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【摘要】:本文通過分析國(guó)內(nèi)外有關(guān)公共企業(yè)公司治理的主要理論及相關(guān)法律制度，從內(nèi)部治理和外部治理兩方面來具體探索適合我國(guó)公共企業(yè)的公司治理法律制度。

【關(guān)鍵詞】:公共企業(yè)公司治理法制制度

一、前言

(一)研究公共企業(yè)公司治理法律制度的背景與意義

公司治理((CorporateGovernance)起源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，盡管此相關(guān)的很多研究早已存在，但對(duì)于這一理論的系統(tǒng)性研究是20世紀(jì)80年代的事。1984年，英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家BobTricker在《公司治理》中首先論述了現(xiàn)代公司治理的重要性，并首先提了公司治理這個(gè)概念。在我國(guó)，公司治理研究起步于20世紀(jì)90年代。近年來，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和公司制企業(yè)的迅猛發(fā)展，公司治理理所當(dāng)然的成為了我國(guó)理論界的一個(gè)重要課題。

公共企業(yè)是指持續(xù)存在的、以為社會(huì)提供具有公共性質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)為主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的、且具有一定盈利目標(biāo)、受到政府特殊管制措施制約的組織化經(jīng)濟(jì)實(shí)體。對(duì)公共企業(yè)公司治理來自于對(duì)公司治理的演繹。而我國(guó)公共企業(yè)治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的獨(dú)特的背景，決定了其采取的治理機(jī)制重點(diǎn)與西方國(guó)家一般意義上的公司治理有所不同。在西方國(guó)家，產(chǎn)生公司治理問題的背景是上市公司股權(quán)大規(guī)模分散的條件下，產(chǎn)生了兩權(quán)分離的要求，并在實(shí)施兩權(quán)分離的情況下;廣大中小股東與大股東需要解決如何監(jiān)督和獎(jiǎng)勵(lì)管理人員為股東的最大利益服務(wù)問題。而我國(guó)目前的主要問題是絕大多數(shù)公共企業(yè)上市公司是國(guó)有企業(yè)或國(guó)有控股企業(yè)，仍然存在一股獨(dú)大的事實(shí)，即國(guó)有股作為具有絕對(duì)控制權(quán)的股東，仍在操縱上市公司。我國(guó)公司治理面臨的任務(wù)首先要解決通過金融市場(chǎng)向社會(huì)圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場(chǎng)上真正獨(dú)立，管理人員能獨(dú)立于大股東而為廣大的中小股東利益服務(wù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公共企業(yè)的設(shè)立，是由于需要政府提供市場(chǎng)本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共產(chǎn)品，對(duì)市場(chǎng)供給不足或供給不夠有效的產(chǎn)品予以補(bǔ)充，由政府控制戰(zhàn)略性資源和為公眾提供服務(wù)。為了盡量減少公共財(cái)政資源浪費(fèi)，就需要制定公共領(lǐng)域的具體法律來規(guī)范各種公共企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)行為，并通過公共政策針對(duì)自然壟斷行業(yè)進(jìn)行某些保護(hù)性和限制性的經(jīng)濟(jì)規(guī)制，以保證社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保障公眾得到良好的服務(wù)并支付合理的價(jià)格;又要保證市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)而不破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率。

(二)公共企業(yè)公司治理法律制度的邏樣框架

就我國(guó)公共企業(yè)的法律調(diào)整現(xiàn)狀看，分為三類:第一類是沒有進(jìn)行公司制改造的或不是按公司制度設(shè)立的企業(yè)，主要由《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》調(diào)整，本文論述的公共企業(yè)公司治理暫不涉及此類企業(yè)。第二類是已進(jìn)行了公司制改造的或按照公司制度設(shè)立的企業(yè)，這一類企業(yè)由《公司法》調(diào)整。第三類是已進(jìn)行公司制改造或按照公司制度設(shè)立并以上市的企業(yè)，這一類企業(yè)由《公司法》和《證券法》共同調(diào)整。因而，我國(guó)的公共企業(yè)目前呈現(xiàn)出由現(xiàn)行《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、((公司法》和((證券法》共同調(diào)整的狀況。然而這兩部企業(yè)法律都已不能適應(yīng)我國(guó)公共企業(yè)公司治理的現(xiàn)狀，滿足我國(guó)公共企業(yè)企業(yè)公司治理發(fā)展的需求。

(三)本文的結(jié)構(gòu)

“公司治理”一個(gè)內(nèi)外相互彌補(bǔ)的系統(tǒng)工程，是治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制的有機(jī)統(tǒng)一。公司治理結(jié)構(gòu)，就是基于公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離而形成的公司所有者、董事會(huì)和經(jīng)理人員及公司相關(guān)利益者之間的一種權(quán)力和利益分配的制衡關(guān)系。治理機(jī)制主要包括激勵(lì)機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和決策機(jī)制。公司治理過程按照公司治理權(quán)力是否來自公司出資者所有權(quán)與(公司法》直接賦予，可分為公司內(nèi)部治理和公司外部治理。本文將簡(jiǎn)單介紹目前關(guān)于公共企業(yè)公司治理法律制度的主要理論并從內(nèi)部治理和外部治理兩方面來具體論述公共企業(yè)公司治理法律制度。

