導(dǎo)語：發(fā)現(xiàn)真實與情與法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：關(guān)于民事、經(jīng)濟審判（以下表達為民事審判或民事訴訟）方式改革的研究已成為法學(xué)界的熱點之一，與此相關(guān)，我國民事訴訟的模式問題也引起了學(xué)者們的關(guān)注。討論的一個焦點似乎在于民事審判方式的改革是否需要把轉(zhuǎn)換民事訴訟模式作為目標(biāo)。誠然，以比較法的知識和方法來界定訴訟模式，探討我國特有的訴訟結(jié)構(gòu)及其轉(zhuǎn)換的必要性等，都是很有意義的工作。但不僅僅停留于對模式整體的一般描述，而從組成結(jié)構(gòu)的個別部分入手，集中考察某些基本法理的具體內(nèi)容，也不失為將討論引向深入的一條可能途徑。作為這樣一種嘗試，本稿意圖以民事審判“查明案情真相”或“發(fā)現(xiàn)案件真實”這一極為重要的價值為對象，同樣采取比較法的方法，對有關(guān)我國民事訴訟結(jié)構(gòu)的問題作一點分析。

一

“發(fā)現(xiàn)真實”作為民事審判或訴訟努力實現(xiàn)的價值之一，可以說具有超越法體系或法文化的普遍意義。但是，在民事訴訟中存在的是什么樣的“真實”，又怎樣去“發(fā)現(xiàn)”等問題上，我國與外國的民事訴訟制度之間存在著很大的差異。簡單說來，差異主要在于我國民事訴訟歷來的理想是要求達到“絕對的客觀真實”（或稱“實體真實”），而外國的民事訴訟則以達到“法律上的真實”（或“程序真實”）為滿足。近些年來，一些研究者正面提出了我國民事訴訟追求的“真實”應(yīng)從客觀的絕對的真實向法律真實（或形式真實）轉(zhuǎn)換的主張。但同時也有學(xué)者指出，由審判方式改革所引起、事實上或許正在發(fā)生的這類轉(zhuǎn)換，可能會導(dǎo)致與人們正義預(yù)期的不協(xié)調(diào)或沖突。

然而，究竟什么是“查明案情真相”或“發(fā)現(xiàn)案件真實”呢？這里有必要進一步分析這項價值命題的具體內(nèi)容。首先應(yīng)該指出的是，關(guān)于這項命題，存在著哲學(xué)基礎(chǔ)和訴訟制度或機制的特殊規(guī)定兩個層次。在哲學(xué)基礎(chǔ)這一層次上，可以把該命題包含的內(nèi)容分為三個方面：第一，無論任何案件，在主體（這里主要指審判人員和當(dāng)事者）的主觀認識之外或他們力圖去認識之前，總存在絕對的客觀的真實。第二，這種客觀真實在正確的思想指導(dǎo)下并通過適當(dāng)?shù)姆椒ǎ梢詾橹黧w所認識。換言之，主體的認識能夠照原樣反映真實，或者說主觀能夠完全與客觀相符合。第三，完全地照原樣認識客觀真實具有重大的價值，或者進一步說對于正確妥當(dāng)?shù)靥幚戆讣O為重要。這三個方面在哲學(xué)上可以分別理解為本體論、認識論和價值論，我們歷來認為辯證唯物主義大致由這些內(nèi)容所構(gòu)成。

從哲學(xué)專業(yè)的角度來探討以上內(nèi)容既非筆者能力所及，也離開了本稿的意圖。這里想僅僅把哲學(xué)層次作為一種參照，主要在民事訴訟的制度性規(guī)定或其特殊機制的運作層次上就上述三個方面作一點比較法的分析。首先，關(guān)于第一個方面，盡管在哲學(xué)層次上國外存在著種種不同于我國的理解，但具體到訴訟的理論和實務(wù)時，則現(xiàn)實地發(fā)生于訴訟之前并在訴訟中成為證明對象的事實之客觀存在這一生活中的常識，可以說同樣也是國外大部分法律家討論問題時潛在的前提。其實，下文將涉及的所謂高度接近或逼近真實的蓋然性概念本身就意味著把某種絕對的真實作為終極性參照。因此，僅就第一方面而言并限定在訴訟制度或機制層次上的話，中西方的差異遠遠不像看上去那么大。

