是很好的，同時還進一步提出了三個意見。一是關于重大過失視為故意的問題，有贊成和反對兩種意見。反對者認為，重大過失視為故意這樣規(guī)定，在學理上有什么根據，如果完全一致，法律中還沒有界定重大過失和輕微過失的區(qū)別，這樣規(guī)定法院就難以掌握，沒有更多的實踐意義。贊成者認為，重大過失視為故意，要寫就寫到底，現(xiàn)在在條文中不寫，將來司法解釋是也要寫。二是關于過錯推定的規(guī)定是很好的，《民法通則》沒有做這樣的規(guī)定，在實踐中有很大的困難，現(xiàn)在應當寫清楚過錯推定。三是還要寫明不盡合理注意義務就是過失，而不是不盡合理注意義務造成損害的才是過失。

4．關于責任競合

有的專家認為，在侵權責任競合的問題上，要限制競合或者禁止競合，如果由當事人選擇，不同的法院就會作出不同的判決；僅僅限制選擇之后另外一個請求權就消滅還不夠，應當是禁止或者限制競合。

多數(shù)專家認為，應當規(guī)定責任競合，還要規(guī)定其他的競合，如侵權責任和不當?shù)美?、無因管理的競合也要規(guī)定；還有一個物上請求權，與侵權發(fā)生競合，也要明確規(guī)定可以選擇。

5．關于共同侵權行為

專家對“法律建議稿”中關于共同侵權行為的規(guī)定，基本上是贊成的。認為規(guī)定一般的共同侵權行為、共同危險行為和無意識聯(lián)絡的共同致害責任，符合司法實踐的情況，理論上的概括也是很好的。

提出的問題是：

一是違****同注意義務的共同過失，被認為是一種共同侵權。這種行為不一定是共同危險行為，即使沒有危險的，只要是承擔共同注意義務的，視為共同侵權行為。例如，在篝火晚會結束后沒有熄滅篝火發(fā)生火災，找不到具體人，應當共同承擔責任。這種情況可以概括在適當?shù)臈l文中。

二是團伙侵權的問題，有必要規(guī)定。團伙侵權，有的有目的性，有的沒有目的性，成員有的參加有的不參加，怎樣確定民事責任，要不要承擔連帶責任，應當規(guī)定。例如，部分團伙沒有參加侵害的，應當由全體團伙成員承擔責任，能夠證明沒有過錯的，可以免責。

三是承擔安全保障義務的連帶責任，是不是要承擔責任，這個問題需要解決。安全保障義務不是一般的義務，盡管不是共同侵權，但是一個補充責任，首先是加害人賠償，加害人找不到了，無力賠償了，才有安全保障義務人承擔補充責任，然后他獲得追償權。這樣比單純的適用賠償責任要好。安全保護義務非常重要，加害人是一方，義務人是一方，是什么樣的關系，現(xiàn)在規(guī)定的是無意識聯(lián)絡，這種算不算沒有意思聯(lián)絡的共同致害？

四是對于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓勵人或者唆使人，叫做教唆人好像過于嚴格。

五是關于共同危險行為的免責規(guī)定。現(xiàn)在規(guī)定“行為人能夠證明具體加害人的”，才免除其他人的責任，過于嚴苛。

6．關于侵權行為的抗辯事由

在“法律建議稿”中，規(guī)定了依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、自助行為、緊急避險、受害人同意、與有過失、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事故為侵權行為的抗辯事由。專家認為，這些規(guī)定都是好的，但是也提出了一些建議。一是，現(xiàn)在規(guī)定的抗辯事由沒有區(qū)分具體的適用范圍問題。例如，有的抗辯事由是普遍適用的，有的不具有普遍適用的內容，需要法官斟酌具體的適用。現(xiàn)在都放在一起規(guī)定，不夠清楚。二是，有的專家認為自助行為可以不寫，有的認為可以規(guī)定只是在適用時對自助行為應當限制，只是在情況急迫的情況下才能夠使用，只能是實行適當?shù)木惺?，不能太寬。三是，受害人同意，可以?guī)定，但是建議改為自愿承擔風險更好。四是，意外事故免責還要斟酌。對意外應當怎樣看待，在無過錯責任中有時候就是意外也是要賠償?shù)摹Ｒ?guī)定為意外事件更好一些。