二、公共企業(yè)公司治理法律制度的理論

(一)政府有限理論

有限政府是指在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式都受到法律明確規(guī)定和社會(huì)有效制約的政府。關(guān)于有限政府的理論在西方社會(huì)由來已久。荷蘭著名哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為政府的權(quán)力源于自然法，并受自然法制約，這是權(quán)力應(yīng)該受到束縛的較早闡述。洛克在《政府論》將有限政府的核心要素第一次提煉為一套知識(shí)傳統(tǒng)，認(rèn)為政府的權(quán)力來源于人民權(quán)利的讓渡，并希望通過分權(quán)來限制政府的權(quán)力。有限政府論的經(jīng)濟(jì)學(xué)淵源主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)自由主義。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，市場(chǎng)是富有效率的，并且具有自我調(diào)劑的功能，政府不應(yīng)當(dāng)以自己的干涉行動(dòng)來破壞自由市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)行。這一思想逐漸從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域被推廣到其他領(lǐng)域，由經(jīng)濟(jì)理論變成了西方公家公共政策的基本指導(dǎo)原則。

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)有限政府的冷靜的學(xué)理分析，主要的就包含在對(duì)自由主義的客觀分析中。李強(qiáng)的《自由主義》一書以專章討論了自由主義的國(guó)家學(xué)說，認(rèn)為有限政府是自由主義理想的國(guó)家組織原則。臺(tái)灣學(xué)者張明貴的《自由論一西方自由主義的發(fā)展》把有限政府視為自由主義的基本觀念。施雪華在其博士論文基礎(chǔ)上發(fā)表的《政府權(quán)能理論》，主張政府的權(quán)力必須限定在某個(gè)界限內(nèi)，不損害個(gè)人與社會(huì)的權(quán)力和利益。張賢明的博士論文《論政治責(zé)任一民主理論的一個(gè)視角》在論述政治責(zé)任的有限性時(shí)，也討論了政府權(quán)力的有限性問題。這些論述在公共企業(yè)公司治理領(lǐng)域依然值得借鑒。公共企業(yè)公司治理需要政府的干預(yù)和監(jiān)督，但這種干預(yù)和監(jiān)督不能是無限制的，而是合理的、有限度的。

(二)公共企業(yè)利潤(rùn)合理化理論

從行為目的或動(dòng)機(jī)來看，公司就是一個(gè)以營(yíng)利為目的的組織，必然地是追求利潤(rùn)最大化的。一般微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)將公司看作是等價(jià)于“理性人”的組織，從“理性人”到企業(yè)的利潤(rùn)最大化目標(biāo)，就必然決定了公司的存在和所謂的“社會(huì)責(zé)任”相背離。公共企業(yè)是具有公共性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，具有公共性與盈利性雙重特點(diǎn)，既不同于政府這樣公共組織，又不同于所謂的非營(yíng)利組織，更有別于一般意義上的公司。文章設(shè)想，在政府的法律規(guī)制和企業(yè)自身的社會(huì)責(zé)任的雙重作用下，公共企業(yè)是否可以用一個(gè)全新的“利潤(rùn)合理化”理論來取代傳統(tǒng)的追求“利潤(rùn)最大化”原則。實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)合理化，首先要肯定公共企業(yè)是追求利潤(rùn)的。如果不以盈利為目的，必然導(dǎo)致了公共產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)的效率低，供應(yīng)數(shù)量少、服務(wù)質(zhì)量差、資源浪費(fèi)大、官僚主義嚴(yán)重等許多弊端陰。其次要強(qiáng)調(diào)公共企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。公共企業(yè)在相當(dāng)大的程度上占據(jù)了社會(huì)公共資源和公共政策的優(yōu)勢(shì)，本來就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起比一般企業(yè)更多的社會(huì)責(zé)任和義務(wù)。強(qiáng)調(diào)公共企業(yè)的社會(huì)責(zé)任并不是否認(rèn)企業(yè)的盈利性，而是企業(yè)利益、公共利益和社會(huì)利益的基本平衡，這已是國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。第三，要確定一個(gè)合理的價(jià)格。一般來說，商品的價(jià)格必須以社會(huì)的合理成本為最低經(jīng)濟(jì)界限;上限是商品的價(jià)格不能高到消費(fèi)者或使用單位不愿購(gòu)買的水平。在我國(guó)，公共企業(yè)大多從事在國(guó)內(nèi)或一定地域內(nèi)具有壟斷性的行業(yè)，為防止公共企業(yè)利用其特殊身份和壟斷地位任意提價(jià)損害公眾的利益，政府保留定價(jià)權(quán)調(diào)價(jià)權(quán)是必要的。對(duì)公共企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格不能定得太高，而應(yīng)該使一般消費(fèi)者都具有支付能力。當(dāng)然，也不可過低，以免造成企業(yè)負(fù)債經(jīng)營(yíng)、資源浪費(fèi)或其他社會(huì)問題。

