導語：經(jīng)濟法的負重及發(fā)展思索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

理論是基于現(xiàn)象表層物質(zhì)面、制度中介面的深層意識形態(tài)。一種高度抽象的理論的體系化可以有多種途徑與方法，并最終表現(xiàn)為多種形式與風格。

但是，由于某些制度的中介控制與權(quán)威信息的決定作用，尤其是歷史上的典型制度及其產(chǎn)生該典型制度的表層物質(zhì)面的信息的單一性，可能使得抽象出的理論不那么豐富。隨著某些新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，會觸發(fā)該理論進一步發(fā)展、完善。

經(jīng)濟法理論就有這樣的漸進性特征。在很長一段時間里，經(jīng)濟法理論的發(fā)展存在明顯的“背景依賴”，即理論難以擺脫特定的歷史環(huán)境和法現(xiàn)象的束縛而致進展緩慢，內(nèi)容單一，尤其是為應(yīng)對19世紀末期20世紀初期的壟斷、戰(zhàn)爭、經(jīng)濟危機等產(chǎn)生的立法現(xiàn)象的依賴使得發(fā)展早期（至少在20世紀90年代之前）的經(jīng)濟法理論具有明顯的寄生性和制度注釋化的突出特性，體現(xiàn)為經(jīng)濟法理論的形成帶有某種“原型先蘊”統(tǒng)一模式，及表述上的“程式化”的格調(diào)。

近些年來，上述模式和格調(diào)已有局部的突破，但在一些既定問題的學理化處理上，又增添了一些神秘主義的成分，這很大程度上和長期以來理論對特定歷史的依賴有關(guān)，或者說并末得到足夠的近代科學理性的營養(yǎng)有關(guān)。此種狀況決定了經(jīng)濟法理論發(fā)展的中心議題，是在方法論意義上尋求合理跨越傳統(tǒng)歷史的認識，準確把握內(nèi)在邏輯清晰的理論架構(gòu)的社會經(jīng)濟背景及由此建立具有內(nèi)在認同性和外在定向性的經(jīng)濟法理論體系。

本文無意、也無力否定先人的理論，更不是薄古厚今，而恰是在得益于前人理論的基礎(chǔ)上嘗試技術(shù)性地分化經(jīng)濟法理論生發(fā)的基礎(chǔ)，并實現(xiàn)研究視角的轉(zhuǎn)移。其見解是否成熟，企望同仁不吝指正。

一、經(jīng)濟法理論的歷史情結(jié)與負重

對經(jīng)濟法的認識首先開始于西方學者對特殊時生的個別經(jīng)濟法現(xiàn)象的概括。20世紀初期的“戰(zhàn)爭”和“經(jīng)濟危機”的爆發(fā)擴大了這些現(xiàn)象共有屬性的外延，也為將這些現(xiàn)象初步上升為理論提供了令人信服的佐證。在經(jīng)濟法理論界，繞過19世紀末期西方的壟斷環(huán)境、20世紀初期的“戰(zhàn)爭”和“經(jīng)濟危機”環(huán)境談?wù)摗敖?jīng)濟法的產(chǎn)生”幾乎是一件可望而不可及的事情。這些特定的經(jīng)濟環(huán)境（事件）對經(jīng)濟法理論構(gòu)建的重要性不亞于民法之于羅馬共和國、羅馬帝國時期的繁榮的商業(yè)。

不能否認，基于政治、經(jīng)濟背景和理論敏感性，一些西方學者首先對經(jīng)濟法現(xiàn)象作出了理性的描述和初步分析，但同時也應(yīng)看到，這些對經(jīng)濟法理論有所建樹的西方學者的研究大都沒有隨時代的變遷而堅持下去，這留下了某種遺憾，也遺留了深化經(jīng)濟法理論的嚴峻的課題。

雖然這個遺憾很快被東方學者勇敢地拾起，但相當長一段時期以來，墾荒者所圈定、耕耘的仍然是這塊特殊的“土壤”——已經(jīng)時隔至少半個世紀之久的19世紀末期西方的壟斷環(huán)境、20世紀初期的“戰(zhàn)爭”和“經(jīng)濟危機”環(huán)境，以及由此引發(fā)的法制度現(xiàn)象。

在方法論上，受制于特殊環(huán)境的“經(jīng)濟法產(chǎn)生理論”把握住了經(jīng)濟法理論研究的實踐基礎(chǔ)并正確地貫徹了歷史唯物主義，不過，若認識僵化在這個歷時階段而固守時代特征則背離了辯證法。畢竟，這個環(huán)境下產(chǎn)生的零星立法之于經(jīng)濟法并非羅馬法之于民法那樣成為可以源源不斷地從中汲取幾乎沒有“代溝”的思想源泉?；蛟S正向德國學者拉德布魯赫所指出的，“在杰出和統(tǒng)一的（立法）建筑上，人們會對進行妨害其風格的改造猶豫不決”[1](p77)，經(jīng)濟法研究中的歷史情結(jié)成了經(jīng)濟法理論研究之路上的歷史負重。

