導(dǎo)語：商事人格權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：商主體作為法律主體也享有各種人格權(quán)，然而這種人格權(quán)卻明顯超出了傳統(tǒng)民法人格權(quán)理論，處于一種理論體系上無從歸屬的尷尬境地。于是，有了從各種角度與立場出發(fā)的形形色色的判斷。但是，如果從人格權(quán)與民商事主體間關(guān)系的一般理論出發(fā)，我們就會發(fā)現(xiàn)，商主體的人格權(quán)實際上只能借助于商事人格權(quán)理論獲得解釋。并且，獨立于民法之人格權(quán)，兼具人格權(quán)屬性與財產(chǎn)權(quán)屬性的商事人格權(quán)理論的提出，恰恰解決了民法人格權(quán)理論的矛盾與商主體賴以依存的人格權(quán)理論缺失的問題，具有重大的理論與實踐價值。

關(guān)鍵字：商事人格權(quán),一般商事人格權(quán),具體商事人格權(quán),法律屬性,制度

一、引言：問題的提出

在當今社會，商品經(jīng)濟的烙印越來越深地打在每一個人的身上，以至于學(xué)界普遍地認為所有民事主體都成為“經(jīng)濟人”了。此即近年來學(xué)界所熱衷討論的“人的普遍商化”現(xiàn)象。[1]這種現(xiàn)象反映在財產(chǎn)法上至為明顯，即使在人格權(quán)法上，也反映出人格利益的財產(chǎn)屬性的加強。譬如，自然人可以將其姓名授權(quán)他人作為商號或商標使用，從而獲取高額收益；自然人的肖像可以通過商業(yè)化使用而創(chuàng)造大筆財富；甚至個人隱私也可以轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)。企業(yè)法人的名稱、商譽、商業(yè)秘密等更是可以作為直接的物質(zhì)財富，而對企業(yè)的發(fā)展起著極為重要的作用。然而，這種基于商品經(jīng)濟的發(fā)展而自然產(chǎn)生的現(xiàn)象，卻給理論界帶來了一個很大的難題：這些權(quán)利究竟該如何定性？傳統(tǒng)民法認為，人格權(quán)是非財產(chǎn)性權(quán)利，并不以一定的財產(chǎn)利益為內(nèi)容。人格權(quán)的客體即人格利益不能直接表現(xiàn)為商品，其價值也不能用金錢衡量。人格權(quán)又具有專屬性，只能為權(quán)利主體所享有，不能轉(zhuǎn)讓和繼承。[2]顯然，上述自然人人格利益的商品化利用現(xiàn)象與企業(yè)法人人格利益的直接財產(chǎn)屬性，并不能為傳統(tǒng)民法人格權(quán)理論所解釋。

對此，理論界提出了不同解釋。有人提出“商品化權(quán)”或“公開權(quán)”以解釋，并認為其含義為“真實人物將其姓名、肖像或其他表明其身份的個體特征授權(quán)他人用于商業(yè)使用，并禁止他人未經(jīng)授權(quán)進行商業(yè)使用的權(quán)利?！盵3]與此相似的提法，還有“形象權(quán)”。[4]并認為所謂形象權(quán)就是指一個人對與其人身有密切關(guān)系的各種形象因素的商業(yè)價值所享有的權(quán)利。此種權(quán)利如同作者對其作品所享有的使用權(quán)一樣，從性質(zhì)上講非屬于人身權(quán)，而屬于財產(chǎn)權(quán)，且為獨立于物權(quán)、債權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的獨立財產(chǎn)權(quán)類型。[5]盡管這些提法對于自然人人格利益的商品化利用現(xiàn)象能夠較好地解釋，使得為傳統(tǒng)民法人格權(quán)理論所不能包含的自然人人格利益的商品化利用權(quán)有了法律上的歸屬，但也只能解釋自然人人格利益的商品化利用現(xiàn)象，對于企業(yè)法人人格利益的直接財產(chǎn)屬性則無能為力。

另有人就企業(yè)法人名稱、商譽等具體人格權(quán)性質(zhì)提出各種不同學(xué)說：有人認為商號權(quán)是一種既有人身權(quán)性質(zhì)，又有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；[6]有人認為商號權(quán)就是商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法對其注冊商號所享有的專用權(quán)，其內(nèi)容具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，在權(quán)利類型上屬于知識產(chǎn)權(quán)；[7]有人認為商譽屬于法人名譽內(nèi)容的一部分，法人的名譽與法人的商譽在本質(zhì)上沒有什么差異，商譽權(quán)即屬于法人名譽權(quán)的重要組成部分；[8]有人認為商譽權(quán)雖然具有無形財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，但財產(chǎn)性只是其非本質(zhì)屬性，人格權(quán)才是其本質(zhì)屬性，故屬于一種有別于相關(guān)權(quán)利的特殊人格權(quán)。[9]應(yīng)該說，這些學(xué)說都有一定的合理性，但問題在于其立論均基于傳統(tǒng)的人格權(quán)理論，堅守著傳統(tǒng)民法的人格權(quán)特征，從而根據(jù)是否符合該特征而得出商主體人格權(quán)法律屬性的結(jié)論。面對完全不同于民事主體的商主體，卻堅持用傳統(tǒng)民法的人格權(quán)理論解釋商主體的人格權(quán)法律屬性，當然難以得出令人信服的結(jié)論。

還有人提出“商事人格權(quán)”概念，并認為所謂商事人格權(quán)，是指公民、法人為維護其人格在商事活動中所體現(xiàn)出的包含金錢價值在內(nèi)的特定人格利益-商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利。它是人格權(quán)的商事化，反映的是自然人和法人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中其人格因素商品化、利益多元化的社會現(xiàn)實，反映了人格權(quán)在商品社會中的發(fā)展變化。[10]應(yīng)當說，這是一種頗有創(chuàng)見的觀點。從表面上看，該說在發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)人格權(quán)理論對于所謂“商事人格利益”的無能后，提出了以營利性為首要特征的“商事人格權(quán)”概念，從而解決了這種包含著明顯營利色彩的衍生于人格權(quán)的權(quán)利屬性問題。然而，從本質(zhì)上說，這種商事人格權(quán)的提法只是使問題回歸于人格權(quán)內(nèi)部而已，如果說，自然人人格利益的商品化利用問題尚能依此解釋的話，關(guān)于商主體對于其具有明顯而直接的財產(chǎn)屬性的人格權(quán)，何以包容于否定財產(chǎn)屬性的人格權(quán)中，則難以做出令人信服的解釋。因此，這種建立在民事主體所享有的傳統(tǒng)人格權(quán)框架內(nèi)的商事人格權(quán)理論仍然具有不可克服的邏輯矛盾。

事實上，如果我們從商法的視角出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)，正如一般民事主體必然要具備維系其生命的人格權(quán)，商主體要作為獨立的法律人格而存在，也必然要以維系其法律人格的人格權(quán)為前提。基于概念上的嚴謹性考慮，我們認為可以將商主體所專有的人格權(quán)稱為商事人格權(quán)。至于上文所述“商事人格權(quán)”的提法，則因其具有不可克服的邏輯矛盾，并混淆了一般民事主體人格權(quán)與商主體人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，我們認為并不可取。限定于商主體專有意義上的商事人格權(quán)理論的提出，則不僅賦予了商主體以作為私法主體所不可或缺的獨立的人格權(quán)，還使得商主體所享有的具有直接財產(chǎn)屬性的人格權(quán)的法律屬性問題得以解決：不屬于財產(chǎn)權(quán)，不屬于知識產(chǎn)權(quán)，也不屬于兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)屬性的復(fù)合性權(quán)利，而是作為商主體存在基礎(chǔ)的獨立的人格權(quán)。應(yīng)該說，這種理論具有極高的理論與實踐價值。但由于大陸法系各國都未對此作出立法與司法上的認定，在理論上也沒能予以必要的關(guān)注，使其缺少了立法例、司法判例與學(xué)術(shù)研究成果的支撐。為使商主體所享有的人格權(quán)的法律屬性得以明朗，更為使作為商法核心的商主體理論體系得以完善，我們愿在此就商事人格權(quán)問題做一些初步探討。

二、商事人格權(quán)界說

（一）商事人格權(quán)內(nèi)涵界定

“人格是法律上一個最為抽象的概念”。[11]關(guān)于人格的含義理論上有多種理解，在法律上亦具多重意義：[12]第一種含義是指具有獨立的法律地位的權(quán)利主體，包括自然人和法人，與主體、權(quán)利主體、法律主體、民商事主體等概念相同；第二種含義是指作為民商事主體法律資格的民事權(quán)利能力，與民事權(quán)利能力、權(quán)利能力概念相同；第三種含義是指一種受法律保護的利益，又稱人格利益，是指人格權(quán)的標的。據(jù)此，可以清楚地看出，分別在商事法律人格與商事人格權(quán)中使用的“人格”概念，其含義并不一致：前者系就商主體而言，后者則系從商主體所享有的人格權(quán)之客體-人格利益而言。

