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1商業(yè)秘密的概念、特征

在我國，《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。

（2）價(jià)值性。即能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)

利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。

（3）實(shí)用性。即具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的使用價(jià)值。就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。

（4）管理性。須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。

上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。缺少其中任何一個都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

2商業(yè)秘密的性質(zhì)

商業(yè)秘密的法律性質(zhì)，又稱商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，指的是商業(yè)秘密是否是一種權(quán)利，是一種什么樣的權(quán)利。對這一問題的認(rèn)識歷來眾說紛紜，至今尚無定論。主要有以下幾種說法。

（1）無形財(cái)產(chǎn)論。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密是無形財(cái)產(chǎn)，它既不同于有形財(cái)產(chǎn)，又不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。我國有學(xué)者持這一觀點(diǎn)。

（2）財(cái)產(chǎn)論。英美法院在司法實(shí)踐中承認(rèn)商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，曾多次判定商業(yè)秘密的持有人從轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)商業(yè)秘密的合同中所取得的使用報(bào)酬，按財(cái)產(chǎn)所得納稅。

（3）債權(quán)說。這種觀點(diǎn)將商業(yè)秘密視為一種債權(quán)，認(rèn)為當(dāng)事人圍繞商業(yè)秘密建立的是一種保密關(guān)系，負(fù)有保密義務(wù)的人如果違反保密義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向商業(yè)秘密所有人承擔(dān)法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為商業(yè)秘密是一種既具有無形資產(chǎn)的性質(zhì)，也有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的特殊知識產(chǎn)權(quán)。

2.1商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)性具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

商業(yè)秘密是技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，具有無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，即商業(yè)秘密權(quán)利人享有包括占有、使用、收益和處分在內(nèi)的完整權(quán)利。

商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。作為一種智力成果，商業(yè)秘密具有明顯的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，它能夠?yàn)闄?quán)利人帶來實(shí)際的或潛在經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密一旦被他人非法竊取或公開，會直接給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)上的損失。另外，商業(yè)秘密還可以作為標(biāo)的進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

2.2商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)

（1）商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對其腦力勞動所創(chuàng)造的智力成果依法享有的專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性在于：知識產(chǎn)權(quán)的客體是具有創(chuàng)造性無形的智力成果。商業(yè)秘密與專利、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有相同之外，即都是人類智力活動的產(chǎn)物，其標(biāo)的都是智力成果，都是無體的，都能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造出經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

（2）商業(yè)秘密又與專利、商標(biāo)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有不同之處，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)具有時間性，但商業(yè)秘密沒有時間限制，存續(xù)時間取決于權(quán)利人的保密狀況，法律無法預(yù)先決定；只要未曾泄密，就由權(quán)利人享有，受法律保護(hù)，

因此，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。

3現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護(hù)

盡管我國商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密提供了法律保障。

3.1《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》是目前保護(hù)商業(yè)秘密最具有操作手段的法律。該法對商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式都作了較完整的界定。

我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密法律保護(hù)的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息秘密，是指產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造過程中的技術(shù)訣竅或秘密技術(shù)、非專利成果、專有技術(shù)。實(shí)踐中，這種技術(shù)信息的范圍很廣泛，諸如各種產(chǎn)品的生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識等。只要這種技術(shù)信息未公開，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，并且采取了保密措施均應(yīng)屬技術(shù)秘密。

經(jīng)營信息秘密，是指未公開的與生產(chǎn)經(jīng)營、銷售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方案、方法、程序、客戶名單、進(jìn)貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價(jià)格等。

《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款規(guī)定：”經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，“第三人明知或者應(yīng)知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。”

3.2《勞動法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

當(dāng)前我國在人員流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同條款之一。事實(shí)上就是由法律直接規(guī)定了合理競業(yè)禁止制度。所謂競業(yè)禁止是指在勞動關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動關(guān)系中，勞動者負(fù)有保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務(wù)的競爭性行為。競業(yè)禁止作為一項(xiàng)禁止性規(guī)則，其主要的價(jià)值是保護(hù)商業(yè)秘密。

3.3《中華人民共和國刑法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

1997年3月14日修定的《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

3.4《中華人民共和國民法通則》對商業(yè)秘密的保護(hù)

《民法通則》第118條關(guān)于侵害其他科技成果的應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定。

3.5《律師法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

《律師法》第33條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。

由此可見，我國上述單行法律，均從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護(hù)作了有關(guān)規(guī)定。

4完善我國商業(yè)秘密立法的建議

4.1我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)法存在的問題

我國雖已建立了以《反不正當(dāng)競爭法》為標(biāo)志的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，但《反不正當(dāng)競爭法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問題有：

（1）侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄。

《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營者”，對于非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調(diào)整的范圍，實(shí)際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護(hù)商業(yè)秘密。

（2）缺乏懲罰性賠償金制度。

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的賠償損失為“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤”，而不是以被侵權(quán)人所遭受的損失為依據(jù)。損失應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人開發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權(quán)造成的利潤的減少，調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用，為訴訟付出的合理費(fèi)用。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤。

（3）商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)不明確。

商業(yè)秘密是何種權(quán)屬？我國現(xiàn)行法律沒有明確定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商業(yè)秘密主要靠權(quán)利人采取有效的保密措施維護(hù)其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開，權(quán)利人則喪失其占有。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責(zé)任問題，商業(yè)秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。

4.2完善我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的建議

（1）增設(shè)懲罰性賠償責(zé)任。

關(guān)于行為人實(shí)施侵權(quán)行為的賠償責(zé)任問題?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定不論侵權(quán)行為人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)如何，侵權(quán)人均只承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。這是單一的補(bǔ)償性賠償金制度。在商業(yè)秘密立法方面世界各國多采用補(bǔ)償性賠償金與懲罰性賠償金相結(jié)合的制度。在補(bǔ)償性懲罰金制度下，加害人的賠償責(zé)任范圍，只限于補(bǔ)償受害者所受到的實(shí)際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實(shí)際損失外還要對其實(shí)施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經(jīng)濟(jì)制裁，使加害方體會到實(shí)施商業(yè)秘密的侵權(quán)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所得的經(jīng)濟(jì)效益，從而增強(qiáng)其在競爭中嚴(yán)格按市場標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行商業(yè)活動的自覺性，盡可能減少侵權(quán)糾紛。

（2）完善相關(guān)配套法律。

在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員對訴訟中了解到的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，不得擴(kuò)大知悉范圍。（2）關(guān)于商業(yè)秘密保全問題可規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給權(quán)利人造成不可挽回?fù)p失的緊急情勢下，權(quán)利人應(yīng)采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，并在起訴前或起訴后向人民法院提出保全申請，但權(quán)利人須為此提供擔(dān)保。

在《勞動法》中規(guī)定，員工不得在同類企業(yè)兼職，離職后也不得在合同限制的時間和地域范圍內(nèi)使用原企業(yè)的商業(yè)秘密從事競爭性業(yè)務(wù)活動。

（3）明確商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)。

綜前所述，把商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)、一種民事權(quán)利來保護(hù)。

除通過立法來保護(hù)商業(yè)秘密外，筆者還認(rèn)為作為企業(yè)而言也要提高其自身保護(hù)商業(yè)秘密的意識。商業(yè)秘密的保護(hù)問題雖為一些企業(yè)所重視，但許多企事業(yè)單位仍沒有將這個問題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強(qiáng)宣傳力度，指導(dǎo)企業(yè)規(guī)范商業(yè)秘密的保護(hù)措施。

參考文獻(xiàn)

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