(三)利益相關(guān)者理論

據(jù)考證，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)利益相關(guān)者負(fù)責(zé)的觀念最早出現(xiàn)于1929年美國(guó)經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)期。由當(dāng)時(shí)美國(guó)通用電器公司的歐文·D·揚(yáng)((OwenDYoung)經(jīng)理在一份演說中反映出來。他認(rèn)為，不僅股東而且雇員、顧客和廣大公眾都和公司存在利益聯(lián)系，公司經(jīng)理層有義務(wù)保護(hù)這種利益。而有關(guān)利益相關(guān)者概念的經(jīng)典著作是3年之后由伯利和米恩斯共同出版的《現(xiàn)代企業(yè)與私人財(cái)產(chǎn)》一書。戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)之父邁克爾·波特也提出了應(yīng)該給予主要顧客、供貨商、職工代表在董事會(huì)發(fā)言權(quán)的主張。

對(duì)于公共企業(yè)來說，由于其提供的產(chǎn)品都是關(guān)系到國(guó)計(jì)民生、與千家萬戶日常生活密切相關(guān)的公共產(chǎn)品，因此公共企業(yè)的利益相關(guān)者包括企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等基于個(gè)體的利益要求，會(huì)更關(guān)心公共企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，所以引人利益相關(guān)者理論是公共企業(yè)公司治理的應(yīng)然選擇。

三、公共企業(yè)公司治理內(nèi)部法律制度

公司的內(nèi)部治理主要包括內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部治理機(jī)制兩部分，分別構(gòu)成了內(nèi)部治理的靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)方面。本文關(guān)于公共企業(yè)公司治理內(nèi)部法律制度也是從這兩方面來論述的。

(一)公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

公司治理最重要的部分就是公司治理結(jié)構(gòu)，公共企業(yè)治理作為公司治理的延伸，當(dāng)然也不例外。公共企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)狹義上是指，在公共企業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)分離的條件下，投資者與企業(yè)之間的利益分配和控制關(guān)系;廣義上是指，關(guān)于公共企業(yè)組織方式、控制機(jī)制、利益分配的所有法律、機(jī)構(gòu)、文化和制度安排。我國(guó)政府2003年機(jī)構(gòu)改革的一項(xiàng)重要舉措是成立了國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)，其改革取向就是謀求解決我國(guó)公共企業(yè)的治理問題。其中，公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業(yè)所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)包含兩層制衡關(guān)系:一是企業(yè)內(nèi)部股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三個(gè)主體的分權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部制衡關(guān)系;二是董事會(huì)與總經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部制衡關(guān)系。這兩層關(guān)系具體包括以下四個(gè)方面:第一個(gè)有者和經(jīng)營(yíng)者之間的委托受托經(jīng)營(yíng)關(guān)系;第二個(gè)是所有者和監(jiān)事會(huì)的委托受托審計(jì)責(zé)任關(guān)系。第三個(gè)是監(jiān)事會(huì)與經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。第四個(gè)是董事會(huì)和經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)決策與執(zhí)行關(guān)系。

(二)公共企業(yè)內(nèi)部治理機(jī)制

通說認(rèn)為，公司治理機(jī)制主要包括激勵(lì)機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和決策機(jī)制，但鑒于我國(guó)公共企業(yè)公司治理的特殊背景，其內(nèi)部治理機(jī)制主要是指來自公司內(nèi)部的監(jiān)督，其大致可以通過以下兩大手段予以實(shí)現(xiàn):(1)通過重構(gòu)公司內(nèi)部主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求企業(yè)管理者在享受決策權(quán)的同時(shí)，亦肩負(fù)勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，并在違反時(shí)承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的責(zé)任;(2)通過把獨(dú)立于企業(yè)管理者的主體，加人到公司管理層架構(gòu)中，參與民主管理、決策和監(jiān)督。例如:讓職工有更多的機(jī)會(huì)參加董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，使董事會(huì)的決策在體現(xiàn)股東利益的同時(shí)，亦能兼顧職工的利益。

建立監(jiān)督機(jī)制不僅是解決委托問題的重要途徑，同時(shí)，有效的監(jiān)督將降低信息不對(duì)稱的程度，也有利于“內(nèi)部人控制”問題的解決。監(jiān)督機(jī)制有內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制與外監(jiān)督機(jī)制之分。其中內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制主要應(yīng)包括。

(1)組織監(jiān)督。國(guó)有企業(yè)通過改制，建立現(xiàn)代公司制，成立股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以構(gòu)成權(quán)力相互分離制衡的法人治理機(jī)構(gòu)，從而建立起對(duì)人行為進(jìn)行監(jiān)督、考察的組織體制。

