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關(guān)鍵詞:特殊的普通合伙職業(yè)保險強(qiáng)制險非強(qiáng)制險有限責(zé)任

內(nèi)容提要:在特殊的普通合伙企業(yè)中，因合伙企業(yè)內(nèi)部責(zé)任的重新分配導(dǎo)致外部債權(quán)人利益失衡而產(chǎn)生的職業(yè)保險，是作為有限責(zé)任的替代賠償資源而存在的。其對有限責(zé)任的替代賠償作用非常有限。因此，拓寬特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類，繼續(xù)探索能增加合伙人信用的補(bǔ)充方式，彌補(bǔ)現(xiàn)有職業(yè)保險的局限是十分必要的。

在2006年對《合伙企業(yè)法》的修訂中，我國首次規(guī)定了特殊的普通合伙制度[1]。本文擬對特殊的普通合伙中的職業(yè)保險略作探析。

一、產(chǎn)生背景和依據(jù)：特殊的普通合伙企業(yè)的制度困境

（一）特定情況下的有限責(zé)任使合伙人內(nèi)部的責(zé)任分配更趨公平合理

合伙人之間的無限連帶責(zé)任是普通合伙企業(yè)最顯著的特征，而我國新《合伙企業(yè)法》第57條的規(guī)定：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)財產(chǎn)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)的債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任”，其實質(zhì)是對無過錯的合伙人進(jìn)行責(zé)任限定，允許其在特定情況下承擔(dān)有限責(zé)任。這是對傳統(tǒng)合伙人責(zé)任分配制度的重大調(diào)整。這種調(diào)整使合伙人之間的責(zé)任分配更為公平合理。由于現(xiàn)代合伙的規(guī)模已十分龐大，又由于合伙特有的業(yè)務(wù)執(zhí)行模式——任何合伙人都可代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)，各合伙人的業(yè)務(wù)又相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任。尤其是當(dāng)該合伙人的行為是出于故意或重大過失，這種責(zé)任形態(tài)就顯得尤其不合理。傳統(tǒng)的無條件的無限連帶責(zé)任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業(yè)的發(fā)展。讓在執(zhí)業(yè)中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔(dān)無限責(zé)任，其他合伙人則對之承擔(dān)有限責(zé)任的責(zé)任分配，是自己行為自己責(zé)任的體現(xiàn)，無疑更為公平合理，也有助于促進(jìn)投資和專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展。此為特殊的普通合伙的價值所在。

（二）帶來的問題：合伙企業(yè)信用降低，削弱了債權(quán)人保護(hù)

普通合伙是一個古老的制度，其設(shè)立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業(yè)內(nèi)部實行契約式管理。普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責(zé)任：任意合伙人代表合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人之間的無限連帶責(zé)任是合伙企業(yè)的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的無限連帶責(zé)任，而僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，減輕了合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)。在合伙人內(nèi)部，這種責(zé)任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業(yè)的外部關(guān)系中，帶來的問題是合伙企業(yè)與債權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)失衡：在原合伙制度未做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優(yōu)勢的情況下，合伙企業(yè)債權(quán)人的地位卻發(fā)生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保大大削弱，直接降低了對合伙企業(yè)債權(quán)人的保護(hù)，對債權(quán)人來說，這顯然缺乏正當(dāng)性。

為失衡的投資者與債權(quán)人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源，新《合伙企業(yè)法》的做法是提出建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度和職業(yè)保險制度，其第59條規(guī)定，“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金應(yīng)當(dāng)單獨立戶管理。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。”

二、特殊的普通合伙職業(yè)保險的性質(zhì)：強(qiáng)制購買的非強(qiáng)制險

（一）責(zé)任保險的基本類型：強(qiáng)制保險與非強(qiáng)制保險

責(zé)任保險是指以被保險人依法應(yīng)對第三者承擔(dān)的損害賠償責(zé)任或經(jīng)特別約定的合同責(zé)任作為保險標(biāo)的的一類保險。所謂職業(yè)責(zé)任保險，簡稱職業(yè)保險，也稱作專家責(zé)任保險，是指以提供專業(yè)服務(wù)的被保險人，因其專業(yè)行為致第三人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險。由于社會分工愈來愈細(xì)致，人們所從事的職業(yè)也愈加專業(yè)和有技術(shù)含量，一些職業(yè)如醫(yī)生、律師、建筑師、會計師等職業(yè)需要具有一定的知識水平和熟練的實踐經(jīng)驗的人來擔(dān)任。這些專門從事專業(yè)活動的人員在具體的經(jīng)營活動中，如果因為專業(yè)過失致人損害，難免要為其過失行為承擔(dān)責(zé)任。而從事專業(yè)之人員，以其自有資財為擔(dān)保，在其職業(yè)生涯因?qū)I(yè)過失而承擔(dān)責(zé)任時，這一賠償責(zé)任對于其資產(chǎn)而言有時是巨大的，嚴(yán)重情況下有可能導(dǎo)致個人的破產(chǎn)。在責(zé)任的壓力之下，尋求保險制度來化解風(fēng)險、分散責(zé)任成為專業(yè)人員的最佳選擇。職業(yè)責(zé)任保險恰恰能夠解決專業(yè)人員的這一難題。