“人格權(quán)與吾人生存有不可分離之關(guān)系”，[13]可見人格權(quán)既為民事主體所必需，也以民事主體為其存在前提。因此，對于作為特殊形態(tài)的民事主體的商主體來說，商事人格權(quán)既為其所不可缺少者，同時，商事人格權(quán)又必須以商事法律人格為其存在前提。據(jù)此，并非所有人都能享有商事人格權(quán)，只有商事法律人格者，即商主體才能享有。基于此，自然人人格利益商品化利用所產(chǎn)生的商品化權(quán)，因其主體的純粹自然人屬性，也就是說未能通過履行相關(guān)手續(xù)成為商主體，不能歸入商事人格權(quán)范疇。有人認為，受民法商事化的影響，民事主體與商事主體嚴格的身份界限的消失，民事權(quán)利開始具有更多的營利色彩這一商事權(quán)利屬性，體現(xiàn)在人格權(quán)上就是普通的人格權(quán)向商事人格權(quán)的發(fā)展，可以稱之為人格權(quán)的商事化。并進一步將這種商事化了的人格權(quán)稱為商事人格權(quán)。[14]很明顯，這種觀點未能正確理解商主體的內(nèi)涵，并以權(quán)利的營利性作為商事權(quán)利的判斷標準。但是，如果我們仔細分析一下，就會發(fā)現(xiàn)這其實是一種誤解。權(quán)利必然歸屬于一定主體，一定性質(zhì)的權(quán)利也必然歸屬于一定性質(zhì)的主體。商主體作為特殊形態(tài)的民事主體，可以享有一般民事主體的許多權(quán)利，但一般民事主體則不能享有專屬于商主體的權(quán)利。因此，有必要對商主體與一般民事主體的關(guān)系做一個簡單界定。提出“民事主體與商事主體嚴格的身份界限的消失”命題的學(xué)者的原本觀點應(yīng)是，在現(xiàn)代社會，每個人都不可避免地要參加市場交易活動，隨時都可能從事營利性活動，因而都發(fā)展成“以營利為目的的商人”，從而民事主體與商主體的界限趨于模糊甚至“消失”了。應(yīng)該說，這純屬誤解。毫無疑問，商主體是以實施營利性行為為目的的“人”，但并非凡實施了營利性行為的人就是法律上的商人?！斗▏谭ǖ洹返?條規(guī)定：“從事商活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人。”[15]《日本商法典》第4條規(guī)定：“本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。”[16]顯然，要想成為法律意義上的商人，并非偶爾甚至經(jīng)常從事一些市場交易行為即可滿足條件，其行為必須滿足特定條件，一般來說須以其財產(chǎn)為基礎(chǔ)而具備連續(xù)性。這樣一來，我們可以清晰地看到，將所有具有營利色彩的人格權(quán)都稱為商事人格權(quán)，是對商法的嚴重誤讀。

關(guān)于商主體的判別標準問題殊為復(fù)雜，且各國立法例各異，但一般來說，商主體的成立須以商事登記為必要條件。具體來說，采商事登記成立要件主義立法例者為絕大多數(shù)國家，乃20世紀下半葉后各國商事登記立法的主流，而采商事登記非成立要件主義立法例者僅有為數(shù)不多的幾個國家，且其形成乃系19世紀末、20世紀初自由貿(mào)易時代的產(chǎn)物。[17]在我國，歷來對商事登記高度重視，一貫將其視為商主體的成立要件。[18]因此，商事人格權(quán)的主體必須為經(jīng)依法登記取得主體資格的商主體，其具體形態(tài)雖然各不相同，但都以企業(yè)的形式表現(xiàn)出來。據(jù)此，對于那些不具有商主體資格的自然人、國家機關(guān)、一般事業(yè)單位（實行企業(yè)化經(jīng)營、國家不再核撥經(jīng)費的事業(yè)單位除外）、民辦非企業(yè)單位等通過人格利益的商業(yè)化利用而享有的“商品化權(quán)”，并不能稱為商事人格權(quán)。

盡管商事人格權(quán)概念既無立法上的規(guī)定，又乏學(xué)理上的研究，但根據(jù)以上分析，我們可以借鑒民法上關(guān)于人格權(quán)尤其是法人人格權(quán)的界定方法，對商事人格權(quán)作如下界定：所謂商事人格權(quán)，指的是商主體所特有的經(jīng)法律確認而以商事人格利益為客體的商主體之商事法律人格所必備的基本權(quán)利。

（二）商事人格權(quán)外延考辨

至于商事人格權(quán)究竟包含哪些類型，同樣由于缺乏法律的規(guī)定，我們只能根據(jù)人格權(quán)的一般理論作出初步的判斷。鑒于商法對商事人格權(quán)問題尚欠研究，我們只能根據(jù)傳統(tǒng)民法關(guān)于法人人格權(quán)理論展開分析。王利明教授等在其《人格權(quán)法》中提出法人亦有一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之分。其中一般人格權(quán)的內(nèi)容具體體現(xiàn)在法人的人格獨立與人格平等兩個方面，具體人格權(quán)則包含了名稱權(quán)、名譽權(quán)這兩種類型。[19]在其他代表性民法教材中，也大抵持相似觀點。但認為法人具有一般人格權(quán)或者說對法人一般人格權(quán)加以研究者則屬個別。[20]在法人得享有的具體人格權(quán)的范圍上，除名稱權(quán)與名譽權(quán)外，另有人認為還應(yīng)包括秘密權(quán)（在企業(yè)法人即為商業(yè)秘密權(quán)），[21]還有人認為應(yīng)包括榮譽權(quán)與信用權(quán)。[22]顯然，在法人人格權(quán)具體構(gòu)成上，學(xué)者們也是莫衷一是，難以從其論述中歸納出共同的結(jié)論。

在立法例上，由于各國大多未對人格權(quán)作單獨的規(guī)定，只是在侵權(quán)之債中對自然人的姓名權(quán)、名譽權(quán)等具體人格權(quán)予以債法上的調(diào)整，對于法人等組織的人格權(quán)則未見規(guī)定，關(guān)于商事人格權(quán)更是僅有商號的規(guī)定。具體來說，《法國民法典》中除在1994年修正案中規(guī)定了身體權(quán)外，即使在“非經(jīng)約定而發(fā)生的債”中也無關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。[23]《德國民法典》盡管在第12、823、824、825條分別規(guī)定了姓名權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、貞操權(quán)、名譽權(quán)，但并無法人人格權(quán)的規(guī)定。[24]《瑞士民法典》的頒布和實施，被有些學(xué)者譽為“標志著現(xiàn)代人格權(quán)立法已經(jīng)進入了完善的程度”。[25]雖然該法第一次對“人格的保護”作了專門規(guī)定，但僅規(guī)定了姓名權(quán)，對于法人人格權(quán)則未見規(guī)定。[26]盡管在題為“侵權(quán)之債”的《瑞士債法典》第1章第2節(jié)，對人格權(quán)的法律保護作了較為全面的規(guī)定，但這些規(guī)定乃基于自然人人格權(quán)之保護而設(shè)置。[27]《日本民法典》只是在債權(quán)之侵權(quán)行為中規(guī)定了“名譽毀損”的救濟。[28]采民商合一立法例的《意大利民法典》只是在“自然人”一章中規(guī)定了身體權(quán)、姓名權(quán)與肖像權(quán)，在多達2969條的法典中比別無其他人格權(quán)規(guī)定。[29]同樣采民商合一立法例的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在第19規(guī)定了公民的姓名權(quán)，在1084條規(guī)定了對生命權(quán)和健康權(quán)的救濟，在1100條則規(guī)定了對于“傳播詆毀名域、侵害人格尊嚴和商譽信息而造成的損害”應(yīng)予以精神損害賠償。[30]在商法典中，雖然《德國商法典》、《日本商法典》、《韓國商法典》等均對商號作了專門規(guī)定，[31]但也僅僅對商號作了規(guī)定。

由此可以看出，大陸法系主要國家，不管采民商分立還是民商合一立法例，民法典對于人格權(quán)的規(guī)定都極為有限，對于法人人格權(quán)更是只有采民商合一立法例的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對商譽侵權(quán)的精神損害作了規(guī)定。然而，在這些國家，關(guān)于人格權(quán)的保護力度卻并不像其法規(guī)那樣缺乏。創(chuàng)建于德國的一般人格權(quán)理論多年來一直為各國司法實踐所采納，從而使具體人格權(quán)立法上的缺憾得以彌補。應(yīng)當說明的是，盡管大陸法系國家不將判例視為法律淵源，但20世紀以后隨著兩大法系的融合以及成文法局限性越來越多的暴露，司法判例正逐漸成為各國事實上的法律淵源，正所謂“立法周全固然重要，判例更不容忽視”。[32]因此，盡管法律缺乏對人格權(quán)的明文規(guī)定，但人格權(quán)并無無從保護之虞。對于商事人格權(quán)來說，商法典中盡管也只有關(guān)于商號的規(guī)定，另外《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定了商譽的精神損害賠償，但對于商譽權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的侵害，各國也同樣要予以救濟，只不過是依據(jù)反不正當競爭法而已。[33]

就我國而言，《民法通則》創(chuàng)造性地對人身權(quán)作了專章規(guī)定，明確規(guī)定了為自然人所享有的生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等具體人格權(quán)，為法人所享有的人格權(quán)則規(guī)定了名譽權(quán)、榮譽權(quán)，此外，還規(guī)定了法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。[34]顯然，可能屬于商事人格權(quán)的有名稱權(quán)、名譽權(quán)與榮譽權(quán)。除此之外，我國《反不正當競爭法》第10條還對侵害商業(yè)秘密的行為作了專門規(guī)定，從而確立起了商業(yè)秘密權(quán)。

那么，在我國，上述為我國法律所確認的權(quán)利中，究竟哪些應(yīng)劃入商事人格權(quán)的范疇？是否還存在沒有為現(xiàn)行法律所確認的其他商事人格權(quán)？對此，我們應(yīng)根據(jù)法律主體與人格權(quán)的一般關(guān)系，尤其是商事法律人格（商主體）與商事人格權(quán)的一般關(guān)系予以回答。

我們從商主體一般人格權(quán)問題開始展開論述。眾所周知，一般人格權(quán)乃由德國司法實踐首創(chuàng)，因此，為明確其內(nèi)涵中是否包含了商事人格權(quán)，我們先對德國一般人格權(quán)理論作一個簡單回顧。據(jù)德國學(xué)者考證，《德國民法典》制訂者有意識地未將一般人格權(quán)納入法典第823條第1款保護的法益范圍。1954年，聯(lián)邦最高法院在一個案件中承認了一般人格權(quán)。而這一判例很快傳播開來，其效力為各級法院所肯定，并且在法律后果方面得到了實質(zhì)性擴大。在述及一般人格權(quán)的內(nèi)容時，作者說到如果從這一角度來觀察問題（或者以損害企業(yè)營業(yè)為由），法院對于“寶馬汽車案”也可以作出不同的判決。[35]由此可知，德國學(xué)者是將商主體包含在一般人格權(quán)主體中的。事實上，一般人格權(quán)之所以產(chǎn)生，乃在于傳統(tǒng)民法典在缺失人格權(quán)的一般規(guī)定的情況下，許多人格利益受到侵害，只能尋求刑法與行政法的保護而不能得到民法的充分保護。因此，二戰(zhàn)后，在人格獨立、人格尊嚴、人格自由亟需保護的情況下，在缺乏人格權(quán)制度因而欠完備的民法制度中，承認一般人格權(quán)就極為必要。[36]由于大陸法系國家只對商號權(quán)作出了規(guī)定，因而商主體的人格權(quán)即商事人格權(quán)需要通過民法中的人格權(quán)制度予以保護；而并不完善的人格權(quán)制度又有賴于一般人格權(quán)的補充，因此，商事人格權(quán)必然也要包括商事一般人格權(quán)。就我國法律實踐來說，盡管一般人格權(quán)尚未成為立法上的概念，但在司法實踐中則受到普遍承認，在學(xué)界更是毫無爭議地被視為人格權(quán)制度的基本內(nèi)容。具體到商事一般人格權(quán)來說，盡管學(xué)界尚未明確提出這一概念，但早已承認了法人的一般人格權(quán)。而法人一般人格權(quán)的內(nèi)容，具體體現(xiàn)在法人的人格獨立和人格平等兩個方面。顯然，人格獨立與人格平等實質(zhì)上正是商主體的本質(zhì)要求。（具體論證將在本文第四部分展開）因此，商事一般人格權(quán)之存在當無疑義。