但是在第二個方面，且不提哲學(xué)層次上的見解差異，在民事訴訟的制度性要求上，我國與外國確實是明顯不同的。具體說，根據(jù)上述的認識論我們不僅認為民事訴訟可以做到照原樣反映或認識案件的客觀真實，而且把達到這樣的真實作為審判的目標(biāo)。與此相對，外國民事訴訟卻并不把主觀與客觀的完全相符或認識照原樣反映案情作為訴訟所追求的目標(biāo)或訴訟上真實的標(biāo)準(zhǔn)。確實，如果僅僅著眼于制度性要求的表達，在民事訴訟是否能夠發(fā)現(xiàn)“客觀的絕對的”真實這一問題上，中西方之間似乎存在著本質(zhì)的差別。不過，如果我們把著眼點移到制度的實際運作或深入到訴訟自身的內(nèi)在機制去進行分析的話，就可能發(fā)現(xiàn)彼我兩種法體系、法文化之間關(guān)于該問題的差異也許并不像表面上那樣地深不可測。

法的命題或法原理之語言表達固然十分重要，但訴訟實踐中呈現(xiàn)出來或者實際形成的狀態(tài)并不一定完全與有關(guān)表達相吻合。無論中外，在民事訴訟、審判的實際運作過程中，通過證據(jù)的收集、提出以及審查，關(guān)于證明達到了什么程度才可以認為是“查明了真相”或“發(fā)現(xiàn)了真實”（無論在表達上是“絕對的客觀真實”還是“法律上真實”），長期的實踐和經(jīng)驗積累總會在法院內(nèi)部產(chǎn)生或形成一定未加言明甚至未能言明的標(biāo)準(zhǔn)。對于中外法院各自形成的這類標(biāo)準(zhǔn)，或許可從兩個方面來考慮其可能具有的共通性。

首先，如果從常識出發(fā)來想像民事訴訟在認定事實上達到的結(jié)果，則只有兩種可能。那就是認定的或者是已經(jīng)發(fā)生的真實，或者不是。接著我們可以假定，如果一種民事訴訟制度不能保證大部分案件中認定的事實實際上就是客觀真實本身的話，則該制度恐怕很難長久地存立下去。法院內(nèi)部形成的上述標(biāo)準(zhǔn)，其主要作用大概就在于提供這種保證。于是，盡管外國關(guān)于民事訴訟制度發(fā)現(xiàn)真實的表述與我國不同，盡管彼我之間達到符合客觀真實的比率可能會有一定差異，但在大部分案件的事實認定應(yīng)該沒有違反客觀的真實這一點上，中外之間存在的也許只是程度上的不同。

以上只是一種常識性的想像（相信這一假定并不那樣地離譜），或者不過是對作為大量現(xiàn)象的民事訴訟可能達到的統(tǒng)計學(xué)分布所進行的一種描述。但另一方面，在具體到每一個案件中進行事實認定時，要斷定認識是否已經(jīng)完全反映了客觀真實則常常是非常困難的。這不僅表現(xiàn)為即使證據(jù)看起來非常充分和確實的案件事后仍可能成為錯案，相反顯得不那么有把握的認定實際上卻正是真實等現(xiàn)象的存在。而且從邏輯上講，如果事先真有一種能夠判斷認定是否完全與客觀真實相符合的確實手段，原則上錯案是不可能發(fā)生的。所以，法院內(nèi)部形成的標(biāo)準(zhǔn)事實上不得不采取“如果證據(jù)達到了什么什么樣的程度，就可以認為判斷符合客觀真實的概率已達到了能夠接受的高度”這樣的形式。