(2)人自我監(jiān)督。通過人個(gè)人持股，設(shè)立資產(chǎn)增值獎(jiǎng)和人風(fēng)險(xiǎn)抵押金等措施使人個(gè)人利益與企業(yè)利益一致起來，促使人加強(qiáng)自我監(jiān)督。

(3)高級(jí)管理人員監(jiān)督。通過高級(jí)管理人員持股，促使他們積極主動(dòng)地對(duì)人進(jìn)行監(jiān)督和相互監(jiān)督。

(4)企業(yè)職工監(jiān)督。通過職工個(gè)人持股，促使全體職工與企業(yè)同生死、共命運(yùn)。同時(shí)，為保護(hù)其自身利益，他們會(huì)積極地監(jiān)督人和高層管理人員。

(三)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部機(jī)制的互動(dòng)

公司的內(nèi)部治理機(jī)制是通過公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)發(fā)生作用的。完善的公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有利于發(fā)揮公司治理機(jī)制的作用。提高公共企業(yè)的績(jī)效.實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值的最大化，從而實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富的最大化。但是。由于委托沖突問題的存在。公共企業(yè)同樣存在企業(yè)管理者的目標(biāo)往往與股東財(cái)富最大化目標(biāo)相背離。是否能真正保護(hù)股東利益已成為衡量管理層業(yè)績(jī)的基準(zhǔn)，也成為反映公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)完善程度的一個(gè)重要指標(biāo)。但是在我國(guó)，公共企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與控制機(jī)制不完善。從我國(guó)公共企業(yè)現(xiàn)有的實(shí)際情況來看，董事會(huì)和監(jiān)視會(huì)均不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。第一，董事會(huì)獨(dú)立性不強(qiáng)。從形式上看，公共企業(yè)上市公司已經(jīng)形成了“三會(huì)四權(quán)”的制衡機(jī)制，即股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層分別行使最終控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營(yíng)指揮權(quán)。但實(shí)際上，由于股權(quán)的高度集中，公眾股東的分散，董事會(huì)由大股東操縱或由“內(nèi)部人”控制，比較難以形成獨(dú)立的董事會(huì)來保證健全的經(jīng)營(yíng)與決策機(jī)制。第二，監(jiān)事會(huì)的作用有限。監(jiān)事會(huì)作為公司治理中的內(nèi)部監(jiān)督力量，在規(guī)范董事、經(jīng)理行為，維護(hù)股東利益方面應(yīng)具有特殊作用。相比之下，我國(guó)公共企業(yè)比較重視董事會(huì)的作用，而相對(duì)忽視了監(jiān)事會(huì)的地位。在我國(guó)，與董事會(huì)平行的公司監(jiān)事會(huì)僅有部分監(jiān)督權(quán)，而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，無權(quán)任免董事會(huì)或經(jīng)理層的成員，無權(quán)參與和否定董事會(huì)與經(jīng)理班子的決策。第三，股東大會(huì)尚不足以成為股東行使權(quán)力、參與公司治理的場(chǎng)所。在股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理和缺乏有效的法律制度的情況下，我國(guó)公共企業(yè)的股東(特別是中小股東)的利益很難得到足夠的保障。

四、公共企業(yè)公司治理外部法律制度

近年來，伴隨著全球化的浪潮，公司治理結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)了一種新的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在:由“股東至上”向“共同治理”轉(zhuǎn)變?！肮餐卫怼辈粌H要求企業(yè)有完善的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，更重要的是突出了企業(yè)外部的利益相關(guān)者在企業(yè)治理中的地位和作用。

(一)公共企業(yè)外部治理結(jié)構(gòu)

上文已經(jīng)談到，公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業(yè)所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。相應(yīng)地，公共企業(yè)的外部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，實(shí)現(xiàn)企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等利益相關(guān)者的對(duì)公共企業(yè)的治理。以公共企業(yè)上市公司為例，我國(guó)公共企業(yè)的外部治理結(jié)構(gòu)具有以下兩個(gè)特點(diǎn):

第一，國(guó)有股一股獨(dú)大，流通股比例偏低。在我國(guó)，大多數(shù)公共企業(yè)上市公司由國(guó)有企業(yè)改制而來，國(guó)家處于絕對(duì)或相對(duì)的控股地位。國(guó)有股一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得公共企業(yè)公司治理很容易出現(xiàn)以下幾個(gè)問題:首先在公司治理上形不成有效的權(quán)力制衡機(jī)制。其次，公共企業(yè)上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。第三，公共企業(yè)高級(jí)管理人員的行為不是以全體股東的利益為準(zhǔn)，而是以本行業(yè)本企業(yè)的意志為準(zhǔn)，嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小股東和其他利害關(guān)系者的利益。在公司治理上體現(xiàn)不出權(quán)力制衡，更談不利公司決策的科學(xué)化。第四，公眾股股東(特別是中小股東)的利益沒有其代表者，來自出資者的約束嚴(yán)重弱化，許多上市公司在公司決策、信息披露等重大公司治理問題上經(jīng)常出現(xiàn)不正常行為。第二，缺乏完善的信息披露制度。公共企業(yè)公司治理信息披露從需求層次和受托責(zé)任上又可分為三個(gè)層次:一是經(jīng)營(yíng)者向董事會(huì)進(jìn)行信息披露;二是董事會(huì)向股東大會(huì)進(jìn)行信息披露或說明責(zé)任;三是公共企業(yè)向企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等利益相關(guān)者進(jìn)行信息披露。