關(guān)于具體商事人格權(quán)的范圍，同樣缺乏法律規(guī)定與學(xué)理研究。即使就法人人格權(quán)而言，也不無疑義。如上所述，我國能夠為法人所享有的人格權(quán)規(guī)定了名譽權(quán)、榮譽權(quán)，此外，還規(guī)定了法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)，《反不正當競爭法》則確立了商業(yè)秘密權(quán)。但這些權(quán)利哪些能夠成為法人人格權(quán)，不僅缺乏法律規(guī)定，在對此展開研究的法學(xué)文獻中也是觀點不一。在各種觀點中，對于名稱權(quán)、名譽權(quán)作為法人人格權(quán)并無爭議，尚難確定者在于榮譽權(quán)、信用權(quán)、商業(yè)形象權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)。鑒于辨析這一問題絕非三言兩語所能完成，故將其作為本文的第三大部分予以詳細論述。

三、具體商事人格權(quán)述評

關(guān)于具體商事人格權(quán)，所涉內(nèi)容繁多，絕非一篇論文所能完成者，因此本文主要立足于考察具體商事人格權(quán)的概念與法律屬性，通過比較研究得出一個盡可能科學(xué)的結(jié)論，希望對于確立商事人格權(quán)制度有所裨益。

（一）關(guān)于名稱權(quán)

確切地說，商主體的名稱權(quán)應(yīng)稱為商號權(quán)，一則各國立法均如此規(guī)定，二則只有商號權(quán)才能準確地反映出商主體的特殊屬性。商號的概念在不同國家的法律中有著不完全一致的解釋。一般來說，商號又可稱為商事名稱、商業(yè)名稱，指的是商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓其人以之與他人進行商事交往的名稱。[37]在我國，商號的法律淵源主要有《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》以及其他單行法規(guī)與部門規(guī)章。但是在這些法律文件中，關(guān)于商號的界定很不清晰?！睹穹ㄍ▌t》在規(guī)定法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)的同時，又將個體工商戶、個人合伙的名稱稱為“字號”；[38]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第7條則規(guī)定：“企業(yè)名稱應(yīng)當由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式?！憋@然，我國法律是將字號等同于商號，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》商號乃企業(yè)名稱的核心組成部分，而《民法通則》又將字號混同于企業(yè)名稱，導(dǎo)致了商號使用上的混亂?；诖耍瑧?yīng)當嚴格界定商號的含義。多數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)習(xí)慣以及理論體系性出發(fā)，主張將商主體的名稱統(tǒng)稱為商號，即從廣義上理解其含義。[39]也有人認為在現(xiàn)代企業(yè)法律制度中，多使用“商業(yè)名稱”或“企業(yè)名稱”，而不單獨使用“商號”。并將我國臺灣地區(qū)修改《商業(yè)登記法》時改“商號”為“商業(yè)名稱”作為明證。[40]但在德國、日本、韓國等國商法典中則以商號指稱之。采取民商合一立法例的，其作法有所不同，乃將商號權(quán)概括在姓名權(quán)中，一并加以保護。[41]事實上，問題不在于有多少立法例使用商號或其他名稱，而在于這種名稱是否合適，是否符合我們的交易習(xí)慣，哪一種名稱本身都是無所謂好壞的。鑒于我國長期以來都以商號或字號指稱商主體，因此，商主體的名稱權(quán)稱為商號權(quán)即可。

任何法律主體都必然要以一定的名義標識，并憑借該名義參與社會活動。在自然人，用以標識的名義為姓名，在公法人，其名義為相應(yīng)機關(guān)名稱，在商主體則為商號。毫無疑問，這種用以標識法律主體的名稱應(yīng)屬于人格權(quán)的客體，基于該名稱而享有的名稱權(quán)則應(yīng)屬于人格權(quán)的范疇。因此，商號權(quán)是一種名稱權(quán)，性質(zhì)上似乎應(yīng)歸屬于人格權(quán)。不過，與民法一般名稱不同的是，商號是商品生產(chǎn)經(jīng)營者即商主體出于營利目的而創(chuàng)設(shè)使用的一種有別于一般民事名稱的特殊名稱?；诖?，由于作為商主體的資信狀況、營業(yè)風(fēng)格、特色的象征，商號的使用能為其所有者帶來一定的經(jīng)濟利益，因此，“為保護商號所有人對其商號中蘊含的財產(chǎn)利益的享有，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及一些國家的國內(nèi)法將商號納入知識產(chǎn)權(quán)之列”。[42]我國也有不少學(xué)者持相同或者類似觀點。有人認為“商號權(quán)就是商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法對其注冊商號所享有的專用權(quán)，其內(nèi)容具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，在權(quán)利類型上屬于知識產(chǎn)權(quán)。”[43]另有人認為，商號權(quán)應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中，而不應(yīng)作為人身權(quán)規(guī)定于民法人身權(quán)部分。[44]還有人認為，商號是一種無形財產(chǎn)，商號權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。[45]除了知識產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)說外，還有人格權(quán)說。該說認為，商號是商主體在營業(yè)中表彰自己的名稱，實質(zhì)上與姓名無異；而姓名權(quán)屬于人格權(quán)，因此商號也應(yīng)屬于人格權(quán)。[46]略有不同的是，有人認為商號權(quán)本質(zhì)上屬于人格權(quán)，不過，盡管不是無體財產(chǎn)權(quán)，但具有某些無體財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。[47]更多的學(xué)者還是認為，商號權(quán)是兼人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。[48]我們認為，商號是商主體在社會活動中用以確定和代表自身，并區(qū)別于他人的文字符號和標記，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標志。商號作為一種文字符號和標記，不是圖形，也不是形象，這一點是與姓名相同的。因此，有人將其歸入人格權(quán)范疇。然而，姓名權(quán)作為人格權(quán)，必然具有人格權(quán)的一般屬性：其一，專有性，即它與自然人的人身不可分離，也不得由權(quán)利人拋棄；其二，非財產(chǎn)性，即它本身不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，也無法體現(xiàn)為確定的財產(chǎn)價值，作為姓名權(quán)客體的姓名不能像財產(chǎn)權(quán)客體一樣可以轉(zhuǎn)讓或繼承。顯然，商號權(quán)具有明顯不同的特征。其一，商號權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。商號權(quán)讓與，歷來有兩種學(xué)說。[49]一是絕對轉(zhuǎn)讓主義，認為商號轉(zhuǎn)讓應(yīng)當連同營業(yè)同時轉(zhuǎn)讓，或者在營業(yè)終止時轉(zhuǎn)讓，商號轉(zhuǎn)讓以后轉(zhuǎn)讓人不再享有商號權(quán)，受讓人獨占該商號權(quán)。各國商法典一般采此學(xué)說。[50]二是相對轉(zhuǎn)讓主義，又稱自由轉(zhuǎn)讓主義，即商號轉(zhuǎn)讓可以與營業(yè)分離而單獨轉(zhuǎn)讓，并可以由多個營業(yè)同時使用同一商號，商號轉(zhuǎn)讓以后，轉(zhuǎn)讓人仍享有商號權(quán)，受讓人亦取得商號權(quán)。[51]顯然，不管哪一種主張，都是同意商號權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的。這一點使其與具有專屬性的姓名權(quán)區(qū)別開來。其二，商號權(quán)具有直接財產(chǎn)內(nèi)容，或者說，以財產(chǎn)權(quán)為其主要權(quán)利內(nèi)容。實際上，既然商號權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，當然具有財產(chǎn)性，或者說具有直接財產(chǎn)內(nèi)容。商號作為企業(yè)經(jīng)營能力、資信狀況等的象征，是企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分。因此，作為合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)的合伙人與企業(yè)主，對其商號當然擁有所有權(quán)（合伙企業(yè)為共有權(quán)）。當合伙企業(yè)合伙人或個人獨資企業(yè)主死亡時，其所擁有的商號權(quán)作為死者財產(chǎn)，自然可以由其繼承人繼承。這也是商號權(quán)與一般民事名稱權(quán)與姓名權(quán)的根本區(qū)別所在。其三，商號權(quán)具有公開性。商號必須登記注冊，除了出于國家藉此予以審查控制的目的之外，另一目的便在于使商號公示，一則使其為人所知，二則便于國家監(jiān)管。對于姓名權(quán)來說，盡管每個人都有登記于戶口簿上的正式姓名，但除此之外，自然人還對其筆名、藝名、化名等享有姓名權(quán)。