二、關于民法典侵權行為法編的侵權行為類型問題

“法律建議稿”的第二章規(guī)定了侵權行為類型。這是在現(xiàn)代侵權行為法特殊侵權行為規(guī)定的基礎上，吸收現(xiàn)實生活中常見的侵權行為類型，作出的規(guī)定。做這樣的選擇，主要考慮將最常見的侵權行為類型作出具體規(guī)定，對于法官適用法律會有直接的好處，避免和減少法官在適用過于概括的侵權行為法規(guī)范的困難。同時，對于人民群眾理解和掌握法律，運用法律保護自己的權利，也具有重要的意義。

這一章共規(guī)定了15節(jié)，規(guī)定了15類60余種侵權行為，包括：

1．動物和物件致人損害。包括五種侵權行為：（1）動物致人損害，包含了一般的動物致害、自然保護區(qū)內的野生動物致害等；（2）建筑物及其他設施致人損害；（3）堆放物、障礙物、廢棄物致人損害；（4）墜落物、拋擲物致人損害；（5）公共設施致人損害等。

2．產品責任。這種侵權行為以《民法通則》和《產品質量法》的規(guī)定為基礎，進行補充，完善了產品侵權責任的內容。主要增加的內容是：（1）對產品的概念做了擴大性的規(guī)定；（2）增加原、輔材料和零部件提供者的責任；（3）增加惡意進行產品侵權后果的懲罰性賠償。

3．法定人的侵權責任。在這一節(jié)中，增加規(guī)定了：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人受害的責任；（2）規(guī)定了幼兒園、學校的責任，以解決校園傷害事故的責任問題；（3）治療精神病人的醫(yī)院的責任；（4）暫時喪失識別能力人致人損害；（5）人在一時性精神錯亂時致人損害；（6）離婚后的監(jiān)護責任變化。

4．危險活動致人損害。在這一部分增加的內容較多：（1）危險物的致害責任；（2）地面施工活動致人損害；（3）公共場所活動致人損害；（4）公眾集會致人損害；（5）民用核設施致人損害；（6）民用航空器、航天器致人損害；（7）鐵路事故；（8）高空、高壓等致人損害。

5．法人、雇工、定作人的責任。在這一部分中，規(guī)定了傳統(tǒng)意義上的三種特殊侵權行為：（1）法人侵權；（2）雇用人侵權；（3）定作人指示過失的侵權。

6．國家機關及其工作人員致人損害。規(guī)定：（1）行政機關行政行為致人損害；（2）司法行為致人損害。

7．違反保護義務致人損害。規(guī)定了三種侵權責任類型：（1）旅館、飯店經營者的責任；（2）建筑單位致人損害；（3）中介機構服務致人損害。

8．商業(yè)侵權致人損害。規(guī)定了8種侵權行為：（1）誘使違約；（2）阻止債務履行；（3）商業(yè)誹謗；（4）不正當競爭；（5）競業(yè)禁止；（6）盜用商業(yè)信息；（7）侵害商業(yè)秘密；（8）妨害經營。

9．新聞侵權。針對新聞侵權的問題，規(guī)定：（1）新聞侵權的基本問題，（2）同時對文學作品侵權也做了簡要的規(guī)定。

10．醫(yī)療過失致人損害。規(guī)定：（1）對一般的醫(yī)療過失做了原則的規(guī)定，特別是針對行政規(guī)章的受害患者保護不利的情況，做這樣的規(guī)定是有好處的；（2）規(guī)定了非法行醫(yī)的責任；（3）藥品和醫(yī)療設備原因致害的責任；（4）輸液造成的損害；（5）涂改、銷毀、隱匿病歷的責任。

11．環(huán)境污染致人損害。在這一節(jié)中，對環(huán)境污染做了詳細的規(guī)定，以保護環(huán)境，防止污染。特別規(guī)定了環(huán)境污染責任構成中的因果關系推定，以利于對環(huán)境污染受害人的保護。