(二)公共企業(yè)外部治理機(jī)制

盡管公司內(nèi)部治理機(jī)制在監(jiān)督管理者方面已起到舉足輕重的作用，然而這種機(jī)制仍有許多不足之處。比如，我國(guó)的獨(dú)立董事制度多半是流于形式而已，獨(dú)立董事無論在時(shí)間上或在薪水來源上都很困難認(rèn)真地履行其保護(hù)小股東的職責(zé)。鑒于此，發(fā)展公司外部治理機(jī)制，將可在一定程度上彌補(bǔ)內(nèi)部機(jī)制的不足。

與前文相對(duì)應(yīng)，公共企業(yè)外部治理機(jī)制在這里主要論述來自公共企業(yè)外部的監(jiān)督，其目的是為了防止企業(yè)管理者在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)濫用其權(quán)利。長(zhǎng)久以來，公司外部監(jiān)督一直有許多渠道。有些公司的外部監(jiān)督，較著重于公權(quán)力的行政監(jiān)督，有些則比較強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)監(jiān)督，包括資本市場(chǎng)、控制權(quán)市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、要素市場(chǎng)(例如經(jīng)理人市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng))等。

有效的資本市場(chǎng)可以對(duì)管理階層施加壓力，以保證公共企業(yè)的決策過程有利于各利益相關(guān)者。在公司經(jīng)營(yíng)不利時(shí)可以采取“用腳投票”的辦法對(duì)公司管理實(shí)施制衡。

發(fā)達(dá)的經(jīng)理人市場(chǎng)可以甄別有能力和盡取的經(jīng)理與沒有能力和不盡職的經(jīng)理。經(jīng)理人之間的竟?fàn)幠軌蚣s束在職經(jīng)理的“逆向選擇’，和“道德風(fēng)險(xiǎn)”，激勵(lì)他們?yōu)楣蓶|的利益服務(wù)。

競(jìng)爭(zhēng)性的勞動(dòng)力市場(chǎng)可以激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者改善管理、提高公共企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，充分發(fā)揮勞動(dòng)者的積極性和創(chuàng)造桂，給予勞動(dòng)者全面發(fā)展和潛能發(fā)揮的空間，留住人才。

由于公共企業(yè)大都是壟斷企業(yè)，產(chǎn)品市場(chǎng)通過替代產(chǎn)品供應(yīng)商對(duì)企業(yè)施加壓力來實(shí)現(xiàn)的。

控制權(quán)市場(chǎng)主要是指通過收購(gòu)兼并、資產(chǎn)重組等方式獲取公司控制權(quán)從而實(shí)施對(duì)公司的資產(chǎn)重組或董事會(huì)、經(jīng)理層的改組變換，它是一個(gè)重要的外部激勵(lì)和約束因素。公務(wù)員之家

(三)外部治理結(jié)構(gòu)與外部機(jī)制的互動(dòng)

與公共企業(yè)內(nèi)部治理相對(duì)應(yīng)，公共企業(yè)的外部治理機(jī)制也是通過其外部治理結(jié)構(gòu)發(fā)生作用的。但是由于我國(guó)公共企業(yè)外部治理結(jié)構(gòu)的種種缺陷，導(dǎo)致了其外部治理機(jī)制很難發(fā)揮作用。第一，流通股在公共企業(yè)上市公司總股本中所占比例有限，不流通的國(guó)家股粕法人股又高度集中，因此很難通過在二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買流通殷獲得公司的控制權(quán)，收購(gòu)和權(quán)爭(zhēng)奪沒有真正約束經(jīng)理層。所以公共企業(yè)的控制權(quán)市場(chǎng)也難以形成。第二、我國(guó)目前的經(jīng)理市場(chǎng)還十分落后，沒有有效地聘選機(jī)制，甚至沒有形成嚴(yán)格富有進(jìn)取心、具備高素質(zhì)的經(jīng)理階層。這就導(dǎo)致了缺乏有效的經(jīng)理人才市場(chǎng)。第三，作為大債權(quán)人的銀行由子受到種種限制，對(duì)公共企業(yè)實(shí)施的外部監(jiān)控作用較小。而由于我國(guó)證券市場(chǎng)以散戶為主，新興市場(chǎng)不規(guī)范，機(jī)構(gòu)投資者作用很有限。債權(quán)人對(duì)公司實(shí)施的監(jiān)控作用小，機(jī)構(gòu)投資者缺乏。這些就使通過資本市場(chǎng)對(duì)公共企業(yè)實(shí)行外部監(jiān)督變得很難實(shí)現(xiàn)。最后，由于目前我國(guó)公共企業(yè)上市公司大股東、管理人員和董事的法律責(zé)任機(jī)制十分不健全，違規(guī)的私人成本很低。一旦出現(xiàn)大股東、管理人員和董事違規(guī)和違反公司章程的行為，有關(guān)法律和法規(guī)的處罰不足以起到警戒作用，特別是對(duì)股東的民事賠償力度坯遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。而新聞?shì)浾摵蜕鐣?huì)公眾在監(jiān)督過程中常常處于被抑制狀態(tài)，這種情況無疑不利于公司外部監(jiān)督機(jī)制發(fā)揮作用。這樣就出現(xiàn)了缺乏良好的法律責(zé)任機(jī)制，新聞?shì)浾摵蜕鐣?huì)公眾監(jiān)督力量不足的困境。