責(zé)任保險，按照自愿購買還是由國家法律強(qiáng)制規(guī)定購買，可分為強(qiáng)制保險與非強(qiáng)制保險。所謂強(qiáng)制責(zé)任保險，是國家立法明確規(guī)定的強(qiáng)制購買的責(zé)任保險，如機(jī)動車第三者責(zé)任險、雇主責(zé)任險、油污責(zé)任保險等；所謂非強(qiáng)制險是指保險公司經(jīng)營的由投保人自由選擇是否購買的商業(yè)保險，如：公眾責(zé)任保險、律師職業(yè)保險、醫(yī)師責(zé)任保險等。

強(qiáng)制責(zé)任保險往往是針對那些危害具有社會性，損害發(fā)生頻繁，后果嚴(yán)重的危險而設(shè)置。強(qiáng)制保險具有強(qiáng)制性、統(tǒng)一性（保單格式、保險金額、費率等由國家統(tǒng)一制定）、政策性等特點，是一種社會保障色彩濃厚的保險種類。強(qiáng)制責(zé)任保險由于具有社會公益性，與一般商業(yè)責(zé)任保險保護(hù)的側(cè)重點不一樣，前者注重保護(hù)第三人（債權(quán)人）的利益，而后者注重保護(hù)被保險人的利益。強(qiáng)制責(zé)任保險與非強(qiáng)制責(zé)任保險在性質(zhì)與社會功能上的差異，決定了二者在歸責(zé)原則、第三者權(quán)利義務(wù)、承保范圍等方面具有巨大差異。

（二）特殊的普通合伙的責(zé)任保險的性質(zhì)：強(qiáng)制購買的非強(qiáng)制險

從特殊的普通合伙職業(yè)保險的產(chǎn)生背景和功能來看，它不可能是強(qiáng)制保險，而是商業(yè)責(zé)任保險，或叫做一般責(zé)任保險，實際上是一種強(qiáng)制購買的非強(qiáng)制險。

1．從其產(chǎn)生背景看

特殊的普通合伙中的職業(yè)保險是因為合伙人承擔(dān)有限責(zé)任后合伙企業(yè)信用降低，為了保護(hù)債權(quán)人利益，增強(qiáng)合伙企業(yè)的償債能力，作為債權(quán)清償?shù)奶娲r償機(jī)制而建立?？梢姡厥獾钠胀ê匣镏械穆殬I(yè)保險是基于商業(yè)風(fēng)險而設(shè)置，僅限于特定的債權(quán)債務(wù)人——特殊的普通合伙企業(yè)中的債權(quán)債務(wù)人，本身不具有社會公益性。其與強(qiáng)制責(zé)任保險的產(chǎn)生背景和動因大異其趣。

2．從其功能來看

特殊的普通合伙中的職業(yè)保險是為了增強(qiáng)債務(wù)人（被保險人）的償債能力，側(cè)重保護(hù)被保險人的利益，轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險；而強(qiáng)制責(zé)任保險由于往往是針對那些危害具有社會性，損害發(fā)生頻繁，后果嚴(yán)重的危險而設(shè)置的，因此，強(qiáng)制責(zé)任保險具有社會公益性，與一般商業(yè)責(zé)任保險保護(hù)的側(cè)重點不一樣，更加注重保護(hù)第三人（債權(quán)人）的利益，如強(qiáng)制保險往往突破合同的相對性，直接賦予第三人對保險人的請求權(quán)。

3．從其特點來看

強(qiáng)制保險具有強(qiáng)制性、統(tǒng)一性、政策性。特殊的普通合伙中的職業(yè)保險除具有購買上的強(qiáng)制性特點外，保單格式、保險金額、保險費率都由當(dāng)事人自己協(xié)商，不具有國家統(tǒng)一規(guī)定性。換言之，作為債權(quán)清償?shù)奶娲r償資源，只需在量上即保險金上有足夠保證即可。特殊的普通合伙中的職業(yè)保險實際上強(qiáng)制的只是一個量的保障。顯然，作為對商人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種處理，特殊的普通合伙中的職業(yè)保險也不具有政策性特點。