這種歷史負重導致經(jīng)濟法理論的發(fā)展速度大大放緩，甚至在一定程度上阻礙了經(jīng)濟法理論的發(fā)展。具體表現(xiàn)為以下方面。

首先，經(jīng)濟法產(chǎn)生原因的片面截取阻礙了對經(jīng)濟法的整體性認識。這種片面化表現(xiàn)為：長期以來，西方市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和運行導致的市場失靈被認為是經(jīng)濟法產(chǎn)生的唯一經(jīng)濟條件，忽略了干預過程中出現(xiàn)的和轉(zhuǎn)型國家中存在的政府失靈。

對市場失靈的分析得自于具有漫長歷史和明顯發(fā)展階段的英國等少數(shù)資本主義國家，而對于跨越了自由資本主義階段的如德國、或社會主義國家如蘇聯(lián)來說，則明顯缺乏實踐對應(yīng)性。因相關(guān)事實的非普遍性決定了建立在該經(jīng)濟基礎(chǔ)上的經(jīng)濟法產(chǎn)生理論的說理性不夠。其實，近代以來，國家與市場的關(guān)系并非只有“分離－結(jié)合”這樣一種發(fā)展順序和形態(tài)，社會主義國家則是在“結(jié)合”中“分離”（或部分分離）出市場的。歷史上的德國、日本、韓國等則是在封建國家的基礎(chǔ)上同時塑造市場中的國家和國家管理的市場的。因此，市場失靈僅僅是某些西方國家經(jīng)濟法制度產(chǎn)生的直接原因，但不是經(jīng)濟法產(chǎn)生的普遍性原因。20世紀70年代末期規(guī)制市場失靈的國家覺悟到規(guī)制市場失靈的國家干預過程中也會出現(xiàn)政府失靈。如OECD成員國總結(jié)經(jīng)驗表明，僅通過政府命令不可能實現(xiàn)從干預主義到監(jiān)管治理的轉(zhuǎn)化。繁復的監(jiān)管規(guī)則已成為改革努力的阿基里斯之踵[1]。計劃經(jīng)濟國家之所以轉(zhuǎn)型，很大程度上也和政府失靈有直接的關(guān)系。由此，經(jīng)濟法得以存續(xù)的全部基礎(chǔ)是市場失靈的克服和政府失靈的規(guī)制。[2]

其次，經(jīng)濟法概念和法域?qū)傩缘哪＠鈨煽伞Ｃ枋鲞@些新的法現(xiàn)象的任務(wù)大都集中在求索概念的清晰性和制度的基本屬性上。金澤良雄、拉德布魯赫、哈貝馬斯等學者關(guān)于經(jīng)濟法的“第三法域”、“新法域”、“非公非私法”等性質(zhì)的界定[3]，在研究早期及國外研究者相對較少的背景下，這些觀點著實令人耳目一新，但是，這些西方學者的觀點長期被當作經(jīng)濟法理論的元理論進而成了許多研究者在此領(lǐng)域開疆拓土的思想的苑囿。在元理論層面的模糊性會阻礙構(gòu)建中的這一學科理論的擴展和普及化。

在很長一段時間里，經(jīng)濟法理論實際是由各種經(jīng)濟法觀念散亂地組合而成。從觀念上的經(jīng)濟法向?qū)W科經(jīng)濟法過渡的首要任務(wù)是概念的確定、調(diào)整范圍的圈定。如果說上述西方學者的貢獻只在于“破題”而不在于立論，那么，后人對于“經(jīng)濟法是什么，調(diào)整對象是什么”等問題的態(tài)度和方法則應(yīng)當直面應(yīng)對，而不能繞道而行了。國內(nèi)學者從上世紀80年代開始，經(jīng)歷大約十年的耕耘，收獲了諸如“縱橫經(jīng)濟關(guān)系論”、“密切聯(lián)系關(guān)系論”、“經(jīng)濟管理關(guān)系說”等經(jīng)濟法觀念，但同時也發(fā)生了一個認知上的錯位：概念界定的根基扎在中國經(jīng)濟制度土壤中，與在西方幾乎同步進行矯正市場失靈的制度改革幾乎沒有絲毫的關(guān)聯(lián)，屬于“中國特色的”經(jīng)濟法概念和調(diào)整對象。由此建構(gòu)的經(jīng)濟法理論在結(jié)構(gòu)上帶有明顯的“拼裝”的痕跡，即“外國經(jīng)濟法的產(chǎn)生”加上“中國的經(jīng)濟法概念和調(diào)整對象”。