商號權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)也具有明顯的區(qū)別。其一，沒有時間性。商號權(quán)與企業(yè)共存亡，而企業(yè)的存續(xù)在各國立法及實踐中多無時間限制，所以商號權(quán)依附于企業(yè)無限期地受法律保護。知識產(chǎn)權(quán)則具有嚴格的時間性。知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，與商號權(quán)的存在必須以其所依附的商主體的存在為前提相比，實際上才真正可謂能夠“永恒存在”，但各國法律基于社會公共利益的考慮，斷然將其限定為只在一定時間內(nèi)有效。[52]其二，商號權(quán)具有更加嚴格的地域性。各國法律普遍規(guī)定，商號登記的效力受一定區(qū)域范圍內(nèi)使用之限制。除全國馳名的大企業(yè)的商號可以在全國范圍內(nèi)享有專用權(quán)外，其他商主體的商號只能在其登記的某一地區(qū)范圍內(nèi)享有專用權(quán)。[53]對于知識產(chǎn)權(quán)來說，盡管也只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，但其地域范圍則以國家或者法域為限，在歐共體等對知識產(chǎn)權(quán)實行一體化保護的地區(qū)，其地域范圍更是擴大到所有成員國內(nèi)。即使就相對接近于知識產(chǎn)權(quán)特性的無形性與專有性而言，也非如人們所想象。實際上，無形財產(chǎn)為數(shù)眾多，不可能所有無形財產(chǎn)都劃入知識產(chǎn)權(quán)范疇。專有性則為所有絕對權(quán)的共同屬性。因此，將商號權(quán)劃入知識產(chǎn)權(quán)殊為不當。事實上，之所以得出這種結(jié)論，乃在于這些學(xué)者認為絕大多數(shù)國家都是通過反不正當競爭法保護商號權(quán)的，而反不正當競爭法又被許多國家國內(nèi)法與國際條約視為知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。應(yīng)當說，這是不夠嚴謹?shù)摹．吘?，這只是由于歷史上的某種誤會所造成的一種法律保護模式而已，并不能因此判斷其法律屬性。

綜上分析，我們可以得出明確的結(jié)論：商號權(quán)不同于姓名權(quán)，因其具有可以轉(zhuǎn)讓與繼承的直接財產(chǎn)內(nèi)容，并以依法公開為必要；也不同于財產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，因其具有嚴格的“人身”依附性，不可脫離商主體而獨立存在。因此，與姓名權(quán)為民事主體所必需相同，商號權(quán)作為商主體的人格權(quán)，亦為商主體所必需。

（二）關(guān)于商主體的名譽權(quán)

實際上，商主體的名譽權(quán)并非法定概念，除我國《民法通則》規(guī)定了法人名譽權(quán)外，只有少數(shù)國家關(guān)于名譽權(quán)的規(guī)定中隱含了對商主體名譽的保護。對此，在立法與學(xué)理上，普遍使用的概念則是商譽權(quán)與信用權(quán)。但一般而言，大陸法系國家的民法典鮮有對商譽權(quán)保護的明確規(guī)定。就我們所能查閱的立法資料來看，在民商分立國家，民法典與商法典中均未見關(guān)于商譽權(quán)的規(guī)定，在民商合一國家，也僅見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條規(guī)定，“傳播詆毀名譽、侵害人格尊嚴和商譽信息而造成的損害”，“無論致害人有無過錯，均應(yīng)補償精神損害”。這一條可算作關(guān)于商譽權(quán)的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?24條則以“信用損害”為題對信用作了專門規(guī)定。有人認為，“綜觀大陸諸國，除德國民法典外均未對信用權(quán)在法典中作出規(guī)定，概認為適用名譽權(quán)?！盵54]實際上，這種理解只適用于一般民事主體，因為絕大多數(shù)國家都未將信用權(quán)視為一般民事主體獨立的人格權(quán)。事實上，大陸法系多數(shù)國家是采用競爭法來保護商譽權(quán)或信用權(quán)的。例如，德國《反不正當競爭法》在題為“商業(yè)誹謗”的第15條第1款規(guī)定：“對他人的營利業(yè)務(wù)、企業(yè)主或領(lǐng)導(dǎo)人本人、他人的商品或工業(yè)給付惡意主張或傳播構(gòu)成損害商事企業(yè)的違背真實的事實者，應(yīng)被科以最高為1年之徒刑或罰款”。[55]依此，似應(yīng)采用商譽權(quán)概念為宜。但是，在日本《不正當競爭防止法》第1條第6項的規(guī)定中，卻明確采用了“營業(yè)上的信用”概念。[56]而在德國《反不正當競爭法》題為“毀謗”的第14條的規(guī)定中，也使用了“商業(yè)企業(yè)和商業(yè)企業(yè)主信用”的概念。并且，日本《不正當競爭防止法》第1條第5項的規(guī)定實際上是關(guān)于商譽權(quán)的規(guī)定。如此看來，商譽權(quán)與信用權(quán)又似乎是并不相同的權(quán)利類型。不過，日本學(xué)者小島庸和強調(diào)該類權(quán)利是一種反不正當競爭權(quán)，僅具有禁止權(quán)效力，并不能構(gòu)成獨立的權(quán)利類型。[57]

因此，在究竟應(yīng)使用哪一個概念，或者說如何使用這些概念問題上，確實頗費思量。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于這個問題也并無定論。有人認為，關(guān)于信用和商譽，臺灣有些學(xué)者將其相提并論；其實，商譽并非一個法律術(shù)語，而是一個經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，其含義與信用無甚區(qū)別，只須以信用代替即可。[58]顯然，該觀點持的是等同論。另有人認為，商譽權(quán)與信用權(quán)系不同類型的權(quán)利。譬如，有人認為，傳播流言、宣稱某工廠因遭受火災(zāi)而停產(chǎn)的行為并不構(gòu)成對其名譽權(quán)的侵害，但構(gòu)成對其信用權(quán)的侵害；[59]甚至有人就信用權(quán)與商譽權(quán)分別撰文作長篇論述。[60]就我國而言，我們認為，盡管不宜否定信用權(quán)的獨立價值，但在商主體上，采用商譽權(quán)概念較為妥當，而不宜將信用權(quán)確立為與商譽權(quán)相并列的權(quán)利類型。究其原因有三：其一，盡管各國在競爭法中多數(shù)將關(guān)于商譽與信用的侵害同時規(guī)定，但并未將其確立為獨立的實體權(quán)利，而商譽權(quán)則已見于立法規(guī)定，或通過擴大對名譽權(quán)的解釋而得到適用；其二，我國立法從未確立過信用權(quán)概念，而商譽權(quán)（部分主體）則已為《民法通則》規(guī)定的法人名譽權(quán)所包含，《反不正當競爭法》中也對侵害商業(yè)信譽、商品聲譽行為作了明確規(guī)定，并無將信用權(quán)獨立規(guī)定之意；其三，實際上，至少對商主體來說，信用乃商譽中的組成部分，包含了商業(yè)信譽、商品聲譽的商譽已將信用包含于其中。至于有人認為商譽并非一個法律術(shù)語，而是一個經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，則純屬誤解。實際上，商譽與信用都是經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，相比較而言，在法律術(shù)語中，倒是商譽更多地被使用。

關(guān)于商譽權(quán)的法律屬性，同樣是觀點各異。在經(jīng)濟、管理學(xué)界，一直將商譽作為財產(chǎn)看待。譬如，有人認為，商譽是一種未入帳的無形資產(chǎn)，不能離開企業(yè)整體而單獨存在，其未來收益與成本無直接關(guān)系，是一種不可確指的無形資產(chǎn)。[61]與此同時，有關(guān)法律文件還從資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)的角度肯定了商譽的無形財產(chǎn)的性質(zhì)。1992年財政部與國家體制改革委員會聯(lián)合頒發(fā)的《股份制試點企業(yè)會計制度》第37條確認：“無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽等?！蓖曦斦康摹镀髽I(yè)會計準則》和《企業(yè)財務(wù)通則》兩個規(guī)范性文件都規(guī)定：“無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等”。顯然，這是將商譽權(quán)視為財產(chǎn)權(quán)。

在法學(xué)界，關(guān)于商譽權(quán)的法律屬性，大體上有三種學(xué)說。其一，人格權(quán)說。在多數(shù)民法教材中，都有法人名譽權(quán)的內(nèi)容，或稱名譽權(quán)主體除自然人外，還有法人與其他組織。同時明確認定，名譽權(quán)乃人格權(quán)之一種，并且，對于自然人與法人、其他組織的名譽權(quán)并未區(qū)分。[62]顯然，這是將法人、其他組織的名譽權(quán)作為人格權(quán)看待。在這些著作中，盡管未明確提出商譽權(quán)概念，但所謂法人、其他組織的名譽權(quán)則指的是或者說主要指的是商譽權(quán)。需要說明的是，在人格權(quán)說中，有人認為，法人名譽權(quán)與自然人名譽權(quán)一樣純粹屬于精神性權(quán)利，只具有間接的財產(chǎn)內(nèi)容；[63]也有人認為，“法人的名譽權(quán)與公民的名譽權(quán)相比，與財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系更為密切，權(quán)利本身的財產(chǎn)性更為明顯?！盵64]甚至還有人認為，如果說商譽權(quán)與名譽權(quán)尚有所區(qū)別的話，也僅僅因為加害人及侵害方式的不同而由不同的法律予以調(diào)整而已?！爱斠粋€企業(yè)的名譽被一般人（即非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權(quán)；當一個企業(yè)的名譽被其競爭對手以反不正當競爭法等規(guī)范的手段侵害時，其所侵害的是商譽權(quán)”。[65]其二，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)混合權(quán)利說。一般來說，持該說者皆主張商譽權(quán)兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的屬性，但若嚴格區(qū)分，則又可劃分為不同類型。有人認為，商譽權(quán)雖然存在無形財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，但財產(chǎn)性只是其非本質(zhì)屬性，只有人格權(quán)才是它的本質(zhì)屬性。[66]實際上，這種觀點從本質(zhì)上講仍屬于人格權(quán)說，只不過認為商譽權(quán)具有明顯的財產(chǎn)權(quán)屬性。另有人認為，“商譽權(quán)并不屬于嚴格意義上的知識產(chǎn)權(quán)，而是兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重屬性的新型權(quán)利?！盵67]該說在肯定了商譽權(quán)兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重屬性的同時，否定了商譽權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，提出商譽權(quán)應(yīng)屬于一種新型權(quán)利，但未能確定究竟屬于何種權(quán)利。還有人認為，商譽權(quán)應(yīng)歸類于知識產(chǎn)權(quán)，因為它具有人身性和財產(chǎn)性的雙重屬性，而這恰恰是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征所在。此外，作為商譽權(quán)客體的商譽是人的腦力、智力的創(chuàng)造物，與各種各樣的信息有關(guān)，而且這些信息與各種有形物質(zhì)相結(jié)合，因此符合知識產(chǎn)權(quán)的固有的無體性特征。[68]其三，財產(chǎn)權(quán)說。該說主張“商譽是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，由此所生之權(quán)利當為財產(chǎn)權(quán)?！盵69]為證明其觀點，該說主張者以國際國內(nèi)相關(guān)會計規(guī)則將商譽視為無形財產(chǎn)作為其立法上的依據(jù)。應(yīng)當說，這種觀點看到了商譽權(quán)中非常重要的性質(zhì)，沒有將其混同于一般民事主體的人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，但遺憾的是，未能明確提出商譽權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)的權(quán)利。

