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1、公私法之分在中國的生成與生機(jī)

發(fā)端于自由商品經(jīng)濟(jì)的公私法之分,影響深遠(yuǎn),近現(xiàn)代許多國家法律體系基本結(jié)構(gòu)的生成,都可從中溯源?！罢麄€法律體系的公法與私法的劃分,以及諸如民法、刑法和行政法等自成一體部門的再劃分,是18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動法律思想的產(chǎn)物,是由法國大革命所確立的。這種劃分遍及歐洲并最終傳至美國。但這種劃分未能在20世紀(jì)社會主義的發(fā)展中保存下來——無論是在共產(chǎn)黨國家實(shí)行的完全的社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中還是在西方非共產(chǎn)黨國家實(shí)行的不夠全面的、只是政府控制的‘社會主義的’形式中,情況都是如此。”⑥

對整體上屬于大陸法系陣營的中國來說,公私法在中國的生成,在成因上并不直接來自公私法之分的傳統(tǒng)影響。中國法學(xué)界長期來缺少公私法之理念和觀念,乏見兩者之分與兩者之爭。在當(dāng)代中國,從時間上看,真正的公私法研究及兩者之爭不過是20世紀(jì)90年代以后的事。然而,公私法之爭之緣起、背景、根據(jù)、爭點(diǎn),尚需溯源于前蘇聯(lián)。

以蘇聯(lián)為代表的社會主義傳統(tǒng)法律理論長期來拒絕以公私法之分作為法律體系結(jié)構(gòu)之基礎(chǔ)。這一做法,溯源于人們對革命導(dǎo)師列寧片言只語的理解。1922年,列寧在領(lǐng)導(dǎo)起草蘇俄民法時指出:“不迎合‘歐洲’,而應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)國家對‘私法關(guān)系’和對民事案件的干涉”,⑦“我們不承認(rèn)任何‘私法’,在我們看來,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍,而不屬于私法范圍?！纱酥皇菙U(kuò)大國家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍,擴(kuò)大國家廢除‘私人’合同的權(quán)力,不是把corpusjurisromani(羅馬法典———《列寧全集》編者注),而是把我們的革命法律意識運(yùn)用到‘公民法律關(guān)系’上去?！雹嗔袑幍倪@番話,長期來成為否認(rèn)公私法之分和否定私法的經(jīng)典性依據(jù);并且,公私法劃分,也被認(rèn)為是

資本主義特有的現(xiàn)象而不被承認(rèn)。

值得思考的是:對列寧講話的上述理解是否準(zhǔn)確?對此,相關(guān)的研究進(jìn)展認(rèn)為:列寧講話中譯文的譯者把關(guān)鍵的“私的”或“私人”二字誤作“私法”譯出并流傳開來,從而導(dǎo)致理解上的偏差,而新版本的《列寧全集》已對之作了校正。⑨這是認(rèn)識上的一個發(fā)展。但是,即便如此理解,仍未澄清關(guān)鍵問題。中譯文中“私的”一詞,仍不是問題的關(guān)鍵:不承認(rèn)私的關(guān)系包括經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域私的關(guān)系,通過起草民法來反映經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所謂公的關(guān)系,那還是等于不承認(rèn)私法民法。本文認(rèn)為,需要結(jié)合列寧所作論述的背景和本意作一合理分析。列寧是在1922年2月新經(jīng)濟(jì)政策實(shí)行初期,蘇維埃國家在一定限度內(nèi)允許資本主義私有關(guān)系存在的背景下作此論述的。列寧的原意,應(yīng)該不是簡單地否定公私法之劃分,他強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)民事法律關(guān)系和反對私法自治,是擔(dān)心放任商品、貨幣等要素起作用易導(dǎo)致資本主義力量的壯大,從而壓制和扼殺尚處萌芽中的蘇維埃社會主義力量。列寧曾明確指出,在新經(jīng)濟(jì)政策時期蘇維埃經(jīng)濟(jì)組織同私有企業(yè)發(fā)生的民事法律關(guān)系,只要在這關(guān)系中國家利益受到損害,只要私人資本主義成分超出法律所允許的范圍,國家就應(yīng)當(dāng)干涉這種關(guān)系。這一主張,是與后來否定私法并斷言社會主義法都是公法的理論固執(zhí)和實(shí)踐推行,是有差異的。對此,前蘇聯(lián)法學(xué)家也看到了這一差異:“列寧堅(jiān)決主張,在這種關(guān)系違反了國家利益的一切情況下,在私有資本主義分子超越法律對他們所規(guī)定的限度的一切情況下,國家應(yīng)當(dāng)干涉這種關(guān)系?！保?0）

