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2001年國際法委員會二讀通過的《國家對國際不法行為的責任條文草案》(以下簡稱《國家責任草案》)刪除了在一讀時通過的第19條——國家對“國際犯罪和國際不法行為”刑事責任的歸責因素。國家犯罪和國家刑事責任的提法遭到了大多數主要國家的強烈反對。

從國際法學者的視角，承認國家犯罪和追究國家刑事責任，無異與國際法“國家之間法”的性質及“平等者之間無管轄權”的法律原則相違背；但是國際法領域的有些罪行確實是“國家行為”的產物，或者是按照“國家贊成的政策”行事的結果，例如“戰(zhàn)爭中的犯罪行為通常不是為實現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國家或作為國家機關而作出的”，若對其聽之任之，可能嚴重威脅國際安全與和平，置國際法的價值追求于不顧。

刑法學者同樣陷于兩難境地。獲得道義上的支持或者找到某個必須依賴國家本身力量實施而達到的強行法犯罪的實例并不難，2007年國際法院在波黑訴塞黑案的判決中明確指出國家可以犯下滅絕種族罪。在理論層面上，國家應當承擔國際刑事責任；但在現(xiàn)實中，刑法學者面臨合法性原則的挑戰(zhàn)——沒有一個普遍接受的國際公約明確規(guī)定國家的刑事責任。

因此，在世界主要以國家為基本終端單位，以國家的方式組織起來這一事實尚未改變之前，一味追求“國家犯罪”及國家刑事責任存在巨大的障礙；然而簡單的回避國際社會面臨的困境，并放棄國際法的價值追求于不顧又是可悲的“鴕鳥政策”。

一、“政府犯罪”概念的提出

20世紀50年代，德羅斯特(Drost)教授提出：以“政府犯罪”代替“國家犯罪”，可在國家主權與國際法治之間尋找一種平衡?！霸谒痉ㄒ饬x上，國家犯罪的概念是行不通的。相反，政府犯罪，則是法律所承認的事實……國家與道德無涉，而政府往往是不道德的。在法律和實踐層面不可能懲處一個國家，但如果國際法律秩序提供了可以實施刑事司法的制度，政府是可以和應該受到懲罰的?！蓖白顕乐氐淖镄小獙е氯松韨Γ瑒儕Z公民自由，造成經濟損失，具有個人和組織以國家名義行事的屬性”，所以“將個人和政府機構實施的對他人奴役和歧視的法律責任推給整個國家顯然是不公平的”。

早在二戰(zhàn)后紐倫堡審判中，審判機構通過制定或完善法律機制，處理從1933年至1945年由整個德國國家機器和眾多的自愿參與者所犯下的各種有組織犯罪活動。當時荷蘭代表就曾建議審判委員會應該宣布整個德國政府對它下級所犯的暴行負責。這里暗含了一種觀點，即對個人(包括國家元首)和有組織團體的刑事審判，都不如由政府代表整個國家為所犯罪行承擔責任。這項提議得到當時澳大利亞、比利時、中國、挪威、波蘭和前南斯拉夫代表團的支持。本世紀初全球反恐政策研究中，易顯河教授認為：“在現(xiàn)行國際法的總體框架內，可能需要為打擊恐怖主義提供某種例外，當一國政府支持恐怖主義，適用政府犯罪的概念對打擊恐怖主義有一定的幫助?！?/p>

但是，國際司法實踐只追究了個人和有組織團體的刑事責任(犯罪團體或組織中是否包括一國整個政府，沒有明確的答案)。究其原因，一國政府往往與這個國家被等同起來，“其作為秩序化統(tǒng)治的一種條件而言，政府是國家的權威性表現(xiàn)形式?！薄秶邑熑尾莅浮分小翱蓺w因于國家的行為”第一款即包括政府行為，政府犯罪被當然地視為國家犯罪，而有關國家犯罪和追究國家刑事責任的理論尚在爭論之中，更何談前者。

二、“政府犯罪”概念的應用

盡管歷次國際法庭沒有宣布某國政府為犯罪組織或犯罪政府，國際刑事責任主體的研究聚焦于國家和個人，但“政府犯罪”的概念仍然在國內法和國際法研究中應用。

在國內法層面，政府犯罪與法人犯罪、職業(yè)犯罪和技術犯罪同歸于“白領犯罪”的范疇，是政府權力濫用的結果，“政府為了維持對國家權力的控制，實施極端的不公正……實體正義要求禁止實施實際上維持這種不公正的成文和不成文法”；其最廣泛的含義指“國家機構—例如安全機構、軍隊、警察和教育機構等對人民犯下的所有罪行”，包括腐敗、非法竊聽、掩蓋真相、選舉詐騙、虐待勞工和破壞環(huán)境等，傷害到該國大多數人的基本人權。