關(guān)于商譽權(quán)的法律屬性，在各執(zhí)一詞的眾多觀點面前，確實令人難以判斷。但是，我們可以通過對這些觀點所持的理由予以剖析，將商譽權(quán)與各相關(guān)權(quán)利予以比較，最終得出商譽權(quán)確切屬性的結(jié)論?！叭烁駲?quán)說”的理論缺陷在于強調(diào)了商譽權(quán)的精神利益而忽視甚至否認商譽權(quán)的財產(chǎn)屬性。事實上，商譽作為對商主體經(jīng)濟能力的社會評價，不同于對一般民事主體側(cè)重于道德方面的社會評價，已演化為直接的財產(chǎn)利益，因而應(yīng)從屬于一般人格利益的名譽中分離出來，并受到法律的特別調(diào)整。此外，商主體作為由法律創(chuàng)設(shè)的自然人之外的法律人格，本無得以享受精神利益的具有情感的肉體，根本談不上享有精神性權(quán)利。[70]可見，這種新型的民事權(quán)利顯然有別于人格權(quán)范疇的名譽權(quán)。

“人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)混合權(quán)利說”承認商譽權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的雙重內(nèi)容，正確地說明了商譽權(quán)所具有的本質(zhì)屬性，但其具體結(jié)論卻存在或多或少的明顯缺陷。商譽權(quán)固然具有人格權(quán)的某些屬性，如為主體所必需并與主體不可分離，但這并不是該項權(quán)利的本質(zhì)屬性。如上所述，在國際國內(nèi)的許多會計規(guī)則中都是將商譽作為無形資產(chǎn)考核的。在國際多邊投資協(xié)議中，商譽則與版權(quán)、專利、商標都是可以用于投資的資產(chǎn)形式。[71]肯定商譽權(quán)兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重屬性，否定商譽權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，并提出商譽權(quán)應(yīng)屬于一種新型權(quán)利，確屬正確的思路。但問題在于，商譽權(quán)中財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)究竟孰輕孰重，兩者關(guān)系如何，人身權(quán)屬性具體表現(xiàn)為哪些方面，更為重要的是，這種新型權(quán)利究竟屬于什么權(quán)利，該說都無法回答。至于將商譽權(quán)歸入知識產(chǎn)權(quán)的觀點，應(yīng)當說，同樣只是看到了商譽權(quán)的表面現(xiàn)象。盡管在兼具人身權(quán)性與財產(chǎn)權(quán)性，并具有無形性與專有性方面，商譽權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)極為相似，但很明顯，商譽權(quán)并不具備知識產(chǎn)權(quán)所具有的時間性、地域性與可復(fù)制性的特征。

關(guān)于“財產(chǎn)權(quán)說”，我們認為，商譽權(quán)固然具有非常明顯的財產(chǎn)權(quán)屬性，甚至可以說這就是其本質(zhì)屬性，但商譽權(quán)畢竟是為商主體所專有并與其不可分離者，因此，不能忽略這種嚴格的人身依附性。事實上，正如名譽權(quán)對于一般民事主體乃必不可少者，商譽權(quán)對于商主體來說，也是不可或缺的。這就顯示出其“人格權(quán)”的屬性。但很明顯，這種基于商主體特殊身份的“人格權(quán)”完全不同于一般民事主體的人格權(quán)，而是以財產(chǎn)權(quán)為其最主要內(nèi)容的權(quán)利。因此，我們將其歸入商事人格權(quán)范疇。

（三）關(guān)于商主體的榮譽權(quán)

商主體的榮譽權(quán)概念既未見任何法律的規(guī)定，在學(xué)理上也是極少有人使用的概念。遍查大陸法系各主要國家的民法典與商法典，均未見關(guān)于榮譽權(quán)的明確規(guī)定，更不用說對商主體的榮譽權(quán)的規(guī)定了。所能見者，唯我國《民法通則》第102條規(guī)定：“公民、法人享有榮譽權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽稱號?！睂W(xué)理上則認為：“榮譽權(quán)是指自然人、法人或其他團體獲得、保持、利用榮譽并享有其所生利益的權(quán)利?！盵72]但關(guān)于榮譽權(quán)的法律歸屬，則有不同認識。根據(jù)《民法通則》第102條前半句的規(guī)定，榮譽權(quán)應(yīng)為人格權(quán)，根據(jù)后半句的規(guī)定則似乎應(yīng)歸入身份權(quán)的范疇。因此，我國學(xué)界這兩種觀點都有。[73]事實上，盡管榮譽權(quán)主體因其榮譽而擁有特定的“身份”，但這種“身份”與身份權(quán)法意義上的身份含義并不一致。今天私法中所謂“身份”，都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)。[74]有學(xué)者則明確提出：“民法上身份云者，謂基于親屬法上之相對關(guān)系之身份，有一定身份然后得享有之權(quán)利也?！辈⒄J為身份權(quán)即親屬權(quán)。[75]據(jù)此，我們認為還是將榮譽權(quán)歸入人格權(quán)為宜。綜觀各國立法與司法實踐，并未對榮譽權(quán)作出獨立規(guī)定，乃將其作為名譽權(quán)的一部分予以保護。盡管，我們認為，由于榮譽與一般名譽相比有其特殊性，因而我國《民法通則》將榮譽權(quán)獨立于名譽權(quán)予以特別保護，確有其必要；但是，其差異主要在于榮譽的獲得與內(nèi)容不同于一般名譽而已，并不至于在權(quán)利屬性上作出截然不同的歸類。

就商主體的榮譽權(quán)來說，應(yīng)不存在理論障礙。任何形態(tài)的商主體都有可能獲得榮譽稱號，如“質(zhì)量信得過企業(yè)”、“守合同重信用企業(yè)”等。問題在于，榮譽權(quán)能否成為商事人格權(quán)？也就是說，榮譽權(quán)是否為商主體作為法律人格所必需者？要回答這個問題，其實也很簡單。既然一般民事主體的榮譽權(quán)作為獨立的人格權(quán)或者作為名譽權(quán)的一部分并無爭議，那么商主體的榮譽權(quán)作為商主體的人格權(quán)當無疑義。但商主體的榮譽權(quán)究竟是因為其歸屬于商主體而成為商事人格權(quán)，還是因為不同于一般民事主體的榮譽權(quán)而歸屬于商事人格權(quán)，則不無疑問。一般民事主體的榮譽權(quán)性質(zhì)上屬于精神性權(quán)利，并無財產(chǎn)內(nèi)容，作為人格權(quán)當然還具有不可轉(zhuǎn)讓性。商主體的榮譽權(quán)也不能轉(zhuǎn)讓，此與一般民事主體的榮譽權(quán)相同，但商主體的榮譽權(quán)往往能夠為商主體帶來可觀的經(jīng)濟利益，從而具有財產(chǎn)權(quán)屬性。從實際操作來看，則往往將商主體的榮譽權(quán)作為商譽權(quán)的一部分看待。但不管怎樣，商主體的榮譽權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性都是不容否認的。這一點使其與一般民事主體的榮譽權(quán)區(qū)別開來。同時，商主體的榮譽權(quán)與商譽權(quán)一樣，也具有嚴格的人身依附性，從而與財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來。因此，將其歸入獨立類型的商事人格權(quán)較為適宜。

（四）關(guān)于商業(yè)形象權(quán)

商主體作為法律的擬制物，并無自然人的肖像，自然無肖像權(quán)可言。[76]但商主體在經(jīng)營過程中，往往會為其設(shè)計企業(yè)形象，這種企業(yè)形象也往往會成為企業(yè)的標志，從而使其具有了相當于自然人肖像對于自然人的標識作用的人格標識功能。由此形成的虛擬的企業(yè)商業(yè)形象利益也需要得到法律保護，因此在歐、美、日即出現(xiàn)了日益發(fā)達的“商業(yè)形象權(quán)”保護方式。[77]與此相近的概念還有公開權(quán)、商品化權(quán)、形象權(quán)等。如上所述，這些概念實際上含義相同，其英語表達都為“rightofpublicity”。形象權(quán)作為將形象（包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人及動物的形象、人體形象等等）付諸商業(yè)性使用（或稱營利性使用）的權(quán)利，與本文所提出的商主體對其企業(yè)形象所擁有的商業(yè)形象權(quán)明顯不同。

提出形象權(quán)概念的學(xué)者認為“此種權(quán)利如同作者對其作品所享有的使用權(quán)一樣，屬于財產(chǎn)權(quán)，而不是人身權(quán)?！盵78]提出“商業(yè)形象權(quán)”概念的學(xué)者則認為該權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)。應(yīng)當說，基于人格權(quán)以及作品的商品化利用而形成的形象權(quán)確實具有明顯的財產(chǎn)權(quán)屬性，但其同樣明顯的人格權(quán)屬性也不容忽視，作為一種新型的權(quán)利，其法律歸屬實難判定，但將其斷定為財產(chǎn)權(quán)則顯然失之武斷。商業(yè)形象權(quán)的客體-企業(yè)形象，由于要以作品的形式表現(xiàn)出來，因此，從這個角度來看，確實屬于版權(quán)范疇。但是，很明顯，企業(yè)形象的本質(zhì)，不在于企業(yè)得以擁有對于其所設(shè)計的企業(yè)形象的版權(quán)利益（包括精神性與物質(zhì)性利益），而在于借助該企業(yè)形象擴大企業(yè)的影響，從而為其創(chuàng)造巨額經(jīng)濟利益。因此，事實上乃作為企業(yè)法律人格標識而存在的企業(yè)形象，并不能將其等同于僅僅作為受版權(quán)法保護的作品。不過，與肖像權(quán)相比，商業(yè)形象權(quán)又具有明顯的為肖像權(quán)所不具有的財產(chǎn)權(quán)屬性，良好的企業(yè)形象對于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營往往具有巨大的促進作用，能為其帶來非?？捎^的利潤。另外，肖像權(quán)除去新型的形象權(quán)因素外，只能為權(quán)利人所專有，并不能轉(zhuǎn)讓、拋棄和繼承。而商業(yè)形象權(quán)則不然，商主體可以自由地將其處分，如可以通過廢棄企業(yè)形象而拋棄對其享有的權(quán)利，可以通過轉(zhuǎn)讓企業(yè)形象而獲取高額回報，此外，商主體終止之后，其繼受者可以繼續(xù)擁有其商業(yè)形象權(quán)。基于此，我們認為，商業(yè)形象權(quán)應(yīng)當劃入商事人格權(quán)的范疇。