12．道路交通致人損害。重點規(guī)定：（1）疏于避免損害；（2）疏于避讓；（3）損害不能避免；（4）無過錯的損失分擔；（5）車輛提供者的責任。

13．惡意訴訟。針對現(xiàn)實中惡意訴訟的后果，規(guī)定對故意以惡意訴訟方式造成他人損失的，承擔侵權責任。

14．網絡侵權責任。針對網絡侵權的現(xiàn)狀，對網絡侵權的一般性問題，作出了規(guī)定。

15．證券侵權。重點規(guī)定了三種證券侵權行為：（1）虛假陳述；（2）內幕交易；（3）操縱市場。

這一章還有一些問題沒有解決好。主要是：第一，侵權類型主要解決的是什么問題，還不十分清楚。究竟規(guī)定的是特殊侵權行為，還是全部侵權行為的類型。如果是前者，則過于復雜；是后者，則類型不很完全，還有很多種類的侵權行為要規(guī)定。第二，侵權行為類型與侵權一般條款的關系，究竟應當怎樣解決，還應當研究。第三，對侵權行為類型究竟在適用歸責原則問題上也不清楚。無法判斷在規(guī)定的侵權類型上，應當適用什么歸責原則歸責。第四，規(guī)定的全部15種侵權行為類型，缺少一個統(tǒng)帥的東西。第五，繁簡程度、條文順序、具體表述，都還要認真斟酌。例如，總不能一開始就規(guī)定物件和動物致害。

具體的討論意見如下。

（一）物件和動物損害

動物和物件致害責任是傳統(tǒng)的侵權行為法的特殊侵權責任?，F(xiàn)在的這些規(guī)定都是必要的。專家重點研究的是以下問題：

1．野生動物致害的寫法，值得斟酌?，F(xiàn)在規(guī)定的管理單位責任過大。實際上野生動物致害，應當考慮由國家賠償，就是野生動物傷人，國家“買單”。

2．物件致害責任中的概念要更準確一點，現(xiàn)在有的時候用占有人的概念，有的時候用所有人的概念，有的時候用管理人的概念。究竟應當怎樣規(guī)定，究竟是叫所有人、飼養(yǎng)人還是叫管理人？建議叫保有人的概念更為準確。

3．由于自然原因形成的懸掛物，比如東北冬天建筑物的冰瘤子掉下來致人損害，老樹倒了以后致人損害，都是自然原因造成的，可以用意外事件的規(guī)定解決，不一定要單獨規(guī)定一個具體的侵權行為形態(tài)。有的專家持相反意見，認為冰瘤子砸了人，盡管是自然原因造成的，但是物的所有人或者保有人負有相當?shù)淖⒁饬x務，未盡注意義務造成損害，就應當賠償，對此加以規(guī)定是有好處的。

4．建筑物中的拋擲物致人損害，是一個很重要的侵權行為類型，應當好好寫，作出明確的規(guī)定。這不僅是一個保護弱者的法律，而且是一個利益平衡、風險分配的問題。這種責任方式也要明確，應當是連帶責任，還是按戶的比例分擔責任，多數(shù)人傾向于后者。

（二）產品責任：

關于產品責任問題，專家進行了熱烈的討論，一致認為對于這一部分應當詳細規(guī)定，以適應解決現(xiàn)實生活中實際問題的要求。

1．關于產品的范圍界定。認為在“法律建議稿”中對新型的產品如輸送中的電能、熱能、油品、燃氣、水，計算機軟件制品，用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品，都規(guī)定為產品的做法，給予肯定。另外，對規(guī)定建筑物不算產品的做法給予肯定，因為建筑物和不動產的所有人好確定，賠償責任也好確定，不必采用產品侵權的形式保護。

2．關于產品責任的懲罰性賠償問題。專家認為，在產品責任中建立故意侵權的適用懲罰性賠償金，是可行的?，F(xiàn)在規(guī)定的賠償是兩倍，是不是可以再放寬一些，究竟賠償多少倍，不一定要規(guī)定，總的就是不讓加害人得到利益。專家認為，這是一個新的問題，很多的文章都說這是一個立法的導向，究竟保護消費者還是生產者，也要研究，賠償太高會對生產者有致命的打擊，不利于生產發(fā)展。重大過失問題，要根據案件情況，也可以適用懲罰性賠償，例如，汽車只要知道哪個零部件有問題而不給換，就是重大過失，可以雙倍賠償。美國的懲罰性賠償著重講的是欺詐，是以故意為標準。我們現(xiàn)在這樣規(guī)定比較好。有的專家認為，怎樣理解雙倍賠償，也要研究，是產品價格的雙倍，還是損失的雙倍？美國的是價格的雙倍，我們應當對丁是損害數(shù)額的雙倍為好。