再次，經(jīng)濟調(diào)整方法的單一化。戰(zhàn)爭時期，資源的投入方向和利用規(guī)模不是靠市場反映來引導的，“應(yīng)當用權(quán)力來征用和指導利用存貨、廠房、土地以及交通工具；[2](p30)同樣，克服經(jīng)濟危機的手段中，對涉及危機的主要行業(yè)和相關(guān)行業(yè)實行行政管制被1932年羅斯?！靶抡弊C明是最有效率的。這樣，干預性自然成為產(chǎn)生初期的經(jīng)濟法的主要特征。但是，能否將經(jīng)濟法的本質(zhì)概括為干預性，或者說作為經(jīng)濟法本質(zhì)特征的干預性是否會在經(jīng)濟環(huán)境變化中及法律手段的改變后仍能獨善其身？一方面英美等國的經(jīng)濟環(huán)境和價值觀仍然對正統(tǒng)的自由主義思想及十八世紀的自由經(jīng)濟世界心向往之；另一方面20世紀70年開始出現(xiàn)的新現(xiàn)象——“滯脹”宣告凱恩斯主義藥方失去長效作用?！皠P恩斯以后”[4]經(jīng)濟政策的鐘擺向右從未超過“亞當?斯密”的自由界限，向左也未超過羅斯福的干預界限，由此確認了制度變動的最大振幅。之后的有關(guān)國家采取的經(jīng)濟調(diào)整策略總體上出現(xiàn)了這樣一個特點：政策手段的多樣性，而不是一味強調(diào)干預。主權(quán)國家大量采取“參與”的手段、“引導”、“激勵”等手段調(diào)整經(jīng)濟。有關(guān)國際組織也在倡導“柔性”的管理，如1995年《OECD理事會關(guān)于改善政府監(jiān)管質(zhì)量的建議》就提議OECD國家需改變監(jiān)管機構(gòu)文化——在監(jiān)管設(shè)計過程中靈活性和結(jié)果導向的手段能得到系統(tǒng)地側(cè)重[3](p14)，以激勵機制解決傳統(tǒng)監(jiān)管中的問題?？梢?，早期的經(jīng)濟法的干預法性格應(yīng)該會隨著經(jīng)濟的復雜化而發(fā)生一定的變化。

二、經(jīng)濟法理論的物質(zhì)基礎(chǔ)和拓展經(jīng)濟法理論的物質(zhì)基礎(chǔ)

固然，壟斷、經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭等社會境況迫使政府從幕后轉(zhuǎn)向前臺，由消極“守夜人”變?yōu)榱朔e極的“巡邏警”，政府干預在一定程度上避免了自由放任的弊端，各種社會福利措施緩解了實際不平等所引發(fā)的沖突。但是，壟斷、經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭等社會現(xiàn)象只是經(jīng)濟法產(chǎn)生的物質(zhì)資料。將其作為直接因果關(guān)系對待，很大程度上，帶有黑格爾所言的感性和知性的認識形式的色彩?！罢J識的真正任務(wù)……在于達到逐步了解客觀事物的內(nèi)部矛盾，了解它的規(guī)律性，了解這一過程和那一過程間的內(nèi)部聯(lián)系，即到達于論理的認識”。[4](p262-263)導致經(jīng)濟法產(chǎn)生的根本原因不是這些現(xiàn)象本身，而是現(xiàn)象背后的客觀物質(zhì)條件——生產(chǎn)社會化。

生產(chǎn)社會化包括生產(chǎn)資料的社會化，生產(chǎn)過程的社會化和商品的社會化。初期的經(jīng)濟法作為解決生產(chǎn)社會化矛盾的工具也分別來源于這“三個”社會化。①生產(chǎn)資料的社會化形成生產(chǎn)資料的積聚和生產(chǎn)規(guī)模擴大的新矛盾。由于資本積聚和集中規(guī)律的作用，把分散的生產(chǎn)資料變成了共同使用的生產(chǎn)資料，并且創(chuàng)造了一些只能由許多人共同使用的生產(chǎn)資料（如大型機器設(shè)備和大型運輸工具），但生產(chǎn)的積聚和集中導致“價格很難說出生態(tài)的真理”[5](p21)。②生產(chǎn)過程的社會化形成了勞動力依附關(guān)系的特殊矛盾。資本主義建立了“平等的”雇傭勞動制度——勞動力可以在國內(nèi)外自由流動，但因勞動力所依附的財產(chǎn)關(guān)系的不平等而使勞動力的使用具有任意性和非道德化。③商品社會化過程中的個人產(chǎn)品能否成為社會產(chǎn)品的矛盾。由于專業(yè)化分工和協(xié)作的發(fā)展，產(chǎn)品也由單個人的產(chǎn)品變成了社會產(chǎn)品。另由于生產(chǎn)規(guī)模和信息占有的不同，單個生產(chǎn)者的產(chǎn)品往往不能完成馬克思所言的進入市場的“驚險的一跳”。這樣，“在資產(chǎn)階級領(lǐng)導下造成的生產(chǎn)力以前所未聞的速度和前所未聞的規(guī)模發(fā)展起來”之后，“社會化生產(chǎn)和資本主義占有的不相容性，也必然（在上述三個方面）愈加鮮明地表現(xiàn)出來”[6](p309-310)，即壟斷問題、勞動關(guān)系問題、產(chǎn)品供需平衡關(guān)系問題。直接源于生產(chǎn)社會化的矛盾這個時期的經(jīng)濟法僅是孤立的個別經(jīng)濟法現(xiàn)象——反壟斷法、勞動法和（部分）宏觀調(diào)控法。因此，生產(chǎn)社會化是構(gòu)建經(jīng)濟法理論的基本社會基礎(chǔ)。