（五）關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)

關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)，據(jù)查證，各國民、商法典中均無規(guī)定。對此，各國大多通過反不正當競爭法予以保護。[79]此外，也有不少國家通過合同法、侵權(quán)法予以保護。[80]在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips）中，盡管沒有使用“商業(yè)秘密”概念，但其“未披露過的信息”實際上就指的是商業(yè)秘密。[81]在學(xué)術(shù)界，則基本上是在反不正當競爭法中加以研究。

至于商業(yè)秘密權(quán)的法律屬性，多數(shù)學(xué)者都將其歸入知識產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的范疇。[82]另有學(xué)者將其作為法人人格權(quán)的重要內(nèi)容。[83]還有人將其歸入“商事人格權(quán)”的范疇。[84]盡管，如上所述，該“商事人格權(quán)”概念乃為我們認為并不確切者，但反映出該說主張者認為商業(yè)秘密權(quán)具有人格權(quán)的屬性。誠然，商業(yè)秘密對一個企業(yè)來說，尤其是對于諸如“可口可樂”公司等企業(yè)來說，具有著決定其興衰成敗的無可比擬的作用。但是，這種對企業(yè)運營具有至關(guān)重要的生產(chǎn)因素，從本質(zhì)屬性上說，并非決定商主體法律人格的因素。易言之，商業(yè)秘密對企業(yè)固然非常重要甚至能對其“生死存亡”起決定性作用，但既不依附于商主體，也并非商主體維持其法律人格所必不可少者。這一點，與隱私權(quán)不一樣。盡管隱私權(quán)乃為保護自然人的個人信息，使該個人信息得有自然人本人支配，似乎與商業(yè)秘密權(quán)相似。然而，法律之所以確立隱私權(quán)保護制度，乃在于隱私對于自然人的人格尊嚴與人格自由極其重要，對自然人維持其正常生活可謂不可或缺。顯然隱私權(quán)具有明顯的人身依附性。因此，我們認為不宜將商業(yè)秘密權(quán)歸入商事人格權(quán)范疇。

四、商事人格權(quán)法律屬性與制度價值

（一）商事人格權(quán)的法律屬性

通過對具體商事人格權(quán)的逐項分析，可以看出，除了一般商事人格權(quán)外，還存在著商號權(quán)、商譽權(quán)、商事榮譽權(quán)、商業(yè)形象權(quán)等具體商事人格權(quán)。通過具體商事人格權(quán)性質(zhì)的界定，我們同樣能夠得出結(jié)論：商事人格權(quán)既非傳統(tǒng)民法意義上的人格權(quán)，也非知識產(chǎn)權(quán)，更不能籠統(tǒng)地稱之為財產(chǎn)權(quán)，而是一種兼具了傳統(tǒng)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)特征的新型權(quán)利，唯有“商事人格權(quán)”概念才能準確地指稱之。

商事人格權(quán)作為商主體特有的人格權(quán)，乃商主體維持其法律人格所不可或缺者。但商事人格權(quán)畢竟為商主體所專有的人格權(quán)，不可能具有自然人所享有的人格權(quán)中的物質(zhì)性人格權(quán)-生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)，也不可能具有所謂“精神性人格權(quán)”，因為商主體既無精神的載體-肉體，自無精神可言，精神性人格權(quán)也就無從談起了。如此一來，似乎陷入了矛盾：既無物質(zhì)性權(quán)利又無精神性權(quán)利，豈不是沒有任何權(quán)利可言了么？事實上，這正是商事人格權(quán)的特殊性所在。我們說商事人格權(quán)無物質(zhì)性權(quán)利與精神性權(quán)利，乃以傳統(tǒng)人格權(quán)理論為參照得出的結(jié)論。傳統(tǒng)人格權(quán)理論人格權(quán)不具有財產(chǎn)內(nèi)容或者說不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，因此，除為維持自然人的物質(zhì)存在所不可缺少者，故稱之為物質(zhì)性權(quán)利的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)外，其余諸如姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)則只能歸入精神性權(quán)利范疇。對于商事人格權(quán)來說，則不能依此判斷。商主體固然無自然人的物質(zhì)形體，但依“法人實在說”理論，則商主體也同樣是客觀存在的實體。只不過這種實體不同于自然人的物質(zhì)實體-肉體，乃系為法律所創(chuàng)設(shè)的組織體。[85]要維持該組織體的存在，或者說，要使其得以正常從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，除了企業(yè)資本、設(shè)施等條件外，商號、商譽等商事人格權(quán)的客體也是必不可少的。盡管，有人認為法人也有精神，基于法人實在說，其機關(guān)成員的精神即屬法人的精神，[86]但是，如上所述，這種理解顯然是一種誤解。從這個意義上說，商事人格權(quán)似應(yīng)歸入物質(zhì)性人格權(quán)范疇。然而，如此界定又極可能與自然人的物質(zhì)性人格權(quán)相混淆。因此，我們認為，商事人格權(quán)實乃一種為傳統(tǒng)人格權(quán)理論或者說適用于民事主體的人格權(quán)理論所解釋，只能在商法的體系內(nèi)獲得解釋。也就是說，商事人格權(quán)作為商主體所專有的權(quán)利，只能解釋成一種獨立的商事權(quán)利。

需要說明的是，切不可將商事人格權(quán)與同樣作為組織體形態(tài)的公法人與非營利組織的人格權(quán)混為一談。就其性質(zhì)而言，公法人與非營利組織的法律人格要素也同樣不同于自然人，故其人格權(quán)也與自然人殊為不同。在具體表現(xiàn)上，不唯公法人與非營利組織不能享有自然人之物質(zhì)性人格權(quán)，即便在被學(xué)界認為屬于法人人格權(quán)范疇的名譽權(quán)方面也與自然人之名譽權(quán)具有顯著差異。事實上，公法人與非營利組織的人格權(quán)與商事人格權(quán)也具有明顯差異，并不能歸入同一范疇。具體來說，表現(xiàn)在以下幾個方面。其一，公法人與非營利組織所享有的名稱權(quán)，不僅不具有財產(chǎn)權(quán)屬性或者說不具有直接的財產(chǎn)權(quán)屬性，而且在侵權(quán)救濟上也頗為不同。一般認為名稱權(quán)包括名稱決定權(quán)、名稱使用權(quán)、名稱變更權(quán)與名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)等內(nèi)容。顯然，對公法人來說，并不可能行使這些權(quán)利，更談不上通過行使這些權(quán)利獲取經(jīng)濟利益了。非營利組織雖可行使這些權(quán)利，但因其非營利的性質(zhì)，同樣不能通過其名稱的使用與轉(zhuǎn)讓獲取經(jīng)濟利益。對公法人來說，實際上談不上私法上的侵權(quán)救濟。他人（包括組織）既不可能干涉公法人的名稱權(quán)，也不可能以民事侵權(quán)的方式假冒或者盜用公法人的名稱。若有人假冒或者盜用公法人的名稱，其直接侵害的乃國家利益，因而構(gòu)成行政違法或者刑事犯罪。就各國立法例而言，自然人之外的組織體人格權(quán)多通過反不正當競爭法予以保護，顯然，公法人的名稱權(quán)不能依此獲得保護。從性質(zhì)上講，非營利組織之間的經(jīng)營性競爭已經(jīng)日益明顯地表現(xiàn)出來，似應(yīng)可以適用侵權(quán)法或競爭法，從而依此獲得保護。然而各國事實上并未將其納入侵權(quán)法與競爭法的范圍，因而也不能獲得私法方式的救濟。因此，公法人與非營利組織所享有的名稱權(quán)與商主體的商號權(quán)具有極為明顯的內(nèi)容與性質(zhì)上的差異。其二，在名譽權(quán)方面，公法人與非營利組織也明顯不同于商主體?；诿u權(quán)的一般屬性，我們認為，公法人實際上并不應(yīng)獲得名譽權(quán)的保護，或者說公法人就根本不具有名譽權(quán)。由于公法人作為公共服務(wù)機構(gòu)的特殊法律屬性，其理當置于社會的監(jiān)督之下，即便社會輿論對其評價有不妥之處，除非惡意攻擊政府而因此應(yīng)追究行政與刑事責(zé)任，均不應(yīng)提起侵權(quán)之訴。非營利組織應(yīng)擁有名譽權(quán)，但其名譽權(quán)也明顯不同于商譽權(quán)。應(yīng)該說，非營利組織并非不能獲得營利，只不過，其盈利不能分配于其投資者，而只能用于社會公益事業(yè)。因此，非營利組織的名譽權(quán)既有人格標識意義，也具有一定財產(chǎn)權(quán)屬性，只是該項財產(chǎn)權(quán)只能歸屬于非營利組織這個抽象的法律人格，而不能最終歸屬于其投資者。并且，由于非營利組織特有的非營利屬性，即使發(fā)生非營利組織間的合并，也不能藉此獲利；因而，非營利組織的名譽權(quán)只能在正常經(jīng)營過程中通過使用而體現(xiàn)出其財產(chǎn)屬性，而不能通過轉(zhuǎn)讓獲得經(jīng)濟利益。其三，在榮譽權(quán)方面，公法人與非營利組織同樣區(qū)別于商主體。公法人固然也能獲得榮譽稱號，但除去獲得的各種獎金外，這種稱號并不能為其帶來任何直接或者間接的經(jīng)濟利益。非營利組織的榮譽權(quán)除了獎金外，可能會為其創(chuàng)造較高的經(jīng)濟利益，從而具有間接的財產(chǎn)權(quán)屬性。但由于非營利組織具有不可轉(zhuǎn)讓性，該榮譽權(quán)難以在整體轉(zhuǎn)讓中作為“商譽”的一部分獲得財產(chǎn)上的體現(xiàn)。因此，非營利組織的榮譽權(quán)也不同于商主體的榮譽權(quán)。其四，公法人與非營利組織盡管也具有一定的標識（如政府機關(guān)、學(xué)校的徽章），但該標識不同于商主體的商業(yè)形象。應(yīng)該說，公法人的標識也具有人格標識意義，但除此之外，并不能像商業(yè)形象那樣通過宣傳創(chuàng)造經(jīng)濟利益，也不能通過轉(zhuǎn)讓獲得經(jīng)濟利益。至于非營利組織，雖然可以通過宣傳創(chuàng)造經(jīng)濟利益，但卻不能為其投資者帶來最終的經(jīng)濟利益?；诖?，公法人與非營利組織對其標識所擁有的權(quán)利，也明顯不同于商業(yè)形象權(quán)。