3．產品責任的免責。專家認為，產品責任的免責事由也要規(guī)定細。例如，制造不是為了銷售的目的，也是免責條件。其他的，一個是沒流通，二是流通時沒有缺陷，三是當時的科學技術水平無法發(fā)現(xiàn)，都不承擔責任，這三項不能改。

（三）無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害

無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害，原來在《民法通則》第133條做了規(guī)定，現(xiàn)在的這一節(jié)是在這個條文的基礎上擴展而成的。在討論中，專家對作擴大的規(guī)定是給予肯定的。提出的問題是：

1．關于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人致人損害的歸責原則問題。專家一致認為，這種特殊侵權責任應當適用過錯責任原則歸責。無民事行為人、限制民事行為能力人致人損害，過去講是監(jiān)護責任，有一定的局限性，現(xiàn)在講的是監(jiān)督義務人，是對未成年人有監(jiān)督義務的人承擔責任，俄羅斯民法就是使用的這個概念。

有些專家指出，對以下兩種情況應當區(qū)別開：一是精神病院和幼兒園，歸責原則并不一樣，精神病院是無過錯責任原則歸責，學校不是這樣的，是過錯責任原則歸責，這個要區(qū)別開。上海搞了一個地方法規(guī)，值得參考。例如，一個小學老師，負有管教責任是不是就要天天守著學生？老師不在場，兩個學生打了起來，學校有重大過失的，要承擔責任，沒有過失，或者一般的過失，能不能承擔責任？二是無行為能力人和限制行為能力人要分開。這也是歐洲侵權法立法的趨勢。實行過錯責任原則應當是一般的過錯責任原則，不能是過錯推定原則。在條文中，是不是考慮學校的不承擔責任的內容太多了？還是要多考慮學生傷害的賠償問題。究竟是采用以場所定責任，還是改為以職責定責任，認為規(guī)定“負有監(jiān)督責任的學校未盡責任，造成損害，承擔民事責任”比較好。

2．關于夫妻離婚后的監(jiān)護責任問題。夫妻一方擔任監(jiān)護人，原則上不能由一方承擔，兩方都要承擔責任；有重大過失的才自己承擔責任，這樣規(guī)定有助于促進他方負責。平均分擔為原則，過錯原則為補充，合理監(jiān)護是標準。

3．關于年滿18歲的人致人損害沒有能力承擔民事責任的撫養(yǎng)人墊付問題。有的專家認為這樣規(guī)定有問題，其主要目的是為了保護受害人，但是這樣規(guī)定是不公平的。既然行為人已經有了行為能力，為什么還要其撫養(yǎng)人承擔墊付的責任？法律要容忍有些損害不能得到賠償問題的存在。大家認為不應當這樣做，這一條不要規(guī)定了。

4．關于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的責任基礎，最好還是按照民事主體的識別能力來定為好。原來《民法通則》規(guī)定的是公平責任，是以財產定責任，是公平定責任。

（四）危險活動致人損害

危險活動致人損害是無過錯責任，應當加以規(guī)定。關于危險活動的范圍，專家認為，地面施工活動致人損害、公共場所施工致人損害和公眾集會致人損害，都不是危險活動，是不是放在危險活動的侵權行為中，值得研究。因為這些都只是與危險有關的活動，有致人損害危險的活動。有的專家認為，地面施工是工作物的責任，而不是危險活動的責任。