五、我國(guó)公共企業(yè)公司治理的法治構(gòu)架

(一)立法例、原則與路徑

1.立法例

對(duì)公共企業(yè)公司治理立法，從發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來看，有三種做法。第一種是制訂統(tǒng)一的專門法律。如澳大利亞1994年頒布的《聯(lián)邦公營(yíng)企業(yè)法》，該法將這類企業(yè)定義為政府擁有資本金、為了公眾的利益依據(jù)政府法令或有關(guān)條令設(shè)立的具有壟斷性質(zhì)的企業(yè)，并通過嚴(yán)密的報(bào)告制度、審批公營(yíng)企業(yè)發(fā)展計(jì)劃、委派公營(yíng)企業(yè)管理人員并規(guī)范其行為、嚴(yán)格的財(cái)務(wù)管理和審計(jì)制度等對(duì)這類企業(yè)實(shí)行有別于其他企業(yè)的特別規(guī)范。第二種是“一對(duì)一”的立法。如日本對(duì)103個(gè)國(guó)有企業(yè)特殊法人分別制訂103個(gè)特殊法進(jìn)行個(gè)別規(guī)范。第三種是特殊行業(yè)立法。這種做法在英美法系國(guó)家比較普遍。如美國(guó)在1976年至1982年先后頒布了《鐵路復(fù)興與鐵路管制改革法》、《航空貨運(yùn)放松管制法》、《航空客運(yùn)放松管制法》、《汽車運(yùn)輸法》、《鐵路法》和《公共汽車管理改革法》等一系列法案，對(duì)美國(guó)的交通運(yùn)輸產(chǎn)業(yè)的政府管制體制進(jìn)行了重大改革。1989年，英國(guó)在自來水產(chǎn)業(yè)制定《自來水法》，該法不僅規(guī)定了建立“自來水服務(wù)管制辦公室”，還建立了“國(guó)家注河管理局”，各自從不同方面對(duì)自來水產(chǎn)業(yè)實(shí)施管制。

2.立法原則

由于公共企業(yè)具有雙重性的特點(diǎn)，即公共性和企業(yè)性，在立法中應(yīng)堅(jiān)持以下四個(gè)基本原則:

第一，利益相關(guān)者治理企業(yè)原則:公共企業(yè)的利益相關(guān)者如職工、債權(quán)人、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等基于個(gè)體的利益要求，會(huì)更關(guān)心公共企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，他們比股東更真切的希望企業(yè)能維持正常的良好的經(jīng)營(yíng)。如果能讓利益相關(guān)者參與到公司治理中來，將更有利干預(yù)和監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，防止權(quán)力濫用并失去監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)公共企業(yè)的良性發(fā)展。從這個(gè)角度來看，利益相關(guān)者治理企業(yè)原則是公共企業(yè)治理的應(yīng)然選擇。

第二，監(jiān)督原則:公共企業(yè)承擔(dān)著眾多的社會(huì)公益功能，必須對(duì)其實(shí)施有效的監(jiān)管，公共企業(yè)的各利益相關(guān)人共同參與，可建立起統(tǒng)一高效的監(jiān)管體系。具體途徑包括政府的監(jiān)督，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督和社會(huì)的監(jiān)督等。

第三，司法保護(hù)原則:眾多利益相關(guān)者作用的發(fā)揮很多時(shí)候受制子政府。所以要更好地規(guī)制公共企業(yè)，除了貫徹利益相關(guān)者治理企業(yè)原則和監(jiān)督原則外，更重要的是通過司法保護(hù)利益相關(guān)者權(quán)益來實(shí)現(xiàn)對(duì)公共企業(yè)治理的監(jiān)督。