當(dāng)然，我國與外國的法院所擁有的這類標(biāo)準(zhǔn)可能是很不相同的。盡管法院外部的人很難了解這類標(biāo)準(zhǔn)，且它們本來就屬于一種無法用語言完整表達出來的知識，但仍有可能通過一定的理論模型或方法來近似地指示其存在并比較中外的不同。例如，作為一個常識性的假定，我們可以設(shè)想在訴訟中發(fā)現(xiàn)真實的可能與為了發(fā)現(xiàn)真實而投入的成本之間，存在著正相關(guān)的函數(shù)關(guān)系。換言之，投入調(diào)查取證的人力、物力以及時間等資源越多，發(fā)現(xiàn)案件真實的可能也隨之增大或上升（這當(dāng)然只是指一般情況，不否認存在著例外）。如果把關(guān)于成本的考慮作為影響法院通過民事訴訟的實際運作過程在一定范圍內(nèi)形成證明標(biāo)準(zhǔn)的因素之一，我們就可以在下面這樣的圖上指示這類標(biāo)準(zhǔn)的存在和對其進行比較。

上圖中y軸代表發(fā)現(xiàn)真實的向度，t點為客觀真實，x軸則代表投入成本的向度，圖中的曲線為一條無限向t點趨近的漸近線。設(shè)t點為1，則曲線本身的漸近函數(shù)表現(xiàn)為下列數(shù)學(xué)公式：y＝1－e－rx（e等于自然對數(shù)之底，約為2．7812，r為調(diào)整曲線曲率的常數(shù)）。假設(shè)漸近線上的f點為某一范圍內(nèi)的外國法院所形成的真實標(biāo)準(zhǔn)（表達為“形式真實”或“法律上真實”），則可以相對設(shè)定a點為我國法院內(nèi)部在一定范圍內(nèi)形成的真實標(biāo)準(zhǔn)（表達為“實體真實”或“絕對真實”）。兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)分別用公式y(tǒng)1=1－e－rx1和y2＝1－e－rx2來表了。換言之，通過建立一個數(shù)學(xué)模型來描述成本的投入這一因素與發(fā)現(xiàn)真實的關(guān)系，使我們有可能直觀地指示兩種真實標(biāo)準(zhǔn)的相對位置。相對于a點而言，f點意味著在抑制成本的前提下降低真實標(biāo)準(zhǔn)向客觀真實接近的程度；而反過來說，a點則表示即使投入較多的成本也要保證真實標(biāo)準(zhǔn)更逼近于客觀真實。

從這個圖上來看，盡管我國民事審判實踐在實際形成的認定標(biāo)準(zhǔn)上確實有別于外國的審判實踐，但兩者都位于同一條連續(xù)的漸近線上，可以說其區(qū)別并非基于根本性質(zhì)的不同而只是程度的問題。

二

關(guān)于民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的問題，如果說在制度實際運作上我國與外國的區(qū)別只在于程度的差異，則在制度理念及其表達上彼我之間確實存在著質(zhì)的不同。如果把制度理念僅僅理解為對實際運作過程的一種表達或反映，確實很難說兩種理念或表達中的哪一種更合乎訴訟的現(xiàn)實狀態(tài)。因為從上文所述認定的事實實際上大部分都有可能達到了客觀真實的結(jié)果這一方面來看，可以說我國民事訴訟的理念更合乎現(xiàn)實。但從另一方面，即從每一案件中進行事實認定時的具體情境出發(fā)的話，恐怕則只能說外國訴訟法學(xué)界所表述的理念更具實際意義了。

