導語：涉外經(jīng)濟法當前發(fā)展定位一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)于“涉外經(jīng)濟法”的部門歸屬和學科劃分,在學界一直眾說紛紜。林林總總的學說造成了法律體系的混亂,不僅在理論上不利于法學研究的深入展開,在實踐中也為一些具體問題的解決預設(shè)了障礙。因此,如何科學地判定涉外經(jīng)濟法的部門歸屬和學科劃分,是一個必須認真對待的問題。

一、涉外經(jīng)濟法的定位:糾纏于多種學說之間

(一)走不出的泥沼———現(xiàn)有的六種觀點

1.獨立部門說。有學者認為涉外經(jīng)濟法因其具有特殊的調(diào)整對象,而構(gòu)成一個獨立的法律部門。例如,林毓輝主編的《新編涉外經(jīng)濟法律與實務(wù)》,該書序言中即表明:“涉外經(jīng)濟法是……一個新興的法律部門,如同其他法律部門一樣,它以一種特殊的社會關(guān)系為自己存在的客觀依據(jù),并以此作為自己調(diào)整的對象,這種社會關(guān)系,就是涉外經(jīng)濟關(guān)系。”[1]

2.國內(nèi)經(jīng)濟法組成部分說。綜觀國內(nèi)的經(jīng)濟法學著作,一般都把涉外經(jīng)濟法視為國內(nèi)經(jīng)濟法的調(diào)整領(lǐng)域之一。例如,徐杰的《經(jīng)濟法概論》,肖平的《中國經(jīng)濟法》。此外,有些涉外經(jīng)濟法學專著,雖然強調(diào)涉外經(jīng)濟法調(diào)整對象具有特定性,但也同樣堅持“涉外經(jīng)濟法是我國經(jīng)濟法的重要組成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外經(jīng)濟法概論》。

3.國際經(jīng)濟法組成部分說。國際經(jīng)濟法學者通常認為涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的國內(nèi)法淵源。例如,姚梅鎮(zhèn)編寫的《國際經(jīng)濟法概論》在論述國際經(jīng)濟法的范圍時,明確把“調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范———涉外經(jīng)濟法”作為國際經(jīng)濟法的淵源[3]。陳安主編的《國際經(jīng)濟法專論》也作了類似的表述:“國際經(jīng)濟法是一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體,其內(nèi)容涉及……各國的涉外經(jīng)濟法等。”[4]72

4.國際私法組成部分說。國際私法學者通常把某些涉外經(jīng)濟法律納入國際私法的范疇。例如,李雙元的《國際私法學》認為國際私法調(diào)整的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)是廣義的,其中就包括涉外公司關(guān)系[5]。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為:“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”,綜觀該書的內(nèi)容,“國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”包括涉外經(jīng)濟法律[6]。

5.國際商法組成部分說。有學者把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的內(nèi)容,例如,馮大同主編的《國際商法》(新編本)對國際商法的定義為:“國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和”[7]。在這個定義下,涉外經(jīng)濟立法被涵蓋。同時,在國際商法的淵源一節(jié)里,該書把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的補充,并在其后的內(nèi)容中進行了廣泛的闡析。

6.民法組成部分說。國內(nèi)有些民法著作在體例上包含了涉外經(jīng)濟法律的內(nèi)容,例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》定性為民事立法[8]。

(二)我的質(zhì)疑———進路的展開

1.涉外經(jīng)濟法不是獨立的法律部門。目前,各國調(diào)整涉外經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范有兩種立法模式,即“內(nèi)外統(tǒng)一”和“內(nèi)外分流”。顯然,在第一種模式下,涉外經(jīng)濟法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中,盡管涉外經(jīng)濟法與純粹調(diào)整本國境內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系的國內(nèi)經(jīng)濟法相比貼上了“跨國”的標簽,但其仍不應(yīng)具有“獨立”的地位。以我國為例,現(xiàn)階段我國還存在一定數(shù)量的涉外經(jīng)濟法與國內(nèi)法律制度相分離,其中以“三資企業(yè)法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全,公司法沒有出臺的背景下產(chǎn)生的。自加入WTO以來,從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預見,我國涉外經(jīng)濟法與國內(nèi)一般法律制度的融合勢所必然。并且,世界上多數(shù)國家也都未將涉外經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門。因此,“獨立部門說”是不合適的。