生產(chǎn)社會化程度越高，表明生產(chǎn)力水平越高。隨著生產(chǎn)社會化程度的不斷提高，要求生產(chǎn)資料和勞動產(chǎn)品歸社會占有，并由需要進行適于社會發(fā)展的調(diào)配，生產(chǎn)社會化發(fā)達到一定程度便進入另一個社會管理階段——國民經(jīng)濟體系化。

國民經(jīng)濟體系化是由現(xiàn)代經(jīng)濟的復雜性決定的。戰(zhàn)爭和經(jīng)濟危機以后樹立了經(jīng)濟政策的中心目標：總體經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)。這個目標的實現(xiàn)需要國家、企業(yè)、個人多方協(xié)調(diào)運作，由此一國經(jīng)濟不再是單純的國家經(jīng)濟（或國庫管理），而是由若干子系統(tǒng)組成的國民經(jīng)濟體系。

國民經(jīng)濟體系化由若干子系統(tǒng)相互聯(lián)系而成的國民經(jīng)濟系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和運行方式。一般，國民經(jīng)濟系統(tǒng)包括[5]：（1）宏觀經(jīng)濟調(diào)控系統(tǒng)——財稅政策系統(tǒng)、貨幣金融政策系統(tǒng)、社會保障系統(tǒng)、地區(qū)經(jīng)濟系統(tǒng)等；（2）微觀經(jīng)濟運行系統(tǒng)，包括：①價格系統(tǒng)——國家價格管制、市場價格、價格儲備等；②勞動力市場系統(tǒng)——勞動力分配、勞動收入分配等；③商品市場和金融市場系統(tǒng)；④微觀主體調(diào)控系統(tǒng)——企業(yè)組織系統(tǒng)、產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)等；

國民經(jīng)濟體系化表現(xiàn)在：各子系統(tǒng)及子系統(tǒng)的子系統(tǒng)相互之間緊密相關(guān)，有機聯(lián)系；每個系統(tǒng)要素的變動都會改變整體系統(tǒng)狀態(tài)；每個子系統(tǒng)要素既是本系統(tǒng)中的成員，也是整體系統(tǒng)的組成部分。

國民經(jīng)濟體系的建立和對體系化的國民經(jīng)濟的調(diào)控需依據(jù)和尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律。相比生產(chǎn)社會化后出現(xiàn)的應(yīng)急性的經(jīng)濟法律，國民經(jīng)濟體系化情況下的經(jīng)濟立法因包含有尊重經(jīng)濟規(guī)律的成分而具有常態(tài)性。建立在這個基礎(chǔ)上的經(jīng)濟立法也較之“應(yīng)急法”具有體系化的特點，即總體上確立了市場規(guī)制和宏觀調(diào)控兩個經(jīng)濟法發(fā)揮作用的法域環(huán)境。這兩個法域環(huán)境相互制約——沒有市場規(guī)制法的有效調(diào)整，宏觀調(diào)控法不可能發(fā)揮建設(shè)性作用；沒有宏觀調(diào)控法的方向性引導，只憑市場規(guī)制法的剛性調(diào)整也難以克服經(jīng)濟危機、通貨膨脹等現(xiàn)象的發(fā)生。

國民經(jīng)濟系統(tǒng)要素的駁雜性和運行的關(guān)聯(lián)性，使得國民經(jīng)濟系統(tǒng)經(jīng)常處于不斷變動的狀態(tài)，呈現(xiàn)有序和無序相互交錯的形態(tài)，“這種復雜而又動態(tài)變化的關(guān)系，對經(jīng)濟運行和國民生活的變化起著巨大的影響?；旧险f，這是一種不穩(wěn)定的關(guān)系，每一方都擁有特定的力量，一方對于另一方都是一種重要的需要。每一個現(xiàn)代工業(yè)化社會，都是一種混合經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟模式中，公共部門和私人部門以多種形式相互作用。”[7](p6)在現(xiàn)代，政府和企業(yè)是社會兩大最有力量的主體，幾乎所有層面的政府都卷入企業(yè)決策，而企業(yè)體系的成功在很大程度上依賴于政府以及政府法律力量的實施。因而，對規(guī)制政府行為和企業(yè)行為的法制的類型和格調(diào)要求更高。適應(yīng)這種要求的現(xiàn)代經(jīng)濟法制呈現(xiàn)出立體交叉的特點。一方面隨著國民經(jīng)濟體系化經(jīng)濟法制系統(tǒng)在平面上被分為市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法；另一方面在經(jīng)濟法制系統(tǒng)內(nèi)宏觀調(diào)控法又高于市場規(guī)制法、以及市場規(guī)制法之競爭法也具有高于其他市場規(guī)制法的位階而呈現(xiàn)出制度安排上的立體性；再有，一些經(jīng)濟法制度大量地滲透到民商法之中使這些部門法在很大程度上被異化。因此，國民經(jīng)濟體系化是在生產(chǎn)社會化基礎(chǔ)上拓展經(jīng)濟法理論的第一塊基石。