（三）特殊的普通合伙責(zé)任保險與一般非強(qiáng)制險（商業(yè)責(zé)任保險）的比較

由上面的分析，我們可以看出，特殊的普通合伙中的職業(yè)保險不是強(qiáng)制保險，而是商業(yè)責(zé)任保險。但其購買上包括購買數(shù)量上的強(qiáng)制性，卻與一般商業(yè)責(zé)任保險相異。一般商業(yè)保險在是否購買及購買的數(shù)量上都由當(dāng)事人自己決定。產(chǎn)生這種差別的原因在于特殊的普通合伙責(zé)任保險的產(chǎn)生背景及功能與普通商業(yè)責(zé)任保險不同。后者的產(chǎn)生主要是一般增強(qiáng)專業(yè)人士的償付能力，轉(zhuǎn)移和分散專業(yè)人士的風(fēng)險，強(qiáng)調(diào)其在遭遇對第三人的責(zé)任后能得到補(bǔ)償。而前者是因為合伙人承擔(dān)有限責(zé)任后合伙企業(yè)信用降低，為了保護(hù)債權(quán)人利益，增強(qiáng)合伙企業(yè)的償債能力，作為債務(wù)清償?shù)奶娲r償機(jī)制而建立的，是有針對性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙責(zé)任保險與普通商業(yè)責(zé)任保險的產(chǎn)生背景和功能是有差異的，正是這種差異導(dǎo)致前者是必須強(qiáng)制購買的。

由上可以看出，特殊的普通合伙責(zé)任保險既與強(qiáng)制保險相區(qū)別，又與一般商業(yè)責(zé)任保險不同，我們只有認(rèn)識到其特殊性，才能正確適用之。

三、特殊的普通合伙責(zé)任保險的實然作用分析

（一）其承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍

責(zé)任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，一般是侵權(quán)責(zé)任，盡管合同所引起的責(zé)任風(fēng)險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數(shù)重要的責(zé)任風(fēng)險都源于侵權(quán)行為。[2]因此，保險人的責(zé)任是建立在被保險人的侵權(quán)民事責(zé)任的基礎(chǔ)之上的，保險人的賠償責(zé)任原則也是以被保險人民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為基礎(chǔ)的。民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則有兩種方式：一是過錯責(zé)任原則，即加害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是有過錯，包括故意或過失。簡單地說，就是行為人致人損害，并不當(dāng)然負(fù)賠償責(zé)任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人在行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負(fù)擔(dān)，在過錯責(zé)任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責(zé)任倒置的方法，免除受害人的舉證責(zé)任，而由加害人承擔(dān)舉證責(zé)任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責(zé)任，亦稱嚴(yán)格責(zé)任，即無論行為人是否有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。[3]除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責(zé)。由于過錯責(zé)任原則是公平原則的基本體現(xiàn)，因此，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上一般實行以過錯責(zé)任原則為主，無過錯責(zé)任原則為輔，后者需要法律作出特別規(guī)定。

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，在一般商業(yè)責(zé)任保險中，保險責(zé)任一般實行過錯責(zé)任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任才承擔(dān)保險責(zé)任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責(zé)任。實際上，準(zhǔn)確地說，一般商業(yè)責(zé)任保險的歸責(zé)原則是“過失責(zé)任”。就我國目前開展的幾種職業(yè)責(zé)任保險如醫(yī)療責(zé)任保險、律師責(zé)任保險和會計師責(zé)任保險的責(zé)任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。[4]

強(qiáng)制責(zé)任險與非強(qiáng)制責(zé)任險在性質(zhì)與社會功能上的差異，決定了二者在歸責(zé)原則上的巨大差異。強(qiáng)制險側(cè)重于保護(hù)第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護(hù)第三人，基于此，在強(qiáng)制責(zé)任保險中，保險責(zé)任的承擔(dān)多實行無過錯責(zé)任原則即嚴(yán)格責(zé)任：不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔(dān)保險責(zé)任。如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任險、機(jī)動車第三者責(zé)任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權(quán)行為本身的歸責(zé)原則即為法律明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任。

特殊的普通合伙責(zé)任保險的非強(qiáng)制險的性質(zhì)決定了其承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍。在特殊的普通合伙責(zé)任保險中，合伙人享受有限責(zé)任的條件是其他合伙人在執(zhí)業(yè)中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責(zé)任保險的承保范圍內(nèi)。換言之，特殊的普通合伙責(zé)任保險只能就有限責(zé)任適用范圍的一部分風(fēng)險承保，即只有“重大過失”可通過職業(yè)保險替代補(bǔ)償，這無疑大大削弱_J特殊的普通合伙責(zé)任保險的功能。