2.涉外經(jīng)濟法不是國內(nèi)經(jīng)濟法的組成部分。首先,從一國的角度看,雖然涉外經(jīng)濟法具有某些國內(nèi)經(jīng)濟法的屬性,但從全球角度觀察,它無疑已構(gòu)成國際經(jīng)濟法的組成部分,因為這些法律規(guī)范均在調(diào)整不同范圍的國際經(jīng)濟關(guān)系。關(guān)于涉外經(jīng)濟法歸屬于國際經(jīng)濟法的主要理由,下文將進行詳細論述,此處不再贅言。其次,有學者認為,涉外經(jīng)濟法將拋棄“內(nèi)外分流”的立法模式,“內(nèi)外統(tǒng)一”是大勢所趨,并將此作為由國內(nèi)經(jīng)濟法來涵蓋涉外經(jīng)濟法的論據(jù)。對此,需要強調(diào)的是,“內(nèi)外統(tǒng)一”的立法模式是趨勢,但它只是一種過程,并非一種結(jié)果。盡管可以預見,統(tǒng)一調(diào)整對內(nèi)對外經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范將慢慢占國內(nèi)經(jīng)濟法律的主導地位,但只要國家還存在,各國利益相異,“涉外經(jīng)濟法律制度從理念到實踐都不會消失”[9]。

3.涉外經(jīng)濟法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認為,國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范,屬于程序法,而涉外經(jīng)濟法屬于實體法。如果隨意地擴大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點,并把涉外經(jīng)濟法納入國際私法,從學術(shù)和實踐上看都是不可取的。

4.涉外經(jīng)濟法不是國際商法的組成部分。涉外經(jīng)濟法是指調(diào)整涉外經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱①。涉外經(jīng)濟管理法律關(guān)系的主體之間是一種不平等的隸屬關(guān)系。而國際商法調(diào)整的是在一般經(jīng)濟交往活動中各平等主體之間發(fā)生的商品貨幣關(guān)系。因此,涉外經(jīng)濟法與國際商法有著本質(zhì)的不同。

5.涉外經(jīng)濟法不是民法的組成部分。因本文采用經(jīng)濟法的“狹義說”,故可從前文的論述中推出,用民法涵蓋涉外經(jīng)濟法,就如同用國際商法涵蓋涉外經(jīng)濟法一樣,是不恰當?shù)?。退一步講,即使站在經(jīng)濟法“廣義說”的立場上,將我國涉外經(jīng)濟法的規(guī)范類型分為兩類:行政管理性質(zhì)的規(guī)范和商事性質(zhì)的規(guī)范。前者當然不屬于民法范疇,問題是后者去向何處?筆者認為,也不應(yīng)視為民法的組成部分。理由是,雖然民法和商法的分界在理論上并無定論,但我國民法強調(diào)私權(quán),崇尚意思自治,而商法卻帶有公益的色彩,這一點與傳統(tǒng)大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經(jīng)濟法而言,更多地體現(xiàn)了國家利益。因此,從私權(quán)與公益分立的角度來看,將民法作為涉外經(jīng)濟法的歸宿是不合適的。

二、涉外經(jīng)濟法的歸宿:國際經(jīng)濟法

事實上,對事物本質(zhì)的概括,不可能涵蓋事物的全貌,總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”,因而可能出現(xiàn)“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況[10]。因此,我們在探討法的本質(zhì)時,應(yīng)重點抓住核心性、必然性的因素,并對邊緣性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象保持適當?shù)年P(guān)注,這才是全面認識事物的要義所在?；谶@樣的理念,筆者認為,在經(jīng)濟全球化的語境下,涉外經(jīng)濟法的核心性、必然性因素在于它所調(diào)整的涉外經(jīng)濟關(guān)系已成為國際經(jīng)濟關(guān)系不可或缺的一部分,涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的組成部分。

(一)法學角度的分析

從法理上看,這種觀點體現(xiàn)了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學者認為,一個跨國法律現(xiàn)象必然會涉及到眾多法律部門,但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構(gòu)成了一個新的法律部門,這是荒謬的,國際經(jīng)濟法應(yīng)該把別人調(diào)整的東西還給別人[11]。