國民經(jīng)濟運行中，社會分工愈來愈細，協(xié)作關(guān)系愈來愈密切，生產(chǎn)和流通日益國際化，導致經(jīng)濟全球化。

經(jīng)濟全球化以下列鮮明特征表現(xiàn)出來：（1）新市場。資本跨越國界，國家經(jīng)濟的發(fā)展在世界范圍內(nèi)配置資源。（2）新主角。世界貿(mào)易組織和跨國公司是世界經(jīng)濟的主要力量；（3）新規(guī)則。世界貿(mào)易組織的有關(guān)貿(mào)易、服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)和投資等多邊協(xié)定，輔之以相關(guān)執(zhí)法機制，進一步縮小了民族國家政策的差異。[8](p9-10)全球經(jīng)濟進程大體由這樣兩種相互促進的趨勢共同決定的：一方面世界經(jīng)濟要服從于國際金融寡頭集團以及跨國資本的利益；另一方面各國民經(jīng)濟體系之間又要展開競爭。每一個國家試圖在全球的國際競爭中保護自己的民族利益，并運用自身的競爭優(yōu)勢去加強本國在世界經(jīng)濟體系中的地位。

經(jīng)濟全球化中機會和風險的交織為每個參與其中的國家確立了大致相同的治理目標，即利用全球化實現(xiàn)民族國家的發(fā)展和振興、維護自身獨立、確保本國人民的福扯和高質(zhì)量的生活、保留本國的民族文化以及實現(xiàn)其內(nèi)在精神價值的機會。[9](p126)全球化這個外部要素在一些方面改變了國內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系和權(quán)力內(nèi)容。首先國家對經(jīng)濟管理的權(quán)力已不僅僅是一國范圍內(nèi)的本位權(quán)力，而是涉及國家與國家間經(jīng)濟權(quán)力的協(xié)調(diào)，且要求在協(xié)調(diào)的內(nèi)容——經(jīng)濟依賴性和經(jīng)濟獨立性、經(jīng)濟安全和經(jīng)濟危險中突出本國利益。其次被強化了的國家競爭力概念使國家與企業(yè)的經(jīng)濟合作更加緊密。國家不但影響企業(yè)所做的戰(zhàn)略，也是創(chuàng)造并延續(xù)生產(chǎn)與技術(shù)發(fā)展的核心。企業(yè)的國際競爭力直接影響到國家的繁榮，而國家是企業(yè)最基本的競爭優(yōu)勢，因為它能創(chuàng)造并保持企業(yè)的競爭條件。[10](p65)

國家權(quán)力配置的特殊性來自于保障國家經(jīng)濟安全的需要，其中主要包括金融安全、能源安全、產(chǎn)業(yè)安全等。以金融安全為例，經(jīng)濟全球化使國際經(jīng)濟金融化程度加深，各國金融運作的相互聯(lián)系愈加密切，相互影響也更加凸顯，一國發(fā)生金融危機，很容易通過“鏈條效應(yīng)”、“蝴蝶效應(yīng)”在全球范圍迅速擴散，影響到各國的經(jīng)濟安全。來源于金融領(lǐng)域的危險主要是國際資金的沖擊、利率的浮動性、高風險金融產(chǎn)品上市、金融監(jiān)管手段的不足等。相比較其他風險，金融風險會摧毀金融體系，引起資產(chǎn)價格暴跌，導致資金充實的和不充實的銀行和公司一起破產(chǎn)，導致大量失業(yè)和社會動蕩。這要求對金融監(jiān)管的價值相應(yīng)地由效率轉(zhuǎn)為安全[6]。

經(jīng)濟全球化要求國家在經(jīng)濟交往中確立新的原則，并轉(zhuǎn)換國家的身份和調(diào)整方法，這為進一步完善經(jīng)濟法理論奠定了第二塊基石。

如果說生產(chǎn)社會化時期的經(jīng)濟法重點解決的是尋找國家在市場中的位置，國民經(jīng)濟體系化時期的經(jīng)濟法解決的是國家在市場中的合理位置，那么，經(jīng)濟全球化時期的經(jīng)濟法的中心任務(wù)則是協(xié)調(diào)本國和外國在市場中的位置。