受上述蘇聯(lián)否認(rèn)私法的觀念和做法的影響,加之我國長期以來大一統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的作用,“建國以后,我國法學(xué)界一直不承認(rèn)有關(guān)公法與私法劃分的理論,否認(rèn)民法是私法的觀點(diǎn)自建國開始一直在我國的法學(xué)研究中占據(jù)主要地位?！保?1）

在20世紀(jì)90年代之前,否認(rèn)公私法之分的觀點(diǎn),在我國比較常見。（12）這類觀點(diǎn)的主要理論根據(jù)有:公私法之分是同資本主義私有制相聯(lián)系的,在社會主義社會,私法已失去了存在的基礎(chǔ),因而公私法之分自然就消失了;公法是人民和權(quán)力分隔的表現(xiàn),現(xiàn)在人民已經(jīng)當(dāng)家作主了,原來意義的公法已經(jīng)不復(fù)存在;法是階級意志的表現(xiàn),是階級斗爭的工具,公私法之分抹煞了法律的階級本質(zhì);社會主義制度消滅了社會利益和個人利益的對抗性,保證了兩者的緊密結(jié)合,二者之分已失去意義;等等。被認(rèn)為天經(jīng)地義的是:在社會主義國家,個人的根本利益是一致的,國家利益、社會利益已經(jīng)包含了個人利益,各種利益能夠?qū)崿F(xiàn)協(xié)調(diào)一致。建國后,否定論長期以來成為不容置疑之定論。

自查士丁尼大帝下令編寫《法學(xué)總論》,從理論上樹立公私法之分之里程碑后,兩者之分為后世所接受并不斷得到發(fā)展,被公認(rèn)為法律的基本分類。如果說公私法之分整體上漸成普適之定論的話,那么,唯獨(dú)關(guān)于公私法之分的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)一直難有定論。

羅馬法的常勝不衰,相當(dāng)程度上源于公私法之分;其中,主要又在于調(diào)整個人間不同利益性質(zhì)的社會關(guān)系的私法。后世承繼了公私法之分,也一并承繼和奉信“私法自治”和“保護(hù)私域”的原則。這一歷史性的延續(xù),源于羅馬社會充分發(fā)展的商品經(jīng)濟(jì)和發(fā)達(dá)、穩(wěn)定的雅典民主制公法文化,生成于后世資本主義自由商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和普遍確立的資產(chǎn)

階級民主政治制度的一以繼之和推陳出新。從理論上剖析,國家制定的各種法律通過分類組合,形成一個統(tǒng)一的法律體系,根本上都是圍繞利益而展開。羅馬法公私法之分的生命力,也在于看到了國家利益和個體利益的差異,滿足了簡單商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會不同利益間的兼顧和實(shí)現(xiàn)。

以上否定論者所提出的我國社會主義制度消滅了國家利益和個體利益的對抗從而實(shí)現(xiàn)了不同利益緊密結(jié)合之觀點(diǎn),用之于說明人們根本利益的一致,未嘗不可;但是,過去長期來被高度集權(quán)的大一統(tǒng)政治體制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式所壓抑的不同利益,是既存的。隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的逐漸退潮,也“隨著改革開放的深入發(fā)展,社會矛盾也隨之日益多元化。它已不像階級斗爭激烈的年代,人民作為一個在對敵斗爭中利益比較一致的整體存在著,而是分解為各種不同利益群體?！唵蔚卣f‘人民在根本利益上是一致的’,已不足以彌平不同利益群體之間利益上的巨大差別。”（13）因此,建國以后,長期來在我國占據(jù)主導(dǎo)的否定論據(jù)以立論的理論根據(jù)和時空限制,也需要隨著時代的變遷和社會關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。我國現(xiàn)實(shí)的社會經(jīng)濟(jì)條件和發(fā)展社會主義民主政治以超越長期以來高度集權(quán)政治、經(jīng)濟(jì)模式之內(nèi)因,在根本上契合了公私法之分源遠(yuǎn)流長的理念和原則:國家和個體有別,私權(quán)不可犯,國家權(quán)力之于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的介入以不干預(yù)當(dāng)事人意思自治之域?yàn)橄蕖２⑶夜椒ㄖ值睦碚?演進(jìn)至近代,其內(nèi)涵已經(jīng)有所超越:羅馬帝國時期的皇權(quán)是近乎無

限的,不受任何公法之約束,而近代以來的公法則以限制執(zhí)政者的權(quán)力及規(guī)范其行使為基本原則。

我國公私法之爭及相關(guān)研究的真正開展,蘊(yùn)育于我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的正式提出和依法治國方略取得共識之后。據(jù)此,對公私法之分在中國的興起和發(fā)展,需要作一歷史的、辯證的看待,作出時代性的思考。