筆者認為,盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關(guān)系為調(diào)整對象的法學理論,在邏輯上是嚴密的,然而“部門法劃分的科學性在于善于區(qū)別必要的交錯和不應(yīng)有的重復以至混亂,善于使邏輯和實用相互兼顧”[12]。國際經(jīng)濟法的“廣義說”②之所以包含了涉外經(jīng)濟法,正是從實用主義的理念出發(fā)的。它沒有拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家從抽象到具體的研究進路,并未把“法律調(diào)整什么”作為唯一的大前提,而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進路,以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關(guān)于這種研究進路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論,或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討,但從方法論上看,它是面向?qū)嶋H,有所創(chuàng)新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路,那就是不必墨守成規(guī)地一味強調(diào)法律體系嚴密的邏輯性,而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當?shù)钠胶恻c。具體而言,國際經(jīng)濟法作為一個新興的法律部門,其調(diào)整的國際經(jīng)濟關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復合體”,這并非法學家的臆斷,而是由社會關(guān)系復雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。

從實用的角度看,首先,在這個全球化的時代,任何國家都不可能任性地為所欲為,而是在一種“共進”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只對這個“復合體”中各國的涉外經(jīng)濟關(guān)系進行研究,就不能解決國際社會對其相互協(xié)調(diào)時所產(chǎn)生的問題。同樣,如果只研究國家之間的協(xié)調(diào)關(guān)系也是不可行的,因為各國的涉外經(jīng)濟關(guān)系是協(xié)調(diào)的根本內(nèi)容。如果將這兩種關(guān)系生硬地分割開來,不僅否認了國際經(jīng)濟法存在的現(xiàn)實社會基礎(chǔ),也不利于實踐中問題的解決。其次,國際經(jīng)濟法作為在國際層面上進行宏觀調(diào)控和市場管理的法律,其主旨是在全球范圍內(nèi)配置資源。目前,在國際貿(mào)易、國際投資、國際稅收等一系列領(lǐng)域所形成的規(guī)則已具有鮮明的“國際性”,而不再是“地域性的主權(quán)的涉外規(guī)則”[13]。換言之,涉外經(jīng)濟立法的視野應(yīng)更多關(guān)注國際層面的協(xié)調(diào)才能迎接現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。

從邏輯的角度看,即使國際經(jīng)濟關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復合體”,但在國際交往合作中,這多種社會關(guān)系逐漸融合在一起,形成了不可分割的整體。而調(diào)整這一“復合體”的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范由于這一調(diào)整對象的內(nèi)在聯(lián)系而集合成一個相對獨立的法律規(guī)范群[14]20。從這個意義上說,與傳統(tǒng)法學部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。

正如潘抱存教授所說:“國際經(jīng)濟法綜合國內(nèi)法和國際法規(guī)范,發(fā)展成為區(qū)別于傳統(tǒng)國際法的一個新的發(fā)展部門,是完全符合系統(tǒng)科學最優(yōu)化原則的?！雹?/p>

涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的有害論是值得商榷的。有學者認為,如果將涉外經(jīng)濟法視為國際經(jīng)濟法的組成部分則混淆了國內(nèi)法和國際法的界限,肯定了某些國家賦予國內(nèi)法域外效力的正確性,是有害的。不難看出,這種觀點從本質(zhì)上擔心的是發(fā)展中國家涉外經(jīng)濟立法的合理權(quán)威受到削弱,而發(fā)達國家涉外經(jīng)濟立法的凌駕地位得到擴張。事實上,我國作為發(fā)展中國家,時刻警惕國家經(jīng)濟主權(quán)受到不正當?shù)南拗剖钦_的,然而,是不是將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的組成部分就一定會加深這種憂慮,或者說是不是讓涉外經(jīng)濟法回歸國內(nèi)法這種憂慮就不存在了呢?筆者認為,不盡如此。