雖然對經(jīng)濟法理論的總體認識應(yīng)該建立在“生產(chǎn)社會化”這個最基本社會條件上，但其在經(jīng)濟法理論結(jié)構(gòu)中除了證明該法產(chǎn)生這一功能外，對更為重要的該法體系的研究已基本沒有更多的“剩余價值”，因為一個理論的發(fā)展需要與它的證實性區(qū)分開來，前者關(guān)注的是一系列具有邏輯相關(guān)性的一系列命題，而后者關(guān)注的是對上述部分命題正當性的經(jīng)驗性證實，盡管一個關(guān)鍵的問題是理論發(fā)展及其實證應(yīng)該、也當然是相互聯(lián)系的。[11](p361)在國民經(jīng)濟體系化和經(jīng)濟全球化合力打造的現(xiàn)代經(jīng)濟法在制度類型和各類型制度的關(guān)系上已經(jīng)有了脫胎換骨的本質(zhì)變化，對經(jīng)濟法理論的構(gòu)建應(yīng)該建立在國民經(jīng)濟體系化和經(jīng)濟全球化基礎(chǔ)上的經(jīng)濟關(guān)系及其現(xiàn)代化的法制度上，只有如此，才能在尊重歷史的前提下、在前人智慧的基礎(chǔ)上實現(xiàn)經(jīng)濟法理論的繁榮，而避免因負重過大而造成認識錯位。

三、經(jīng)濟法理論的現(xiàn)代化拓展

源于戰(zhàn)爭和經(jīng)濟危機時期國家對經(jīng)濟的特殊介入形成的干預性調(diào)整是對特定環(huán)境的即時反應(yīng)，形成了法律制度的應(yīng)急性、局部性、孤立性特征。戰(zhàn)爭和經(jīng)濟危機時期的“控制機構(gòu)”的出色表現(xiàn)，奠定了國家在社會領(lǐng)域中主導經(jīng)濟的基礎(chǔ)，從而改變了社會經(jīng)濟運行的動力，即國家作為介入其中的主體來發(fā)揮作用。當然，“現(xiàn)在戰(zhàn)爭已經(jīng)過去了，控制機構(gòu)或它所殘留的一些東西就顯得不適合了?！?/p>

〔[12](P36)二戰(zhàn)以來伴隨著經(jīng)濟的現(xiàn)代化，新的立法雨后春筍般競相出露及傳統(tǒng)法同步進行適應(yīng)性的變革，形成了法律上權(quán)利與權(quán)力的縱橫交錯的特殊配置狀態(tài)，新環(huán)境下經(jīng)濟法應(yīng)該被脫胎換骨地型塑——實現(xiàn)經(jīng)濟法理論的現(xiàn)代化，而不再固守“產(chǎn)生”、“干預主義”這些有限的“素材”搭建的簡易的理論框架。

按照制度變遷的間斷－平衡（Punctuated-equilibriumtheory）[7]原理，社會經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生了變化，必將引起制度的革新和理論的變革。經(jīng)濟法理論的現(xiàn)代化分“兩步走”，促成這“兩步”的經(jīng)濟環(huán)境分別是國民經(jīng)濟體系化和經(jīng)濟全球化。

（一）國民經(jīng)濟體系化對經(jīng)濟法理論的影響

首先，是經(jīng)濟法概念之“特殊性”[8]的形成。處于發(fā)展早期的經(jīng)濟法學科史，主要工作是適當概念的形成史。經(jīng)濟法的概念首當其沖成為理論爭鳴的焦點。原先認為經(jīng)濟法調(diào)整對象是“一般經(jīng)濟關(guān)系”，后轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙欢ǚ秶慕?jīng)濟關(guān)系”，但“一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系”是什么關(guān)系，長久以來都沒有說明。上世紀90年代以來，人們在批評以拉普捷夫為代表的前蘇聯(lián)法學家的觀點時，卻忽略了一個重要的用語問題。前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法用語自始就是“хозяйственноепрово”（國民經(jīng)濟法），而不是“экономическоепрово”（經(jīng)濟的法）。實際上，經(jīng)濟法調(diào)整的對象就是“國民經(jīng)濟關(guān)系”?，F(xiàn)在大多數(shù)人認為的“經(jīng)濟法是調(diào)整市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”也是建立在國民經(jīng)濟關(guān)系這個調(diào)整對象基礎(chǔ)上的。經(jīng)濟法調(diào)整的對象是經(jīng)歷兩次觀念純凈后得出的，一是從社會關(guān)系中沉淀下來社會經(jīng)濟關(guān)系；二是從社會經(jīng)濟關(guān)系中沉淀出國民經(jīng)濟關(guān)系。

其次，經(jīng)濟法在制度體系構(gòu)成上形成了跨部門法屬性?？绮块T法結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟法制度由服務(wù)于國民經(jīng)濟運行目標的法律規(guī)范構(gòu)成的制度統(tǒng)一體，是經(jīng)濟法現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)形式，也是對傳統(tǒng)法結(jié)構(gòu)的“揚棄”。