機動車也是危險活動，但是單獨列為一節(jié)，是考慮技術上的問題，性質還是高度危險責任。單獨規(guī)定民用航天器、航空器是很好的。鐵路還有其他軌道交通也是危險活動。鐵路的損害，有明確責任人的，應當責任人承擔，沒有明確責任人的，鐵路賠償，還要追償。危險活動中是不是有共同責任問題，例如高壓就出現(xiàn)這樣的問題，不是單一的，有共同責任的。高壓危險活動應當區(qū)分電壓和氣壓，這兩種高壓是不一樣的。受委托進行高空作業(yè)的，委托人承擔連帶責任，還值得認真研究。委托人是發(fā)包人，作業(yè)人承擔責任，例如小公司，委托人沒有資質，就是過錯的問題。施工人承擔責任，只有選任不當?shù)臅r候，才應當承擔責任。

對于遺失物、拋棄物的損害責任，要規(guī)定免責條件。危險物合法的持有和非法持有，要區(qū)別，有的不具備資格，有的有資格，合法的是失職，不合法的非法持有，本身就有過錯。對劇毒的東西扔掉了，造成損害，找到他后要承擔責任；如果是盜竊的，對所有人可以免除責任。拋棄和遺失不是一樣的責任，危險的東西就不能拋棄。國家所有的危險物致害要由政府部門承擔，要由管理人承擔責任。危險物品要界定，不是什么東西都是危險物，不明確不行。

（五）法人、雇主、定作人的責任

雇主責任是什么責任，有的認為是過錯推定責任，有的認為是無過錯責任。主張實行過錯責任的專家提出，實行無過錯責任是不是會影響生產發(fā)展。主張實行無過錯責任的專家則認為不會影響生產發(fā)展的。臺灣規(guī)定的是無過錯責任，日本規(guī)定了對有過錯的雇工的追償權，基本上沒有用。但是有人主張還是規(guī)定有求償權為好。

法人和雇主的責任究竟怎樣區(qū)別，專家進行了討論，認為區(qū)別在于法人不是雇傭關系。實際上，在這樣兩個侵權行為中，并沒有嚴格的區(qū)別，合并在一起更好，統(tǒng)一使用“用人者”的概念似乎更好。委托人的責任在《合同法》中作了規(guī)定，與法人的責任很相似，不必另作單獨的規(guī)定。有人認為，雇傭小時工，如果出現(xiàn)事故，干一個小時的活就要賠償十來萬，不合理。但是專家指出，這是承攬合同問題，不是雇傭關系。

關于定作人指示過失的責任，應當規(guī)定，特別是在當前房屋裝修中，存在大量的這種問題，作出規(guī)定，有助于明確責任。

（六）國家機關及其工作人員致人損害

對國家賠償究竟是民事賠償還是行政賠償問題，專家進行了深入的討論。集中的意見是，國家賠償是一個民法的問題，基本性質還是民事賠償，應當在民法典中作出原則的規(guī)定。有的學者認為，不是所有的國家機關的行為都是行政行為。政府機關的司機駕車撞人，是民事賠償，不是行政賠償，就是一般的民事賠償，司機的行為是純粹的民事行為。行政機關的行政行為造成的損害，才是行政賠償，要有行使職權的行為，才能夠承擔行政賠償責任。

有的專家認為，國家賠償是不是民事賠償，要進行研究，特別法的趨勢是有的，我們也是有特別法的。一般的學理認為，《國家賠償法》沒有規(guī)定的，要適用民法的規(guī)定。對狹義的國家行使公權力造成損害，如錯案、處罰不當，還是要保留在《國家賠償法》中，其他的非執(zhí)行公務的行為造成的損害，應當是侵權法的規(guī)定。

有的專家認為，一般的國家機關行為，就是民事賠償，不同的看法是凡是國家出錢的，就是國家賠償。公共營造物的賠償也是國家賠償，但是我們國家沒有規(guī)定，這就不能認為是國家賠償。各國規(guī)定不同。哪怕退到現(xiàn)在，有特別法的還是依照特別法，還是把國家賠償法看作賠償?shù)奶貏e法。

有的專家提出另外的思路，能不能由當事人選擇賠償?shù)男再|。要是行使公權利，走國家賠償，是限額的；不足的可以請求民事賠償。有的專家認為，就是要用民事權利的保護，來制約行政機關的權力，保護好民事權利。