一方面,承認涉外經(jīng)濟法屬于國際經(jīng)濟法不會加深這種憂慮。顧名思義,國際經(jīng)濟活動具有跨國性的特點,任何超越一國國界的經(jīng)濟交往活動,諸如貿(mào)易、投資、信貸、運輸、保險,技術(shù)轉(zhuǎn)讓等等,總有一部分或者大部分發(fā)生在某一東道國境內(nèi),這正是各主權(quán)國家通過涉外經(jīng)濟法所調(diào)整和制約的領(lǐng)域。從宏觀上看,一國的涉外經(jīng)濟關(guān)系是國際經(jīng)濟關(guān)系的組成部分,因此將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法是具備合理性的。同時,這也并不必然導致對國家經(jīng)濟主權(quán)的侵犯。因為,根據(jù)國際社會公認的主權(quán)原則,特別是其中的“領(lǐng)域管轄權(quán)”(即“屬地管轄權(quán)”,territorialjurisdiction)準則,各國對于部分或大部分在本國境內(nèi)開展的國際(涉外)經(jīng)濟交往活動,理所當然地享有充分的依法予以管轄的權(quán)利。并且,根據(jù)國際社會公認的“屬地優(yōu)越權(quán)”(territorialsupremacy)準則,各國的國內(nèi)法在管轄本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟交往活動、調(diào)整本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟關(guān)系方面,應(yīng)當優(yōu)先適用[4]77。

另一方面,讓涉外經(jīng)濟法回歸國內(nèi)經(jīng)濟法也不能消除憂慮的存在。國際法規(guī)范在我國的適用主要有兩種方式,一種是直接適用,一般僅在民商事領(lǐng)域,更多的法律規(guī)范是通過轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法而間接適用的。涉外經(jīng)濟法在很大程度上充當了這種間接適用的載體。從最初的自由市場,過渡到社會市場,再發(fā)展成現(xiàn)在的國際市場,任何一個主權(quán)國家都不可能在經(jīng)濟全球化之外單獨地進行體外循環(huán)。從促進貿(mào)易自由化的角度出發(fā),國際社會在盡力協(xié)調(diào)著各國的涉外經(jīng)濟法,盡量求大同存小異;從各主權(quán)國家自己的利益出發(fā),最大程度地參與國際市場中的經(jīng)濟交往活動,能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內(nèi)發(fā)型的這兩種力量交互影響中,各國共同締結(jié)了大量的雙邊、多邊、區(qū)域,全球性條約。而在目前來看,這些條約的制定一定程度上代表著發(fā)達國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾,發(fā)展中國家就必然要修改自己的涉外經(jīng)濟法。也就是說,雖然涉外經(jīng)濟法本質(zhì)上屬于一國的國內(nèi)法,但在制定、修改,廢除這類法律規(guī)范的時候,國內(nèi)立法機關(guān)的意志間接地受到了發(fā)達國家的影響。在此種情況下,如果仍然說只要堅持涉外經(jīng)濟法是國內(nèi)法,就能擁有絕對的經(jīng)濟主權(quán),可以排除來自發(fā)達國家的壓力,只是不切實際的幻想。

可見,國家經(jīng)濟主權(quán)是否受到不當限制,問題并不在于涉外經(jīng)濟法屬于國際還是國內(nèi)的范疇。我們對國家經(jīng)濟主權(quán)時刻保持警惕是必要的,但這與涉外經(jīng)濟法的歸屬沒有直接關(guān)系。并且,值得注意的是,國際經(jīng)濟法的法律規(guī)范并不具有自己獨立的屬性,事實上,即使將“性質(zhì)各異的法律規(guī)范綜合在一起稱為國際經(jīng)濟法,也并沒有改變國際經(jīng)濟法所包括的法律規(guī)范各自原來的屬性?！盵14]87