經(jīng)濟法制度自20世紀初期產(chǎn)生以來，與其他法律部門的關(guān)系在理論上沒有得到很好的梳理，其原因在于公、私法劃分理論經(jīng)歷幾千年的沉積，已深入一些學者的心靈深處并成為一種固化的思維模式，似乎任何一種新的法現(xiàn)象如果無法在公、私法劃分的結(jié)構(gòu)中找到合理的位置，便不能在法學體系中“安身立命”。經(jīng)濟法現(xiàn)象出現(xiàn)后，步入法學殿堂過程中，在經(jīng)過公、私法的“關(guān)卡”時所遇到無法對號入座的“麻煩”便證明了這一點。其實，“麻煩的制造者”不是經(jīng)濟法本身出了什么問題，而是公、私法劃分制度無法適應(yīng)新的經(jīng)濟關(guān)系和法律關(guān)系要求，是僵化、呆板的部門法劃分造成了法秩序的紊亂。經(jīng)濟法制度是傳統(tǒng)部門法向現(xiàn)代法制度轉(zhuǎn)化中形成的法文化結(jié)晶，它打破了傳統(tǒng)的部門法結(jié)構(gòu)，也改變了公法、私法劃分的理論基礎(chǔ)及法律體系的構(gòu)成。

經(jīng)濟法制度所具有的跨部門法結(jié)構(gòu)的特性可以從以下三個方面理解。

第一個方面是經(jīng)濟法跨部門法結(jié)構(gòu)的基本要素是分布于諸多法律部門之中的特殊法規(guī)范。這些特殊法規(guī)范的分類標準是社會公共利益。維護社會公共利益是一個價值的范疇，現(xiàn)代各國立法無不把保護環(huán)境、維護經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展、保障競爭秩序等作為法的最高精神追求；社會公共利益又是一個社會事實范疇，其得以表現(xiàn)的現(xiàn)象是客觀的。具體到法律部門，一種情況是以社會公共利益為法益的法律部門中，其法律規(guī)范總體都具有經(jīng)濟法的屬性，如反壟斷法；另一種情況是分布于私法部門中的由公共利益主導下的規(guī)范，因“公法對私法（如土地法）的滲透”而成為經(jīng)濟法規(guī)范，“在債法中，強行性的或單方面強行性的公法數(shù)量越來越大（如在消費信貸、房屋租賃）。個人的利潤收入必須承擔稅收負擔和社會保險的負擔，個人失去了以私法自治方式?jīng)Q定收入用途的全部。一些交易條件的使用人在偏離任意性法律規(guī)定時，必須受到許多方面的限制。”[13](P145)

第二個方面是經(jīng)濟法的跨部門法結(jié)構(gòu)重構(gòu)了一國的法體系和經(jīng)濟法體系。傳統(tǒng)的法體系結(jié)構(gòu)形式是：同類的法規(guī)范——法部門——公、私法域——法體系。由于構(gòu)建的基礎(chǔ)——部門法內(nèi)的規(guī)范的性質(zhì)發(fā)生了改變，導致法體系的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生了變化。新的法體系結(jié)構(gòu)是：異質(zhì)的法規(guī)范——形式化的法部門——跨越公、私法域——法制度——法體系。這樣，原來認為的經(jīng)濟體系是由某些部門法的規(guī)范組成，就變成了由以國家利益、社會經(jīng)濟利益為法益的部門法規(guī)范和跨部門法規(guī)范共同組成的制度體系。

再次，國民經(jīng)濟體系化促成了經(jīng)濟法律關(guān)系內(nèi)容上的復合性。由于國家經(jīng)濟職能的強化與擴展，國家行使的行政權(quán)力中有很大一部分用于調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟關(guān)系，在這些權(quán)力中，行政職能被分離，經(jīng)濟職能顯現(xiàn)出來，形成一種獨特的經(jīng)濟性權(quán)力。一方面經(jīng)濟權(quán)力源于行政權(quán)力，體現(xiàn)國家意志和國家強制；另一方面，這種經(jīng)濟權(quán)力依存于權(quán)利的基礎(chǔ)上。這導致經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容具有復合性，即由經(jīng)濟權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)力、經(jīng)濟義務(wù)共同組成。法律規(guī)范限制了市場主體自由和自主，但不否定自由和自主，只是壓縮自由和自主的空間。

最后，經(jīng)濟法宗旨和原則的形成。經(jīng)濟法的調(diào)整是出于維護公共利益，保障國民經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展，經(jīng)濟法的原則自然要遵循公共利益原則。雖然這一原則在民法中也有所體現(xiàn)（侵害公共利益的行為為無效民事行為），但在經(jīng)濟法中公共利益原則被進一步細化，消費者利益、競爭者利益、勞動者利益、中小企業(yè)等被視為公共利益的表現(xiàn)形式，并制定了相應(yīng)的立法。