“政府犯罪”在國際法研究中得到更廣泛的應用：研究或指明某一具體實例為政府犯罪(日本軍國主義政府1932年到1945年間的策劃、建立、實施“慰安所”制度；美英當局在關塔那摩和阿布格萊德監(jiān)獄的虐囚行為；非洲某些國家在內戰(zhàn)中為控制鉆石開采區(qū)將人民驅逐出家園的行為)；或指明政府犯罪的某些特征——可歸因于政府的有組織行為、嚴重違反國際法、行為造成嚴重傷害；或認為一國某時期的政府為犯罪組織，例如屠殺猶太人的德國納粹政府、支持恐怖主義的阿富汗塔利班政府、實行種族隔離的南非政府等。

三、初步定義“政府犯罪”

由于缺乏明確的國際法意義上的定義，有關“政府犯罪”的研究受概念模糊的束縛?！罢缸铩钡亩x應是揭示該概念內涵的邏輯方法，以列出“政府犯罪”的基本屬性來描寫或規(guī)范該概念的意義。在本文中，政府指代表公民行使政治權力、統(tǒng)治和領導各種國家事務的人所組成的機構，是“作為國家的人并具有授權的國家機關的實體，在國際上可能有單獨的人格和適當的活力?！?/p>

(一)“政府犯罪”的特征

學者基于感性經驗的直接概括，歸納形成“政府犯罪”的特征。通過文獻的收集和整理，粗略總結如下：

1.有組織、有系統(tǒng)的政府行為要將某一犯罪歸于政府，這一罪行必須由政府參與、組織或縱容?！?938年3月4日一份由陸軍部軍事管理局起草的題為《關于招募婦女為軍隊慰安所工作》的文件證實，日本政府不僅參與招募慰安婦，而且清楚在招募過程當中常常使用不法手段”；隨著眾多文獻的揭秘，日本軍國主義政府為推行戰(zhàn)爭，侵略別國，系統(tǒng)參與慰安所建立和運營的真相大白于天下，因此慰安所制度被視為“政府犯罪”。有學者提出，柬埔寨紅色高棉統(tǒng)治時期的強迫婚姻，屬于政府犯罪的范疇。有證據顯示在1975－1979年間，紅色高棉政權將“強迫婚姻”作為一項政府政策推行：嚴格實行同一階級的男女之間締結婚姻、強迫不符合政策條件的夫婦離婚；但作為獎勵，允許干部和傷殘軍人選擇任何自己想要的婦女(不論階級、不論對方意愿)作為結婚對象。這種有濃厚階級色彩的“強迫婚姻”完全違背了當地的傳統(tǒng)與倫理。

系統(tǒng)性和制度化的要素在“政府犯罪”中體現(xiàn)得尤為明顯，特別是種族滅絕和種族隔離。1935年紐倫堡法律剝奪了猶太人的德國國籍，1942年1月20日溫瑟會議制定了“最終解決猶太人問題方案”……總之，德國納粹政府為民眾參與種族屠殺提供各種便利條件。南非從1950年起陸續(xù)頒布《人口登記法》《集團住區(qū)法》《公共場所隔離保留法》《原住民土地法》《混種婚姻禁止法》《背德法》等，然后依照法律上的分類，各族群在地理上被強制分離，使種族隔離制度化、系統(tǒng)化，直至1991年廢除?？梢姟罢缸铩本悦鞔_或含蓄的政府政策為基礎，由國家官僚機構、行政部門及下級在較長時期、在廣大區(qū)域內實施的有組織、有系統(tǒng)的政府行為。