(二)經(jīng)濟學角度的分析

從國際調(diào)節(jié)的理論來看②,倘若國際經(jīng)濟法不涵蓋涉外經(jīng)濟法,那么國際經(jīng)濟法學的研究將失去起點和終點。眾所周知,在國際上還未形成統(tǒng)一市場之前,各國國內(nèi)經(jīng)濟市場的穩(wěn)健運行是由“市場調(diào)節(jié)”這只看不見的手和“國家調(diào)節(jié)”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經(jīng)濟的快速增長,交通、通訊領(lǐng)域技術(shù)的突飛猛進,促成了國際化和全球化市場的形成,這就要求建立與之相適應(yīng)的健全的經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制,否則,國際市場將是無序的,不穩(wěn)定的。在國際市場上,同樣存在“市場調(diào)節(jié)”和“國家調(diào)節(jié)”兩種機制,它們?nèi)园l(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用,但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要,于是“國際調(diào)節(jié)”機制應(yīng)運而生,與前兩種機制在良性的互動中,構(gòu)成了一種全新的調(diào)節(jié)機制體系格局?？疾?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/faxuelunwen/jjflw/201202/500479.html" target="_blank">當前以WTO及其規(guī)則體系為首的各種國際經(jīng)濟調(diào)節(jié)組織和規(guī)范,不難發(fā)現(xiàn),其重點均主要放在對各國涉外經(jīng)濟法的規(guī)制上,即推進全球經(jīng)濟自由化進程,消除各國政府的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘等。因此,可作如下歸納:“國際調(diào)節(jié)”所針對的是“國家調(diào)節(jié)”,“國際調(diào)節(jié)”是對各國“國家調(diào)節(jié)”的再調(diào)節(jié)[15]。而“國際調(diào)節(jié)”主要依賴的是國際經(jīng)濟法,“國家調(diào)節(jié)”則是通過一國涉外經(jīng)濟法的調(diào)整來實現(xiàn)的。緣此,筆者認為,國際經(jīng)濟法在一定程度上,始于協(xié)調(diào)各國涉外經(jīng)濟法之目的,終于其所包含的雙邊、多邊、區(qū)域、全球性條約等國際法規(guī)范在相關(guān)國家涉外經(jīng)濟立法中得到回應(yīng)之時,如此循環(huán)往復。因此,如將涉外經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法割裂開來,會造成國際經(jīng)濟法的研究成為無源之水,無本之木③。

把一國的涉外經(jīng)濟法和調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的國際法一道納入國際經(jīng)濟法,是符合客觀經(jīng)濟發(fā)展趨勢的[16]。因為,涉外經(jīng)濟關(guān)系具有雙重性,從屬地原則來看,它是國內(nèi)經(jīng)濟法調(diào)整的領(lǐng)域,但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發(fā),涉外經(jīng)濟關(guān)系又和國際經(jīng)濟法緊密相關(guān)?；谶@種雙重性,涉外經(jīng)濟法究竟應(yīng)該歸向何處才更有前途呢?回顧歷史可以看到,自20世紀初以來,國際經(jīng)濟活動日益頻繁,人們需要突破法律給經(jīng)濟交往帶來的束縛。于是,私法的趨同化和統(tǒng)一化現(xiàn)象日漸顯露。第二次世界大戰(zhàn)后,世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經(jīng)濟組織的建立,促使成員國的有關(guān)國內(nèi)經(jīng)濟立法與這些國際組織的規(guī)則協(xié)調(diào)一致。經(jīng)濟全球化的浪潮進一步推動了私法統(tǒng)一化和公法協(xié)調(diào)化的進程。WTO等國際經(jīng)濟組織憑借其巨大的影響力,觸及的領(lǐng)域日趨寬泛,所形成的協(xié)調(diào)一致的國際規(guī)則日益增多,從而在很多領(lǐng)域中,使各國從理念到規(guī)則都走上了逐步統(tǒng)一的道路。因此,在經(jīng)濟全球化的背景下,只有將一國的涉外經(jīng)濟法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的,任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當?shù)摹?/p>

三、結(jié)論:涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的組成部分

綜上所述,涉外經(jīng)濟法應(yīng)是國際經(jīng)濟法的組成部分。這是由涉外經(jīng)濟法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結(jié)論雖對傳統(tǒng)的法學理論有所突破,但只要在部門法劃分的邏輯性和實用性之間找到恰當?shù)钠胶恻c,那么它就是合理的。這種結(jié)論也不會由于改變了傳統(tǒng)國內(nèi)法與國際法的絕對界限,而必然促使國家經(jīng)濟主權(quán)的弱化。因為即使是國內(nèi)法,也必須考慮他國或國際社會的利益,對本國經(jīng)濟主權(quán)作出一定的自我限制。同時,以國際調(diào)節(jié)理論為基礎(chǔ),將國家調(diào)節(jié)視為國際調(diào)節(jié)的起點和終點,也能推導出此結(jié)論。最后,歷史也告訴我們,全球化是勢不可擋的趨勢,涉外經(jīng)濟法更應(yīng)放在“國際”的視野中加以考察。當然,正如前文中提到的,對涉外經(jīng)濟法的邊緣性、偶然性因素,以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象也要保持必要的關(guān)注,這才是全面認識事物的應(yīng)有之義。