（二）特殊的普通合伙責(zé)任保險的第三者（債權(quán)人）所享有的權(quán)利考察

在商業(yè)責(zé)任保險中，責(zé)任保險轉(zhuǎn)移的是被保險人的風(fēng)險，側(cè)重保護(hù)被保險人的利益。在意思自治基礎(chǔ)上訂立的保險合同，約定的是投保人（被保險人）與保險人之間的權(quán)利義務(wù)，按照合同的相對性原理，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權(quán)向保險人直接主張。但是，在強(qiáng)制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護(hù)第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強(qiáng)制保險都規(guī)定，在保險事故發(fā)生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例于強(qiáng)制保險甚至規(guī)定，保險人不得以其他得對抗被保險人之事由（如保險費支付遲延或違反應(yīng)盡義務(wù)等）對抗第三人，唯有于賠償?shù)谌酥?，行使代位?quán)向被保險人請求賠償而已?！盵5]作為商業(yè)責(zé)任險，特殊的普通合伙責(zé)任保險的第三者（債權(quán)人）顯然不享有強(qiáng)制保險第三人的權(quán)利，在保險事故發(fā)生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人（合伙人）追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。

（三）結(jié)論：特殊的普通合伙的責(zé)任保險不能成為有限責(zé)任的有效替代賠償機(jī)制

由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強(qiáng)制險的第三人，債權(quán)人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責(zé)任豁免的因合伙人故意而導(dǎo)致的合伙債務(wù)不在職業(yè)保險的范圍內(nèi)，實際上，這一部分債權(quán)的替代賠償就落空了。另外，作為非強(qiáng)制險的第三人，保障的主要是被保險人（合伙人）的利益，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權(quán)向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處獲得難得多。因此，筆者得出的結(jié)論是：在特殊的普通合伙中，職業(yè)責(zé)任保險對有限責(zé)任的替代作用是非常有限的。

四、完善建議

（一）將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強(qiáng)制保險，實行嚴(yán)格責(zé)任

如果將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強(qiáng)制保險，保險責(zé)任的承擔(dān)實行嚴(yán)格責(zé)任，就能解決職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業(yè)保險保護(hù)的第三人是某一類企業(yè)的債權(quán)人，似乎不具有公益性質(zhì)，由在制度改造中得到實益的債務(wù)人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業(yè)責(zé)任保險市場尚不成熟，責(zé)任保險供給方面不確定因素比較多，如責(zé)任保險品種單一，責(zé)任保險的限制性內(nèi)容（如免賠額、最高賠償限額等）太多，保險責(zé)任鑒定機(jī)制不健全等。所以，僅從修正或完善職業(yè)保險這條路人手似乎太狹窄。

（二）拓展其它替代賠償資源，彌補(bǔ)職業(yè)保險的局限

既然職業(yè)保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除必須購買職業(yè)保險外，我國還規(guī)定了執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度。兩種方式并存也有利

于確保有限責(zé)任有一定的替代性賠償資源，保護(hù)債權(quán)人利益。只是該制度目前也缺乏可操作性，有關(guān)交納比例、交納基礎(chǔ)是稅前還是稅后利潤、保管機(jī)關(guān)、帳戶監(jiān)控等都無具體規(guī)定，急需完善。實際上，除此之外的其它替代賠償機(jī)制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法。得州的替代賠償機(jī)制的建立也是一個不斷發(fā)展的過程，由最初的沒有規(guī)定，到規(guī)定購買責(zé)任保險。1993年又規(guī)定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。[6]筆者認(rèn)為，得州的經(jīng)驗啟示我們，特殊的普通合伙本質(zhì)上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責(zé)任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續(xù)探索合適的方式，不獨局限于職業(yè)保險，職業(yè)保險與特殊的普通合伙建立替代補(bǔ)償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。

注釋:

[1]見我國《合伙企業(yè)法》第55—59條。

[2]（美）所羅門．許布納（S．S．Huebner）等：《財產(chǎn)和責(zé)任保險（第4版）》，陳欣等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第369頁。

[3]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第35頁。

[4]黃福軍：《我國責(zé)任保險的法律基礎(chǔ)及保險責(zé)任分析比較》．cn/action/blog/viewArticleContentAction？articleID=3423/2007—9—30．

[5]江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第132頁。

[6]宋永新：《美國非公司型企業(yè)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第243頁。