2、公私法之合相對于公私法之分的發(fā)展與超越

“公私法之合”是“公私法之分”的對稱,公法、私法之合概指兩者間的融合和傳統(tǒng)界限的模糊化。換言之,近代以來特別是在現(xiàn)代和當(dāng)代,隨著“公法私法化”和“私法公法化”現(xiàn)象的出現(xiàn),傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于公法、私法劃分的理論基礎(chǔ)和立論觀點(diǎn)受到了強(qiáng)烈沖擊,甚至產(chǎn)生了根本動搖。在現(xiàn)代社會,隨著國家權(quán)力的行使和加強(qiáng),公法不斷介入傳統(tǒng)私法領(lǐng)域,私人權(quán)利之域日漸受到來自公法的影響乃至限制。譬如,作為最重要私權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使,就不斷受到公法上強(qiáng)制性規(guī)定的限制。

公私法之分,在資本主義自由商品經(jīng)濟(jì)時代有著非常積極的作用,對資本主義國家尤其是大陸法系國家建構(gòu)法律體系也起到了關(guān)鍵性作用。可以說,在20世紀(jì)之前,公私法之分的影響和作用是舉足輕重的。進(jìn)入20世紀(jì)之后,公私法之分的界限開始模糊,兩者之間實(shí)現(xiàn)了相互滲透。直接的原因,是作為經(jīng)濟(jì)活動的主體,除了傳統(tǒng)的個人和國家,還有各種介于它們之間的勢力強(qiáng)大的團(tuán)體組織如工會、合作社、基金會、宗教團(tuán)體,這些主體直接沖擊了公私法的簡單劃分基礎(chǔ)。此外,國家參與經(jīng)濟(jì)生活和社會其他領(lǐng)域的活動漸成普遍現(xiàn)象,19世紀(jì)的個人本位主義日漸讓位于20世紀(jì)的社會本位,私法開始“公法化”;與此同時,國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的參與,以私法手段擴(kuò)大了國家對經(jīng)濟(jì)活動的介入,體現(xiàn)出了公法的“私法化”。具體地說,國家權(quán)力對傳統(tǒng)私法領(lǐng)域施加產(chǎn)業(yè)政策、社會保障等社會性干預(yù)的同時又兼采行政、刑事等公法手段調(diào)節(jié)私法領(lǐng)域的活動。

公私法相互滲透,導(dǎo)致了傳統(tǒng)公私法之分的危機(jī),形成了既不屬公法又不屬私法的社會法新領(lǐng)域。對社會法這一新的法律現(xiàn)象,持廣義說的觀點(diǎn)認(rèn)為,社會法包括經(jīng)濟(jì)法、勞動法、社會保障法;（14）持狹義說的觀點(diǎn)認(rèn)為,社會法只包括勞動法和社會保障法。雖然,這兩種觀點(diǎn)對于社會法的調(diào)整對象認(rèn)識不一,但是,兩者都認(rèn)為社會法這一新的法律現(xiàn)象能夠用之于調(diào)整傳統(tǒng)公私法特別是民法無法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。從歷史上看,經(jīng)濟(jì)法和社會保障法首先出現(xiàn)于20世紀(jì)初的德國,當(dāng)時的德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“在新產(chǎn)生的法律領(lǐng)域中,如經(jīng)濟(jì)法和勞動法,人們既不能將其說成是公法,亦不能將其說成是私法?！保?5）他還指出:“由于對‘社會法’的追求,私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖,這兩類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產(chǎn)生了一個全新的法律領(lǐng)域,它即不是私法,也不是公法,而是嶄新的第三類:經(jīng)濟(jì)法與勞動法?！保?6）

把法律分成公法和私法,是以國家與市民社會的二元分立為基礎(chǔ)的,而把法律分成公法、私法、社會法,是分別將國家、個人、社會作為基礎(chǔ)的劃分?！叭摽吹搅藝摇€人和社會三者的不同,認(rèn)識到了社會法法域的諸法確實(shí)更偏重于社會方面,具有突出的社會性特征?！保?7）在社會法興起和發(fā)展的同時,不少觀點(diǎn)也認(rèn)為,公私法之分仍是大陸法系法律體系的基本分類,仍然可以用以解釋近現(xiàn)代及當(dāng)代的法律分類問題。其中,代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為,“公私法之間界限盡管模糊,但大體上還是可以區(qū)分的,大部分法律關(guān)系還是可以容易地歸入公法或私法門類的,即使有相互交錯或重疊的地方,人們也可以有意識地加以區(qū)別?！?18)社會法立足于社會本位,著眼于社會整體利益,其兼采行政、刑事、民事和經(jīng)濟(jì)等多種調(diào)整手段、援用多種訴訟程序之獨(dú)到優(yōu)勢,使其能夠在綜合調(diào)整傳統(tǒng)公私法力不從心的社會關(guān)系領(lǐng)域,發(fā)揮著不可替代的積極作用。社會法對傳統(tǒng)私法保護(hù)之個體利益和公法保障之國家利益之外的社會一般利益作出積極的人文關(guān)懷,在傳統(tǒng)公私法之間作出利益平衡,協(xié)調(diào)國家、個人、社會間的三元利益并致力于促進(jìn)這些