總之，國民經(jīng)濟體系化使經(jīng)濟法理論從單純的“經(jīng)濟法的產(chǎn)生”擴展到經(jīng)濟法概念、宗旨、原則、制度構(gòu)成等方面，促成了經(jīng)濟法理論的體系化。

（二）經(jīng)濟全球化對經(jīng)濟法理論的影響

經(jīng)濟全球化要求內(nèi)外關(guān)系的處理上有與此相適應(yīng)的原則和方法的創(chuàng)新。

首先，原則上的創(chuàng)新。如果說生產(chǎn)社會化矛盾的社會性解決產(chǎn)生了國家干預主義，國民經(jīng)濟體系化要求國家對經(jīng)濟的調(diào)整堅持公共利益原則，那么，經(jīng)濟全球化對經(jīng)濟法理論的最本質(zhì)的觸動是形成了經(jīng)濟法律制度運行中的具有統(tǒng)領(lǐng)作用的指導原則——國家經(jīng)濟主權(quán)原則。

國家經(jīng)濟主權(quán)包括國家對自然資源的權(quán)利、國民經(jīng)濟運行的安全權(quán)和國際交往中選擇權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)等，但其中令各國普遍警覺并對一國經(jīng)濟法律制度影響最大的是經(jīng)濟安全權(quán)。

經(jīng)濟安全是國家政治安全的基礎(chǔ)，指國民經(jīng)濟能夠抵御國內(nèi)外各種經(jīng)濟風險而保持平穩(wěn)有序運行的態(tài)勢。因此，應(yīng)該確立經(jīng)濟主權(quán)原則在經(jīng)濟法其他原則中統(tǒng)領(lǐng)地位。

在經(jīng)濟主權(quán)原則的指導下，需要對內(nèi)外經(jīng)濟關(guān)系進行不均衡處理。為了保護本國利益和增強本國產(chǎn)業(yè)在國際市場上的競爭力，政府會支持大企業(yè)合并或放縱某種行為，如微軟反壟斷案在美國并沒有按照案件本身的性質(zhì)及法律規(guī)定的標準拆分微軟公司而是以和解方式保持了微軟公司的完整，并由此保障了美國在軟件行業(yè)的國際競爭力。一些年來，美國實行的“有區(qū)別和有限制的限制競爭政策”，其中很大一部分都是針對外國競爭企業(yè)而實施的。各國在國際合作中的不均衡處理體現(xiàn)為，在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，一個獨立的國家在對外開放其國內(nèi)市場、吸引外資以及從事國際合作時，首先將這些活動都置于國家控制之下，在必要時還要同時實行一些特殊措施：保護國內(nèi)市場、對外國投資進入與民族利益至關(guān)重要的領(lǐng)域施行限制、扶持國內(nèi)特別行業(yè)、為提高國民經(jīng)濟的競爭力予以鼓勵等。具體方法如允許國內(nèi)投資經(jīng)營，禁止或限制外資進入；允許本國經(jīng)營者對外采取某種行為，禁止對內(nèi)采取該種行為，如進出口卡特爾等。

其次，方法的創(chuàng)新。近代以來，國家的職能發(fā)生了兩次重大轉(zhuǎn)化。在失去了自律性的自由放任市場經(jīng)濟全面危機情勢下，國家擔負起領(lǐng)導社會的責任，要求立法反映“社會公共利益”、“社會福利”，國家是上層建筑范疇，也是經(jīng)濟基礎(chǔ)范疇。[14](P51)保證公眾享有最低標準的收入、營養(yǎng)、健康、住房、就業(yè)機會等是國家的責任。這是相對于政治國家而言，國家職能的第一次轉(zhuǎn)變。

經(jīng)濟全球化下，國民經(jīng)濟風險增大，通過傳統(tǒng)法律調(diào)控方式大致可以解決源于國內(nèi)的一般經(jīng)濟風險，但對于源于國際的風險并不能有效抵御。各國在不斷加強對國內(nèi)經(jīng)濟調(diào)控職能的同時，也探索新的控制國際化風險的手段，如對高危企業(yè)進行國家直接注資等，由此，產(chǎn)生了國家另一種特殊責任，可以將其稱為國家公共性責任。這從一個側(cè)面揭示了國家職能正在發(fā)生第二次轉(zhuǎn)變。

綜上所述，社會背景的轉(zhuǎn)化需要新的制度與之相適應(yīng)。在背景轉(zhuǎn)化和制度變革基礎(chǔ)上的經(jīng)濟法理論發(fā)生了現(xiàn)代化拓展。國民經(jīng)濟體系化使經(jīng)濟法理論得以系統(tǒng)化，而經(jīng)濟全球化使系統(tǒng)化的經(jīng)濟法理論產(chǎn)生了協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系的中心議題——在國家經(jīng)濟主權(quán)原則指導下選擇恰當?shù)恼{(diào)整方法來配置經(jīng)濟權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)。