有鑒于此，應(yīng)當將商事人格權(quán)作為一種獨立的商事實體權(quán)利，在商法典或類似商事立法中予以明確規(guī)定。在大陸法系國家，無論采民商合一還是民商分立立法例，都將商法視為民法的特別法，認為民法是抽象化的法律表現(xiàn)，商法是具體化的法律表現(xiàn)。如民事所有權(quán)制度是商事交易財產(chǎn)的一般規(guī)定，商事物權(quán)制度是商事交易財產(chǎn)的特別規(guī)定；民事主體制度是商主體制度的一般規(guī)定，商主體制度則是民事主體制度的特別規(guī)定。[87]顯然，對于民法中規(guī)定的能夠適用于一切民商事法律關(guān)系的制度，商法當然無須重復(fù)規(guī)定，但是，對于商法中的不能為民法一般規(guī)定所包含的特殊制度，則只能也應(yīng)該由商法單獨規(guī)定。但遺憾的是，傳統(tǒng)商法卻大多未能很好地做到這一點，使得商事人格權(quán)這樣重要的制度竟然在各國商法中都未能占據(jù)一席之地。我們認為，應(yīng)當改變通過反不正當競爭法等法律對商事人格權(quán)予以保護的現(xiàn)行作法，恢復(fù)商事人格權(quán)在商法中原本應(yīng)當擁有的地位。

（二）商事人格權(quán)的制度價值

如上所述，商事人格權(quán)既不能為傳統(tǒng)人格權(quán)所解釋，也不能為知識產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)所解釋，只能作為一種獨立的商事權(quán)利而存在。事實上，也恰恰只有獨立存在的商事人格權(quán)才能使商主體制度得以健全起來。我們很難想象，商主體作為商事法律人格者卻沒有相應(yīng)的人格權(quán)，同時，“寄居”于傳統(tǒng)人格權(quán)名下的各具體商事人格權(quán)，卻“處境尷尬”，無從獲得恰當?shù)慕忉?。因此，提出商事人格?quán)概念并在商法典或相關(guān)商事立法中予以明確規(guī)定，對于完善商主體制度具有非常重要的價值。對此，我們必須解放思想，不能因為傳統(tǒng)商法中商事人格權(quán)制度的缺失，就斷定商法中不應(yīng)存在原本為完善的商法所不可缺少的商事人格權(quán)制度。事實上，法律源生于一個國家或民族在長期的生活實踐中形成的習(xí)慣，同時又要對經(jīng)濟生活的實踐起到現(xiàn)實的指導(dǎo)作用，而不應(yīng)自我局限于一種先驗的或繼受于外國立法例的模式。對于產(chǎn)生于商事交易實踐的商法而言，這種制度特性或者說規(guī)范要求更加明顯。并且，眾所周知，正因為商法只是對商人習(xí)慣法的簡單承認-盡管是用立法形式，而缺乏像民法那樣的深厚理論積累，在將商法作為民法特別法理念的指導(dǎo)下，從一開始就缺失了許多本應(yīng)特別規(guī)定的基本制度，因而，可謂先天不足。如果說在近代商法產(chǎn)生之時的19世紀，由于商事關(guān)系的相對簡單，這種矛盾尚不突出的話，那么，在經(jīng)濟生活早已發(fā)生了急劇變化的今天，這種法律的不妥當性就顯得尤其明顯。此外，屬于簡單商品經(jīng)濟完善法性質(zhì)的民法，其理論體系實際上早已在發(fā)生了并還在發(fā)生著的經(jīng)濟生活異變面前顯得有些無能為力了。就民事權(quán)利體系而言，傳統(tǒng)民法將民事權(quán)利劃分為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，其中財產(chǎn)權(quán)又分為物權(quán)、債權(quán)，人身權(quán)則又可分為人格權(quán)與身份權(quán)，除此之外，還有被認為兼具人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)屬性的知識產(chǎn)權(quán)。顯然，這種劃分已經(jīng)顯示出不完全性了。譬如，長期以來一直作為學(xué)界爭議焦點的股權(quán)及法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題，人格權(quán)商業(yè)化利用所形成的權(quán)利性質(zhì)問題，就不能在傳統(tǒng)民法的理論框架內(nèi)獲得令人信服的解釋。對于商事人格權(quán)來說，同樣如此。實際上，商法中許多問題都已經(jīng)超出了傳統(tǒng)民法的界限，或者說不能在民法理論體系中獲得解釋。盡管許多民法學(xué)家都堅信民法具有巨大的包容性與擴張性，并且在所謂民法商事化的發(fā)展趨勢下，民法通過自身的不斷完善，最終會解決一切理論難題。但是，很明顯，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，不能為民法體系所包容的商事法律問題日益增多，許多問題依民法理論解釋都難免理論不周延性的尷尬局面。相反，如果我們能夠確立根源于民法又獨立于民法的諸如商事人格權(quán)等特殊制度，則既解決了民法理論試圖解釋而事實上又不能解釋的理論困境，又使商法制度具備了獨立發(fā)展的堅實的理論基礎(chǔ)。至于說這樣做將導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)一些新概念或改變傳統(tǒng)概念的含義，如果因此而不敢創(chuàng)新，則顯然是將本應(yīng)作為思維工具的概念變成了思維的束縛了。畢竟，在法律概念的構(gòu)成上“必須”考慮到擬借助該法律概念來達到的目的或?qū)崿F(xiàn)的價值。亦即必須考慮所構(gòu)成之法律概念是否具備實現(xiàn)所期望之目的或價值的“功能”。[88]并且，任何規(guī)定都只對特定的時空具有妥當性。易言之，對特定時空妥當?shù)囊?guī)范從來都必須依賴生活在該時空的人，因此，應(yīng)盡力使其得到演進、完善，而不能過于依賴先人或“外國的和尚”。因為對于先人，而且對于外國人所肯定的價值，當代人皆需經(jīng)歷重新認識、承認與溝通的過程，才能使該價值取得當代之社會、文化上的存在基礎(chǔ)。[89]既然如此，我們自然不應(yīng)在理論上自我“囚禁”，而應(yīng)從經(jīng)濟生活的實踐出發(fā)，立足于商法理論的完備，大膽創(chuàng)新，為我國商法同時也為世界商法理論體系的完善作出積極貢獻。尤其在我國民法典制定的前夕，科學(xué)地確立商法的體系結(jié)構(gòu)，對于科學(xué)地架構(gòu)民法典，從而制定出一部為我國民法學(xué)界所企盼的具有國際影響的世紀性民法典，也具有非常重要的理論與實踐價值。前已述及，商事人格權(quán)可分為一般商事人格權(quán)與具體商事人格權(quán)。如果說具體商事人格權(quán)除了能夠在商法典或相關(guān)商事立法中得到規(guī)定之外，還能夠通過民法人格權(quán)制度、反不正當競爭法以及其他相關(guān)法律中予以規(guī)制的話，一般商事人格權(quán)的制度價值則難以通過其他法律得以實現(xiàn)。如上所述，一般商事人格權(quán)以人格獨立與人格平等為內(nèi)容，而這兩項內(nèi)容既是具體商事人格權(quán)的抽象，又是對具體商事人格權(quán)的補充，因此確保這兩項內(nèi)容的實現(xiàn)，對于維護商主體的獨立法律人格具有非常重要的意義。商主體在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，必然需要獨立形成其意志，并獨立實踐其意志，否則將使其喪失在市場競爭中作為“理性主體”正確判斷并實現(xiàn)利潤最大化的能力。此外，作為商主體法律人格要素的財產(chǎn)獨立必須獲得法律保障。具體來說，公司應(yīng)能夠?qū)ζ洹胺ㄈ素敭a(chǎn)權(quán)”客體-公司全部財產(chǎn)擁有完全的支配與處分權(quán)，合伙企業(yè)也應(yīng)當確保合伙財產(chǎn)獨立于合伙人個人財產(chǎn)，個人獨資企業(yè)則應(yīng)當確保通過商業(yè)帳簿將其個人與家庭財產(chǎn)嚴格區(qū)分開來。由此可見，盡管不同形態(tài)的商主體對財產(chǎn)獨立的要求并不相同，但都有此要求，否則，商主體便無從獲得其法律人格所必需的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，必須努力排除各種因素對商主體的不當干擾，就我國而言，尤其要注意國有企業(yè)或國有控股公司受到事實上大量存在的黨政機關(guān)及其工作人員的干預(yù)與控制，使其作為商主體所必不可少的獨立人格受到不良影響甚至趨于扭曲。同時，商主體若喪失其人格平等的法律地位，將使其難以作為正常的市場的競爭者平等地參與市場競爭。其結(jié)果，使得該商主體利益受到嚴重損害之外，還將嚴重損害市場秩序，從而使市場經(jīng)濟制度的功能難以得到正常發(fā)揮，最終必然要嚴重損害整個國家的競爭力。基于此，當商主體的人格獨立或人格平等的利益受到損害，又不能根據(jù)商號權(quán)、商譽權(quán)、榮譽權(quán)、商業(yè)形象權(quán)等具體商事人格權(quán)得到有效救濟之時，就應(yīng)當依據(jù)一般商事人格權(quán)予以保護。這就需要以包含了一般商事人格權(quán)制度的商事人格權(quán)制度來調(diào)整了。