第四，規(guī)制程序的透明和公開原則:“法律的含義是解決社會(huì)上不同利益集團(tuán)的沖突，因而反映在立法程序上應(yīng)是兼聽各方面的意見。在很多國(guó)家，法律由最高立法機(jī)構(gòu)制定，法規(guī)及法規(guī)以下的行政規(guī)章雖然由行政機(jī)關(guān)制定，但制定的過程都采用公開的聽證程序，給管制相關(guān)人充分表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，以盡量避免管制政策的不公正。因此，在規(guī)則的制定過程中保證廣泛的公眾參與，能夠使各方面利益在立法中得以充分體現(xiàn)。特別是由于涉及廣泛的公共利益，公共企業(yè)的有關(guān)立法的制定過程更需要充分的公眾參與。在規(guī)則的實(shí)施過程中，完善的公眾參與能夠使各有關(guān)當(dāng)事方在信息交流的過程中充分表明自己利益需求，同時(shí)理解其他各方的各種困難和理由。這樣能減少規(guī)制政策實(shí)施過程中的利益摩擦，確保規(guī)制政策的順利實(shí)施和公共企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都仰賴于一個(gè)透明和公開的規(guī)制程序的建立，而這種程序必須要由明確和穩(wěn)定的立法來確定。這是法律對(duì)政府經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行有效控制的重要方式。

3.路徑

建立和完善公共企業(yè)立法體系，具體包括一下三點(diǎn):

第一，制定統(tǒng)一的《公共企業(yè)法》我國(guó)目前對(duì)于公共企業(yè)并無一部專門法律進(jìn)行規(guī)制，對(duì)公共企業(yè)的治理大部分沿用《公司法》。然而，由于公共企業(yè)投資主體、經(jīng)營(yíng)行業(yè)以及社會(huì)責(zé)任的特殊性，注定了它有別于一般商事公司，因此不應(yīng)將其與一般商事公司放在同一部私法性質(zhì)的《公司法》中來規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)對(duì)其另行立法。從我國(guó)現(xiàn)狀來看，公共企業(yè)數(shù)目較多，對(duì)其分別立法成本過高，因此，規(guī)制公共企業(yè)可以考慮制定統(tǒng)一的《公共企業(yè)法》。

第二，完善競(jìng)爭(zhēng)法，突出競(jìng)爭(zhēng)法的重要地位，確保公共企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的可普遍獲得性和其他市場(chǎng)主體之公平利用。在這一點(diǎn)上，國(guó)外立法已有較為完善的規(guī)制，其核心思想便是:抑制強(qiáng)者，容忍和保護(hù)弱者，給擁有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)強(qiáng)加特殊的義務(wù)，以保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)和公共利益。因此，競(jìng)爭(zhēng)法在公共企業(yè)的規(guī)制中需將這些歧視性的和強(qiáng)迫性的產(chǎn)品和服務(wù)的提供方式確認(rèn)為非法，既授以消費(fèi)者以私法救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施機(jī)構(gòu)予以公法上的救濟(jì)。

第三，完善特殊行業(yè)立法，確定政府作為公共企業(yè)的規(guī)制主體的法律地位，明確其規(guī)制目標(biāo)和規(guī)制方式fuel。大量特殊行業(yè)立法是我國(guó)現(xiàn)行公共企業(yè)立法的主要形式。雖然其中存在的一些問題，比如在立法的層次參差不齊，行政法規(guī)多于基本法律，同時(shí)在具體的立法內(nèi)容安排方面也存在欠缺。但是，特殊行業(yè)立法在公共企業(yè)規(guī)制的立法體系中的地位和作用仍不容忽視。

(二)監(jiān)管與執(zhí)法

OECD的經(jīng)驗(yàn)證明，一個(gè)好的公司治理結(jié)構(gòu)是公共企業(yè)有效發(fā)展的先決條件。在對(duì)公共企業(yè)的監(jiān)管與執(zhí)法問題上，國(guó)外的很多經(jīng)驗(yàn)是值得我們借鑒的。

在法國(guó)，國(guó)家對(duì)公共企業(yè)的監(jiān)督是全方位的，包括行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和議會(huì)監(jiān)督等多種方式及類型。其中的行政監(jiān)督是由政府實(shí)施的監(jiān)督，包括財(cái)政監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督和專門目標(biāo)監(jiān)督等具體形式，主要通過經(jīng)濟(jì)和財(cái)政部、技術(shù)主管部門和各種專門委員會(huì)實(shí)施，以事前監(jiān)督為主。司法監(jiān)督即審計(jì)監(jiān)督，由審計(jì)院負(fù)責(zé)，是對(duì)公共企業(yè)經(jīng)營(yíng)結(jié)果的稽核、檢查和評(píng)估，故在法國(guó)又稱之為事后監(jiān)督。議會(huì)監(jiān)督是由議會(huì)對(duì)公共企業(yè)所實(shí)施的一種監(jiān)督，其監(jiān)督的內(nèi)容與途徑包括審核和表決企業(yè)財(cái)務(wù)預(yù)算任命報(bào)告員，負(fù)責(zé)關(guān)注和評(píng)價(jià)公共企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理情況成立調(diào)查或監(jiān)督委員會(huì)，負(fù)責(zé)收集或檢查公共企業(yè)某個(gè)方面的情況事實(shí)聽取有關(guān)部門對(duì)公共企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所作出的說明或匯報(bào)，等等。