關于行政機關不作為造成損害的侵權行為，現(xiàn)在的《國家賠償法》和《民法通則》都沒有規(guī)定這種不作為的侵權。有的專家主張現(xiàn)在不要規(guī)定。例如政府機關怠于行使權利，損失的是什么，怎樣認定，都不好界定。主張規(guī)定這項侵權責任的專家認為，精神病打人政府機關怠于管理不及時管，造成嚴重的傷害后果；交通事故發(fā)生后交警部門按照規(guī)定應當在10分鐘趕到，結果到不了，群眾也不敢動，致使受害人死亡。這就是怠于行使責任。像這種情況，怠于執(zhí)行職務造成傷害，就是要起訴公安機關和警察，不是告的肇事者，所以是侵權。

（七）違反保護義務致人損害

關于違反保護義務致人損害的侵權行為，有的專家指出，德國對此有規(guī)定，但是范圍很狹窄，是指三、四個法律中規(guī)定的保護義務，其他的都不能放在這個侵權行為里面，如果增加是要最高法院準許的?！胺山ㄗh稿”規(guī)定的三個違反保護義務的侵權行為不是德國法原來的意思，而是安全保障義務的侵權，又不僅僅是旅館、飯店，其他的如銀行、儲蓄所、交易所等都是。

有的專家認為，違反安全保障義務的案件是在不斷增加，做這樣的規(guī)定是有必要的。究竟怎樣認識這種侵權行為，應當考慮以下幾點：一是義務的產生。這個義務要有法律規(guī)定，一般認為是先行為發(fā)生危險，產生安全保障義務，營業(yè)上的要求本身就是風險源，要有保護義務。二是違反保護義務在什么情況下構成侵權。在某些行業(yè)、某些單位，是不是凡是違反義務就承擔責任，這是主要的問題，很重要的一點就是需要過錯責任來確定。認定上，要根據行業(yè)的特點，銀行和商店的義務就不一樣。在銀行場所造成損失的，不一定就都要承擔責任，而是安全標準沒有達標，才可以認為銀行有過錯，要承擔責任。盡到了義務，但是還是不能避免損害，例如打劫，銀行就可以不承擔責任。保護義務的違反，構成侵權還需要對其要件進行研究。三是類型化的問題，在法律中要規(guī)定一個原則的、比較一般的規(guī)定，通過案件來細化起來，在一般領域或者行業(yè)，能夠規(guī)定的還是要規(guī)定。四是違反了保護義務，要承擔什么樣的責任，不是共同侵權，而是與無意思聯(lián)絡的共同致害相類似，但是也不完全一致。加害人承擔后，不能向違反保護義務的人追償；違反保護義務的人賠償之后，就可以向真正的加害人追償。

有的專家認為，安全保障義務的問題不是德國規(guī)定的那樣，而是來源于先前的行為。這種義務是法定義務，而不是合同的義務，如果認為是合同義務，就難以適用侵權法救濟。例如，對過錯的認定，不同的行業(yè)有不同的過錯認定標準，要交給法院解決。美國有兩個麥當勞的案例，有一個歹徒打死就餐的17個人，法院判決不賠償，因為麥當勞無法保障。第二個案例，餐廳的廁所地面有水，老太太摔倒致傷，判決麥當勞賠償責任，因為其注意程度沒有盡到。

大家認為，對違反安全保障義務的侵權，可以先規(guī)定一個一般性的條文，然后再列舉幾條具體的情況。

關于違反安全保障義務的責任關系，首先是加害人的責任，找到了加害人，就沒有保障人的責任，沒有加害人或者找不到的，就是保障人的責任，就是補充責任，要有所限制，不應當是連帶責任。

應當規(guī)定一個場所的責任，有經營場所的，就要有責任。盜開汽車撞人，誰賠償，要讓車主賠償，就風險太大，法國法院不賠償。鎖好的，不賠償，沒鎖好的，要賠償。

有的專家舉出日本的立法例。日本對此叫做安全配慮義務，這是法官的理論，不做法律規(guī)定，是從大量的判例中研究的，加害人賠償?shù)脑蚓褪菦]有盡到注意義務，醫(yī)療的過誤也是如此。

有的專家主張，可以在侵權行為法編總則部分規(guī)定過失的條文中，作一個規(guī)定，把安全保障義務法條化，放到過錯認定上面，這樣就有了創(chuàng)新了。有的認為，這是侵權行為法新的增長點，僅僅放在總則中也不行，還是單列一節(jié)，更加突出。