2.行為嚴重違反國際法以慰安所制度為例，聯(lián)合國人權委員會特別報告員的結論是：日本政府對慰安婦負有道義及法律上的責任。作為1904年《禁止販賣白奴國際協(xié)定》、1910年《禁止販賣白奴國際公約》和1921年《禁止販賣婦女和兒童國際公約》的簽字國，日本為軍隊建立性奴隸制度違反了國際條約義務。進一步而言，上述國際協(xié)議以及1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》被廣泛接受，具有國際習慣法效力，因此慰安所制度屬于嚴重侵犯人權的罪行，違反國際習慣法。同樣，美英當局因嚴重違反國際法，在阿布格萊德和關塔那摩虐囚事件中被貼上“政府犯罪”的標簽，包括：嚴重違反日內瓦公約尊重沖突各方被俘人員權利的基本原則，尤其是日內瓦第三公約第13和第14條有關戰(zhàn)俘待遇的規(guī)定；嚴重違反維護人類尊嚴的國際人權公約，如尊重宗教信仰自由的原則；嚴重違反國際人道主義法，被俘人員免受軍事人員任何形式的虐待的原則……

3.行為造成嚴重傷害“政府犯罪”的另一特征是對受國際法保護的對象造成嚴重傷害，被認為是“非人道的犯罪行為”?！氨Ｊ毓烙媰H20世紀因國家的蓄意行為造成1億至1.35億人死亡，種族滅絕、大屠殺和集體處決所造成死亡的比例要遠遠高于戰(zhàn)爭。20世紀地球上許多居民已經被政府犯罪奪去了生命。”日本“慰安所”制度致使超過20萬亞洲婦女(包括日本婦女)慘遭非人待遇，許多婦女每天要為60至70人提供性服務。除了強奸，士兵經常無緣無故的毆打、刺傷，或以其他殘酷行為折磨慰安婦，任何企圖逃避或抗拒士兵的舉動將招致更嚴重的身體傷害。過去十年中，塞拉利昂、安哥拉和剛果民主共和國政府為控制鉆石開采區(qū)將超過650萬人民驅逐出家園，使其流離失所，困頓交加。

(二)初步的定義

本文選擇實質定義法界定“政府犯罪”，用公式表示為：被定義概念＝種差＋鄰近屬概念。將“政府犯罪”概念的研究置于國際法的范疇內，國際犯罪作為國際刑法的屬物事由而成為政府犯罪的鄰近屬概念，關系如圖1所示。

真實定義法的關鍵在于能否準確的揭示種差。在上文討論的“政府犯罪”的特征中，嚴重違反國際法、行為結果造成嚴重傷害，是所有國際犯罪共有的特征種概念具有屬概念的所有特征)；而“可歸因于政府的有組織、有系統(tǒng)的行為”是區(qū)分政府犯罪與其他國際犯罪(個人、法人、國家)的特征，所以“政府犯罪”的初步定義為：政府犯罪是構成國際犯罪的有組織、有系統(tǒng)的政府行為。

四、改進“政府犯罪”的定義

“政府犯罪”概念有涉國家主權問題，初步定義顯然不能實現(xiàn)判定在特定案件中是否存在政府犯罪的情勢，因此需要進一步考慮其他因素，以使“政府犯罪”的概念得到廣泛認可。

(一)類比“國家犯罪”的概念

在現(xiàn)有的國際犯罪和國家責任體系研究中，政府犯罪往往直接等同于國家犯罪。但筆者認為，國際法意義上的政府犯罪與國家犯罪的關系如圖2所示：一方面，按代議制理論，政府是國家的人。國際社會實踐反復證明，如果缺乏政府“因素”，國家犯罪根本不可能達到系統(tǒng)性與廣泛性的程度，如侵略罪，所以這部分政府犯罪與國家犯罪重合；另一方面，“國家和政府這兩者之間存在著本質的區(qū)別，即國家因自身而存在，然而政府卻只能通過主權者而存在”。基于政府權力膨脹的特性，其行為可能會背離國家和人民的意志。以薩達姆政府殘殺庫爾德人為例，如果將其視為伊拉克國家犯罪，是否意味著作為受害者同時又是伊拉克公民的庫爾德人也需承擔道義和法律上的責任?所以政府犯罪可能超越國家犯罪。