在新加坡，政府對(duì)公共企業(yè)的監(jiān)控主要是通過對(duì)董事會(huì)及主要經(jīng)理人員的任命來實(shí)施。董事會(huì)的職責(zé)是制定大的長(zhǎng)期戰(zhàn)略方針，挑選管理人員，對(duì)下屬子公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)負(fù)有監(jiān)督管理以保證資產(chǎn)增值的責(zé)任，若其職責(zé)不能有效履行，則會(huì)被政府罷免。公共企業(yè)還要定期向財(cái)政部報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表，使財(cái)政部隨時(shí)了解公共企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況。政府作為所有者或控股者，也可以隨時(shí)對(duì)公共企業(yè)進(jìn)行檢查固。

依法治理公共企業(yè)是發(fā)達(dá)國(guó)家的共同特征。從我國(guó)公共企業(yè)治理現(xiàn)狀來看，強(qiáng)化法制是當(dāng)務(wù)之急。借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，既制定對(duì)治理結(jié)構(gòu)有強(qiáng)制性的法律規(guī)定，又制定與市場(chǎng)環(huán)境變化相適應(yīng)的、具有非約束性和靈活性的公司治理原則。

(三)利益救濟(jì)機(jī)制

傳統(tǒng)的民法理論將的民事權(quán)利救濟(jì)方式分為自力救濟(jì)與公力救濟(jì)兩種。在現(xiàn)代文明社會(huì)，訴訟制度是公力救濟(jì)的最有效手段已得到了公眾的普遍認(rèn)同。在公共企業(yè)治理中，對(duì)各種利益的救濟(jì)主要也是通過訴訟實(shí)現(xiàn)的。

公共企業(yè)出現(xiàn)任何狀況，都會(huì)對(duì)利益相關(guān)者造成最直接的影響。文章認(rèn)為，應(yīng)建立以利益相關(guān)者訴訟制度為核心的利益救濟(jì)機(jī)制，最大限度地?cái)U(kuò)大訴訟主體范圍，按照各訴訟主體與企業(yè)利益的相關(guān)度不同建立起相應(yīng)的訴訟制度。包括:股東訴訟制度;職工、債權(quán)人、壟斷企業(yè)用戶等為主體的第三方訴訟制度;納稅人訴訟制度。

1.建立股東訴訟制度。公共企業(yè)由中央和(或)地方各級(jí)行政性國(guó)家投資機(jī)構(gòu)投資，我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)管理體制，明確規(guī)定了中央和地方國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以出資人身份對(duì)公共企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，故國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和國(guó)有資產(chǎn)投資公司充當(dāng)股東提起股東派生訴訟是當(dāng)然選擇。

2.建立第三方訴訟制度。所謂第三方，是針對(duì)合同行為或侵權(quán)行為雙方之外的一方，但又不能是任意的一方，他們必須是利益相關(guān)者。從現(xiàn)行訴訟法體系看，公共企業(yè)的職工及債權(quán)人、壟斷性公共產(chǎn)品的用戶等第三方作為原告提起訴訟由于缺乏“直接利害關(guān)系”而無法得到實(shí)現(xiàn)，這不能不說是制度的缺失。實(shí)際上.第三方有權(quán)提起訴訟不僅是可行的而且是必要的。當(dāng)公共企業(yè)的管理層濫用職權(quán)或不作為侵害企業(yè)利益時(shí)，第三方受到的損害是最直接的，因此他們維護(hù)自己利益的積極性也是最高的。而且，第三方離經(jīng)營(yíng)者最近，他們的監(jiān)督最及時(shí)也最可行，客觀上所能起到的監(jiān)督效果也往往大于其他監(jiān)督主體。第三方訴訟制度的建立，不僅保護(hù)了第三方自身的利益，更重要的是可以促使管理層守法經(jīng)營(yíng)、慎重決策、悟盡職守，在相當(dāng)程度上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)治理過程的監(jiān)督。

3，建立納稅人訴訟制度。公共企業(yè)受到侵害，終極受害者就是國(guó)家，進(jìn)一步說，是全體納稅人。納稅人為了公共需求向國(guó)家交稅，國(guó)家需要為此付出對(duì)價(jià)，其中設(shè)立公共企業(yè)，使公企業(yè)創(chuàng)造更多的公共利益，滿足人民的需要，就是付出對(duì)價(jià)的一種。當(dāng)公共企業(yè)受到侵害且無法通過股東訴訟和第三方訴訟得以解決時(shí)，有必要引進(jìn)納稅人訴訟制度，使侵害公共企業(yè)的行為最終受到司法監(jiān)督。