有的專家認為，應當規(guī)定一個專家責任。有些中介機構的侵權行為，就是專家責任，建議專門規(guī)定專家責任。

（八）商業(yè)侵權

專家一致認為，商業(yè)侵權這一節(jié)的內容是很好的，但是這個題目還可以商量。

對于具體的規(guī)定，專家提出了很多意見。例如：在大量的情況下，妨害經營不能歸類于權利的損害中，因為經營不是一個權利。法人名譽損害不是在這里規(guī)定的，不屬于商業(yè)侵權，應當屬于侵害名譽權。例如宣揚房子鬧鬼，房子就賣不出去，這不是商業(yè)侵權。《反不正當競爭法》只規(guī)定了行為和責任，沒有規(guī)定具體的賠償，當時是封閉的，是為了支持改革和開放?，F(xiàn)在做一個開放的，應當有一個民事責任的規(guī)定。商業(yè)誹謗，最好不要這樣叫，還是一般的侵權，寫的太窄了，應當包括侵害商譽，擴大一點。侵害商業(yè)信息的問題，有一種情況，就是盜用本單位的信息，是由侵權人還是由疏于義務的人賠償，對相對人是不公平的。

這一節(jié)沒有規(guī)定侵害消費者權益的責任，應當規(guī)定，荷蘭民法典對此就有規(guī)定。商品的出售者和銷售者，誤導宣傳，受害人造成損害，應當賠償。不實表述非常普遍，在日本就是作為侵權行為，我們還是沒有很好的注意。

侵害債權行為雖然有爭論，但是可以規(guī)定的，可以移到后邊去，作出較為詳細的規(guī)定。侵害知識產權的也要規(guī)定。

關于商業(yè)欺詐，有的認為可以放在這一節(jié)中；有的認為應當放在合同中，證券欺詐是一個例外，因為是隔著一個市場，所以認為是侵權。

（九）新聞侵權

在侵權行為法編中要不要規(guī)定新聞侵權，有不同的意見。多數(shù)人主張應當規(guī)定新聞侵權，因為在現(xiàn)實中，權利沖突的問題很嚴重，新聞自由和權利保護發(fā)生沖突，新聞機構的權利很大，侵害弱小主體的權利。保護哪個問題更重要，權利重要還是自由重要，應當是權利更重要。輿論監(jiān)督和權利保護還是要找出一個界限，濫用新聞披露的權利，侵害權利，應當認定為侵權。有的專家主張，在民法典中寫這么豐滿的一節(jié)，很容易限制新聞自由?，F(xiàn)在很缺乏新聞自由披露，這樣規(guī)定，是有限制的，特別是在新聞法沒出臺的時候，新聞侵權法先出來了，不好。

還有的專家建議，可以考慮規(guī)定媒體侵權，與網絡侵權放在一起。但是多數(shù)人的意見還是單獨搞新聞侵權和網絡侵權。

在討論中還涉及到了公眾人物的權利限制問題，大家認為應當規(guī)定，但是應當作概括的規(guī)定，不作具體列舉。

（十）醫(yī)療事故致害

與會專家一致認為應當在民法典中規(guī)定醫(yī)療事故責任，作為侵權行為法的一個具體類型，這樣可以限制主管行政機關的解釋。規(guī)定凡是構成侵權責任的，醫(yī)院都應當賠償。

有的專家認為，在侵權行為法中應當注意一個問題，就是在醫(yī)療事故中有一個信息不對稱的問題，醫(yī)院掌握全部信息，而患者對此完全沒有支配權，無法掌握具體的信息。對此，應當規(guī)定采用表面證據原則，據此解決醫(yī)療事故的事實認定問題，有利于保護受害者。

關于醫(yī)療事故鑒定的問題，現(xiàn)在的行政法規(guī)規(guī)定的太嚴格。應當規(guī)定，申請鑒定，醫(yī)院可以申請，當事人也可以申請，同時要規(guī)定醫(yī)療事故實行過錯推定原則。

對于輸血造成的損害，也應當規(guī)定為侵權責任。對于披露患者醫(yī)療隱私的行為，應當認定為侵權。要明確，向有關部門和人員說明情況，屬于報告義務還是泄露隱私，要加以區(qū)分。