由于兩者的相似性和交叉性，在討論“政府犯罪”概念的特征時，可以與國家犯罪的特征進行類比?！秶邑熑尾莅浮酚嘘P國家“國際犯罪”第19條第二款指出國家犯罪的特征：“一國嚴重違背其國際義務，對保護國際社會根本利益有重大影響，以致被國際社會公認為犯罪時，則該國際不法行為構成國際犯罪”。巴西奧尼(M.CherifBassiouni)教授認為：國家行為或國家政策支持的行為，違反國際刑法規(guī)范中的禁止性規(guī)定，可能影響人類的和平與安全，悖反人類基本價值觀是國家犯罪。尼娜?約根森(NinaJotgensen)列出判斷國家犯罪必需滿足的五個標準：(1)違反了對世義務。(2)被整個國際社會接受和確認。(3)國家行為在性質上違反特定國際義務，行為后果對受國際法保護的利益造成嚴重傷害。(4)震撼人類良知。(5)違背人類基本價值。較之普通的國際犯罪，國家犯罪有更高的判斷標準。同理，“政府犯罪”應具有相似的特征：行為的性質違反至關重要的國際義務、行為后果嚴重損害受國際法保護的利益、被國際社會公認為犯罪。

(二)“政府犯罪”的綜合定義

依據初步定義并綜合上述類推特征，暫對“政府犯罪”界定如下：一國政府嚴重違背對于保護國際社會的根本利益至關緊要的國際義務、犯下被整個國際社會公認為犯罪、并造成嚴重后果的有組織行為，這就構成政府犯罪。

對于“保護國際社會的根本利益至關緊要的國際義務，犯下整個國際社會公認為犯罪行為”的含義，眾多學者著述甚豐，筆者僅就定義中“嚴重”一詞，作簡要說明。在眾多有關國際公約和國際法學者的著作中，“嚴重”常被用作“犯罪”“后果”“違反”等詞的定語，但“嚴重”是主觀概念，不易量化。國際法委會在1954年7月《危害人類和平與安全治罪法草案》報告中指出，達到“嚴重”的程度可以從兩方面推斷，一是行為的性質，即行為的殘酷性、恐怖性和野蠻性；二是影響程度，即其普遍性和廣泛性。

1.“嚴重”的行為性質1998年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》將管轄權限于滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪，因為這四種罪行是“整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰”。由于其自身強行法犯罪的性質，這些罪行本身就構成嚴重違反國際義務?！秶邑熑尾莅浮返?9條第三款對“保護國際社會根本利益有重大影響的國際義務”進行補充說明，包括“維護和平與安全的國際義務，例如禁止侵略行為”“維護民族自決的權利，如禁止暴力建立或維持殖民統(tǒng)治”“廣泛保護人權，禁止奴隸制度、種族滅絕和種族隔離”“保護人類生存環(huán)境，禁止大氣和海洋污染。可見，從違反國際義務的性質可以判斷行為是否達到“嚴重”的程度。

2.“嚴重”的行為后果然而并非所有違反相同義務的行為都具有同等的嚴重性，因為“孤立的罪行并不屬于反人類罪的范疇，有系統(tǒng)的大規(guī)模行動，尤其是當它來自官方命令……才成為國際法關注的對象。”單獨的種族歧視行為不可與建立的種族隔離政權的嚴重性同日而語，不能因某一或某些政府官員違反《禁止酷刑公約》殘酷折磨其所控制的犯罪嫌疑人，就認定該國政府同樣犯下酷刑罪。只有那些因其損害規(guī)模、受害者數目和行為的野蠻程度，或者一個類似的罪行發(fā)生在不同的時間和地點，危害國際社會，震撼人類良知，才需要由其他國家對發(fā)生在該國領土上或該國公民是受害者的罪行予以干預。因此《羅馬規(guī)約》規(guī)定：“滅絕種族罪”的特征是“全部或局部”消滅某一民族、族裔、種族或宗教團體；“危害人類罪”是“廣泛或有系統(tǒng)”地針對任何平民人口進行的攻擊；《國家責任草案》第19條第三款(c)項和(d)項有關種族滅絕、奴隸制、種族隔離和污染的行為，要求達到大規(guī)模和普遍性的(widespreadscale＆massivepouution)要求。

二戰(zhàn)后有相當多的國家和政府涉嫌危害和平罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、危害人類罪等嚴重的國際罪行。國際社會對這些國家的懲處，不論是主權限制還經濟制裁，似乎未達到懲處決策者和“主犯”的目的，往往損及普通民眾的利益。相反，如果由政府代替國家承擔法律上的責任，不僅是針對政府本身作為國家的實體代表，而且政府代替國家受罰可以避免對全體人民集體懲罰的風險；加之盡管政府也是抽象實體，但國家作為主權享有者比作為主權行使者的政府更穩(wěn)定、更抽象，所以視一國政府為犯罪組織進行處罰在實踐層面更具可操作性。