五、結(jié)語

商法的理論架構(gòu)問題歷來是各國商事立法與商法理論中的難點，在我國尚顯年輕的商法學(xué)理論中，對此問題的精深理論研究也是極為匱乏。關(guān)于商主體與商行為的研究應(yīng)該說也不乏力作，但往往停留在依照某個國家的商法體系結(jié)構(gòu)加以描述，或者將各種體例予以一一介紹，最后匆匆得出一個難以令人信服的結(jié)論。面對各國差異極大的商法體系結(jié)構(gòu)，尤其是各國商法在實踐中的尷尬處境，要提出一個能夠適應(yīng)經(jīng)濟生活發(fā)展要求并能夠協(xié)調(diào)各種法律部門之間關(guān)系的商法體系結(jié)構(gòu)的設(shè)計方案，確實令人倍感躊躇。然而，商法理論的問題越多就越需要我們?nèi)ヅ鉀Q，只有如此，才能指望我國商法從理論到立法全方位的繁榮。這就特別需要我們能夠潛心對一系列商法基礎(chǔ)理論問題作出精心的研究。就商事人格權(quán)而言，實際上只是一個小小的問題，但該問題的解決，對于商主體理論的完善極為重要。而商主體問題無疑乃我國將來制定《商法典》或《商法通則》，所不可回避的基本理論問題。此外，商法理論中同樣極為重要的商行為問題，亦系商法理論研究中不容回避的根本性問題，需要學(xué)界共同關(guān)注并投入較大的力量予以深入研討。

注釋：

[1]需要說明的是，這種提法本身并不嚴謹，只是反映了商品經(jīng)濟高度發(fā)達后，絕大多數(shù)人都被卷入了市場，參與商品交換，但這并非意味著人人都是商人。

[2]參見王利明等著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第13頁。

[3]參見杜穎：《論商品化權(quán)》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第13卷），法律出版社，2000年版，第5頁。

[4]參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，1990年版，第300頁；董炳和：《論形象權(quán)》，《法律科學(xué)》，1998年，第4期。

[5]參見董炳和：《論形象權(quán)》，《法律科學(xué)》，1998年，第4期。

[6]參見阮贊林：《商號權(quán)的幾個問題探討》，《商業(yè)經(jīng)濟與管理》，2001年第5期。

[7]參見張麗霞：《試論我國商號立法中的問題》，《國際經(jīng)貿(mào)研究》，1997年第1期。

[8]參見張新寶著：《名譽權(quán)的法律保護》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁。

[9]參見王娜加：《論侵害商譽權(quán)及其法律救濟》，載《內(nèi)蒙古師大學(xué)報》1999年第1期。

[10]程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，《中國法學(xué)》，2000年第5期。

[11]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第103頁。

[12]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第103頁。

[13]史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第126頁。

[14]參見程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，《中國法學(xué)》，2000年第5期。

[15]金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社，2000年版，第1頁。

[16]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社，2000年版，第3頁。

[17]參見范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第62頁。

[18]我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等商事組織法以及《公司登記管理條例》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記管理條例》等法律法規(guī)均將登記作為相應(yīng)企業(yè)的成立要件。

[19]參見王利明等著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第39、95、113頁。

[20]魏振瀛主編的《民法》中（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第638頁）也將法人作為一般人格權(quán)的主體，德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫斯所著《德國民法總論》中（邵建東譯，法律出版社，2000年版，第809頁）也似乎認為法人得享有一般人格權(quán)。史尚寬著《民法總論》（中國政法大學(xué)出版社，2000年版）、梁彗星著《民法總論》（法律出版社，1996年版）等絕大多數(shù)著作中則均未規(guī)定法人一般人格權(quán)。

[21]參見馬俊駒、余延滿著：《民法原論（上）》，法律出版社，1998年版，第189頁。

[22]參見吳鋒、杜曉智：《法人人格權(quán)研究》，《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2001年第3期。

[23]參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社，1999年版，第4、330頁。

[24]參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社，1999年版，第2、196頁。

[25]楊立新著：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第23頁。

[26]參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，1999年版，第12頁。

[27]參見吳兆祥等譯：《瑞士債法典》，法律出版社2002年版，第10~12頁。

[28]參見王書江譯：《日本商法典》，中國法制出版社，2000年版，第128頁。

[29]參見費安玲、丁枚譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第11—12頁。

[30]參見黃道秀等譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科全書出版社，1999年版，第10、448、455頁。

[31]參見范健等譯：《德國商法典》，載《中德經(jīng)濟法研究所年刊》（第6卷），南京大學(xué)出版社，1995年版，第239頁；王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社，2000年版，第5頁；吳日煥譯：《韓國商法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第6頁。

[32][臺]王澤鑒著：《人格權(quán)、慰撫金與法官造法》，載臺灣《法令月刊》第44卷，第12期。

[33]參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學(xué)》，2001年第3期。

[34]參見《民法通則》第98—103條。

[35]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年版，第805—809頁。

[36]參見王利明等著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第46頁。

[37]參見范健著：《德國商法》，中國大百科全書出版社，1993年版，第145頁。

[38]參見《民法通則》第26、33條。

[39]參見范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第71頁。

[40]參見任先行、周林彬著：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第247頁。

[41]參見[臺]黃宗樂監(jiān)修《六法全書。民法》，保成文化事業(yè)出版公司1991年版，第16頁。

[42]參見張禮洪：《論商號的知識產(chǎn)權(quán)保護》，《知識產(chǎn)權(quán)》，1995年第5期。

[43]張麗霞：《試論我國商號立法中的問題》，《國際經(jīng)貿(mào)研究》，1997年第1期。

[44]參見于新循：《關(guān)于完善我國商號法律制度的幾點建議》，《重慶商學(xué)院學(xué)報》，1998年第1期。

[45]參見徐學(xué)鹿著：《商法總論》，人民法院出版社，1999年版，第236頁。

[46]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第180頁。

[47]參見楊立新、吳兆祥：《論名稱權(quán)及其民法保護》，《江蘇社會科學(xué)》，1995年第1期。

[48]參見范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第77頁。

[49]參見楊立新、吳兆祥：《論名稱權(quán)及其民法保護》，《江蘇社會科學(xué)》，1995年第1期。

[50]德國、日本、瑞士、意大利等國的商事立法奉行這一原則。

[51]法國商事立法奉行這一原則。

[52]參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第22頁。

[53]參見《日本商法典》第19、20條，《韓國商法典》第22條。

[54]參見蘇號朋、蔣篤恒：《論信用權(quán)》，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

[55]參見《各國反壟斷發(fā)匯編》，人民法院出版社，2001年版，第244頁。

[56]參見《各國反壟斷發(fā)匯編》，人民法院出版社，2001年版，第559頁。

[57]參見[日]小島庸和：《無形財產(chǎn)權(quán)》，日本創(chuàng)成社1998年版，第43頁。

[58]參見蘇號朋、蔣篤恒：《論信用權(quán)》，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

[59]參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第659頁。

[60]參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學(xué)》，2001年第3期；參見吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》，2001年第1期。

[61]何俊德：《經(jīng)濟性貶值狀況下企業(yè)商譽評估之初探》，《華中理工大學(xué)學(xué)報。社會科學(xué)版》，1998年第3期

[62]參見江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第295頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第652頁；王利明等著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第113頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（上），法律出版社，1998年版，第188頁。

[63]參見馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（上），法律出版社，1998年版，第189頁。

[64]參見王利明等著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第117頁。

[65]參見張新寶：《名譽權(quán)的法律保護》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁。

[66]參見王娜加：《論侵害商譽權(quán)及其法律救濟》，載《內(nèi)蒙古師大學(xué)報》1999年第1期。

[67]趙萬一著：《商法基本問題研究》，法律出版社，2002年版。第347頁。

[68]參見梁上上：《論商譽與商譽權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第5期。

[69]參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學(xué)》，2001年第3期。

[70]對于商法人來說，不管采關(guān)于法人本質(zhì)的何種學(xué)說，無疑都無所謂精神可言。對于商合伙而言，作為具有獨立于合伙人人格的法律人格者，也無精神利益可言。即使是在法律人格上公認為依附于企業(yè)主個人人格的商個人，對于其企業(yè)商譽的侵害，也不能等同于對于其本人的侵害。

[71]參見鄭新建：《試論商譽權(quán)的法律屬性》，載《河北法學(xué)》2000年第1期。

[72]參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第672頁。

[73]江平主編《民法學(xué)》采人格權(quán)說，魏振瀛主編《民法》、馬俊駒、余延滿著《民法原論》（上）則采身份權(quán)說。

[74]參見楊立新著：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社，1996年版，第49頁。

[75]史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第21頁。

[76]即使對于商個人來說，盡管其法律人格依附于企業(yè)主個人人格，也應(yīng)當將企業(yè)主與企業(yè)本身嚴格區(qū)別開來，企業(yè)主個人的肖像并不能成為企業(yè)的肖像。

[77]參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第65頁。

[78]參見董炳和：《論形象權(quán)》，《法律科學(xué)》，1998年，第4期。

[79]德國《反不正當競爭法》第17條、法國《公平交易法》第23、24條等均系對商業(yè)秘密的專門規(guī)定。

[80]參見齊樹潔、賀紹奇：《論商業(yè)秘密的法律保護》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲社版）》，1996年第1期。

[81]參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第482頁。

[82]參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第482頁；寇占奎著：《論商業(yè)秘密權(quán)》，《河北師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2001年第2期。

[83]參見馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（上），法律出版社，1998年版，第189頁。

[84]參見程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，《中國法學(xué)》，2000年第5期。

[85]公司、合伙企業(yè)作為組織體當無疑義，個人獨資企業(yè)以及特殊形態(tài)的公司-國有獨資公司、一人公司，除了在僅將物質(zhì)資本出資者視為成員意義上難謂組織體外，若以更加開闊的視野審視，還是可謂廣義的組織體。

[86]參見任勝君：《法人精神損害亦應(yīng)賠償》，《律師世界》，1999年第7期。

[87]參見范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第17頁。

[88]參見[臺]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第46頁。

[89]參見[臺]黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第54頁