患者的病歷的問題，要有明確的規(guī)定，在醫(yī)院樹立一個實事求是的風尚。可以從知情權的角度規(guī)定病歷問題，規(guī)定告知義務，對醫(yī)療風險要告知。丟失病歷的，沒有些病歷的，還是要規(guī)定的嚴格一些。

關于非法行醫(yī)的侵權責任，有兩種意見。一種認為非法行醫(yī)的問題不必規(guī)定，這是行醫(yī)資格的問題，是個人的責任，不是醫(yī)療過錯的范疇。有的專家認為應當規(guī)定，對不具備相應行醫(yī)資格的人，應當單獨寫一條，規(guī)定承擔民事責任。

（十一）關于環(huán)境污染

與會專家一致認為，對環(huán)境污染作為民事賠償責任確實好，這是保障人權的一個重要問題。有的國家認為這是第三代人權問題，就是環(huán)境權的問題，應當加以特別的保護。

環(huán)境保護的損害賠償有一個非常重要的問題，就是起訴的主體問題?，F(xiàn)在的辦法是先查處，然后才賠償。但是往往是在先查處中，一個人承擔不了，即使是能夠承擔，因為還有同樣的污染問題和相同的受害者，讓一個人承擔查處的費用，個人沒有積極性。因為費用很高，政府解決還好一些。

在這種情況下，有些專家認為應當按照“法律建議稿”的規(guī)定，建立公益訴訟制度，由檢察機關代表公益，行使公益訴訟的請求權，向法院提出訴訟，以國家的權力保障受害人權利，在訴訟中得到法院的支持，使受到的損害得到賠償。對此，有的專家堅決反對，認為這突破了現(xiàn)有訴訟法律制度的規(guī)定，不合適。有的專家反對這種意見，認為一定的國家機關作為主體提起公益訴訟，在國外的立法和實踐中是有的，在我國有研究的余地，不能不分青紅皂白就反對。公益訴訟應當肯定，是對公共利益的侵犯，環(huán)境的長久性污染，弱小的團體和個人難以承擔訴訟，公益訴訟還是要搞。

有的專家建議，環(huán)境污染侵權案件比較復雜，一般人打不起官司，要有法律援助，要有專門的環(huán)保律師。

關于森林和草原的環(huán)境保護和污染損害的賠償，要有一個條文。建議用“生物資源”的概念更好，更確切。

產品的污染，例如轉基因大豆，超標的藥物等，要加一條產品污染的侵權行為。還有有害垃圾，放在危險品中，也可以放在產品責任中規(guī)定。

（十二）道路交通事故

在討論道路交通事故責任的時候，爭論最激烈的，就是這種侵權責任適用什么歸責原則歸責。多數(shù)人的意見認為應當適用無過錯責任原則歸責，屬于高度危險作業(yè)，是高速運輸工具致害；現(xiàn)在的規(guī)定是過錯責任原則。這就造成“軋死人白軋”的觀點。有人認為，道路交通事故有機動車本人的碰撞，也有行人的傷害。前一種，用過錯責任原則是行的，但是在行人受到傷害的，則不行，有一種不均衡的狀態(tài)，要有對行人的保護，因此是無過錯責任。因為違章的多數(shù)是不具備一定知識的弱勢群體。但是行人有重大過錯的，可以減輕責任，這是改良的無過錯責任，或者是改良的過錯責任原則。

有的專家認為，道路交通事故是過錯責任，很重要的問題不是涉及單方的行為，而是雙方的責任，有一個責任區(qū)分的問題。適用過錯責任原則是有效的，是有經驗可以吸取的，可以從避免損害的方面研究過錯的大小。這樣有利于交通法規(guī)的實施。發(fā)生事故的一定有過錯。要有速度限制，超過速度，一定是有過錯。最有機會的人沒有避免，就是過錯最重。有的專家提出，在以往常常會講強勢和弱勢群體，進行比較。比較的不是財富，還是承受后果的能力，是鋼鐵和肉體的比較。這里的過錯不是一般的過錯，而是改良的過錯。用博弈論的方法研究，用過錯責任的方法解決交通事故，有利于減少事故。