利益的發(fā)展,是時代精神的闡釋和踐行。

四、私法基礎(chǔ)與公法優(yōu)位之公私法定位述論

公私法間一個明顯的、淵源久遠(yuǎn)的職能分工是:私法用以調(diào)整平等主體間平權(quán)的交換關(guān)系,即便國家作為交易一方參與交易也與個體一方處于平等地位;而公法用來調(diào)整管理、服從型的國家與個體間的非平權(quán)關(guān)系。兩者的調(diào)整機(jī)制、作用力方向及價值取向,都是截然有別的,因而,兩者間誰為基礎(chǔ)的抉擇,直接關(guān)系法律調(diào)整的整體功效。公私法兩大陣營之分的典型代表可以說是行政法與民法:一個調(diào)控國家公權(quán)力的管理與監(jiān)督關(guān)系,一個調(diào)整平等社會關(guān)系主體間的民事交換關(guān)系,由此型構(gòu)出一個社會最基本的兩種社會關(guān)系框架。

在當(dāng)代中國,在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用成為共識的背景下,基于公私法調(diào)整對象和范圍的不同,著眼于民商之私法契合以市場為基礎(chǔ)配置社會資源之功能,尊重當(dāng)事人間的意思自治和權(quán)利自主,認(rèn)真對待國家公權(quán)力在經(jīng)濟(jì)體制中的無往不在,強(qiáng)調(diào)私法基礎(chǔ)之定位,當(dāng)屬理性之抉擇。從這一角度理解,就不足奇怪凱爾森作為強(qiáng)烈反對公私法之分的代表人物,也會有這樣的認(rèn)識:“在這種情況下,私法規(guī)范無疑體現(xiàn)了保護(hù)國家利益,所謂‘公’益的職能。故且不論這一特殊情況,人們總不能否認(rèn)維護(hù)私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付國家機(jī)關(guān)?！?19)這一總結(jié),反映了法律成長過程中私法的基礎(chǔ)性作用以及公法作為私法之保障的作用。

立足中國,樹立私法為公法之基礎(chǔ)和弘揚(yáng)私法精神,有著積極的價值?！爸袊鞘澜缟现醒爰瘷?quán)的專制主義統(tǒng)治最長久、傳統(tǒng)最深厚、影響最深廣的國家”;(20)同時,“中國是世界上重農(nóng)抑商的歷史最悠遠(yuǎn)、商品觀念最薄弱因而權(quán)利與義務(wù)觀念也最薄弱的國家。”(21)

在私法為基礎(chǔ)的認(rèn)識基礎(chǔ)上,不少學(xué)者特別是民法學(xué)者還提出“私法優(yōu)位”的觀點(diǎn)。然而,私法基礎(chǔ)并不等于私法優(yōu)位,堅(jiān)持私法基礎(chǔ)的同時還需要強(qiáng)調(diào)公法優(yōu)位。前述社會法的應(yīng)運(yùn)而生,很大程度上是源于:私法領(lǐng)域內(nèi)的絕對放任自由,從而損及他人和整個社會的權(quán)益,而靠市場本身的力量,又無力克服這些弊端。因而,國家公權(quán)力導(dǎo)入曾經(jīng)被私法獨(dú)占的私域,是為恢復(fù)一度為膨脹的私利和私欲所破壞的商品生產(chǎn)經(jīng)營自由、公平、競爭有序的交易秩序,亦即凱爾森所言的將私法適用托付給國家機(jī)關(guān)。

羅馬法在傳統(tǒng)上一直公私分明,截然有別?！叭欢?在羅馬法淵源中,大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范又被說成是公法,查其原因,這種情形恰恰出現(xiàn)在社會利益或一般利益與個人利益重合之時。公法的這種含義有著它特殊的意義,因?yàn)樗囊?guī)范盡管是為個人關(guān)系制定的,但其效力不能通過簡約降低,也不能由公民加以變通?！?22)