但是，發(fā)現(xiàn)真實的理念決不僅僅是一個力圖恰如其分地反映現(xiàn)實的陳述性命題，而包含著發(fā)現(xiàn)的“應(yīng)當(dāng)是”或“必須是”什么樣的真實這種當(dāng)為或應(yīng)然性質(zhì)。從這個意義上講，訴訟的真實理念與上一節(jié)所列舉的哲學(xué)命題之第三方面，即價值論緊密相關(guān)。在哲學(xué)層次上，無疑中外之間有著種種分歧的見解。然而如果集中在民事訴訟的制度性規(guī)定這一層面來考慮和比較兩種法體系、法文化之差異，究竟是哪些因素導(dǎo)致彼我選擇不同價值的呢？

第一個值得考慮的因素是糾紛觀以及處理糾紛之政策目的的不同。在這方面，存在著兩種互為對照的糾紛觀。作為潛在的認識框架，一種觀點認為糾紛意味著對秩序的違反或擾亂，因為既然發(fā)生糾紛就說明至少有一方（有時甚至是雙方）從事了有害的行為。這種行為不僅侵犯了他人權(quán)益，而且在規(guī)范或倫理道義上也是值得譴責(zé)的。而與此相對，另一種觀點則把糾紛視為個人參加并促使秩序不斷再形成的動態(tài)過程之一環(huán)，強調(diào)糾紛本身也具有正面功能。從這個視角出發(fā)，可以看到許多時候引起糾紛的個人行為并不一定侵害權(quán)益或違反規(guī)范，爭議的目的只是在于使本來不清楚的權(quán)利義務(wù)歸屬關(guān)系得到明確。

前一糾紛觀的重要特點之一就在于以某種不變的或超越個人意思和活動的既成秩序作為潛在前提。在這樣固定的背景下，不僅被看成秩序?qū)α⒚娴男袨榭梢愿菀椎乩斫鉃椤翱陀^存在的事實”，而且出于對其進行規(guī)范及道義譴責(zé)（“分清是非”）的必要，也傾向于要求“按照其本來面目”認識或反映這些行為或事實。但是，后一糾紛觀構(gòu)想的卻是一種動態(tài)的、隨個人的意思和活動而不斷變化的秩序。在這種流動的秩序背景下，引起糾紛的行為或事實傾向于被認為不必完全“客觀地”加以確定（當(dāng)事者雙方可以自己決定什么事實或行為是爭執(zhí)的焦點）。同時，由于處理糾紛的目的集中于確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系并與倫理道德的評價相對分離，對事實的認定只要達到“社會上一般人大致能夠安心地依靠這一認識而行動”的程度就往往被認為可以滿足了。實際上，這種設(shè)想秩序建立在當(dāng)事者的意思與相互行為之上且只在此限度內(nèi)期待并保證其穩(wěn)定與安全程度的觀念，不僅易于與容許認定事實存在多種標(biāo)準(zhǔn)（如疎明、推定、證據(jù)的優(yōu)越等）的制度安排相結(jié)合，而且確實沒有要求必須發(fā)現(xiàn)“客觀的絕對的真實”之必要。

一般而論的話，其實在大部分民事訴訟制度中，這兩種糾紛觀都會有所反映或相互結(jié)合，不過主從位置不等而已。但是可以認為，在我國向來的民事訴訟中前一種觀念占有主導(dǎo)的地位，而后一種糾紛況卻是指導(dǎo)外國民事訴訟的基本理念之一。改革開放以前，我國民事訴訟的意義基本上是從一種類似于刑事性質(zhì)的角度來被認識的，處理糾紛的政策目的主要在于防止矛盾激化，維護社會治安。對民事訴訟作這樣一種刑事性的理解，很容易與“完全照原樣認識或反映客觀真實具有重大價值”的判斷聯(lián)系在一起。估計這就是促使我國在民事審判中選擇“應(yīng)當(dāng)追求絕對的客觀真實”這一應(yīng)然性命題的一個主要因素。

不過還應(yīng)該看到，糾紛觀與處理糾紛的政策目的只是影響在發(fā)現(xiàn)真實問題上作出價值選擇的條件之一（盡管可以說是主要的條件），而且其作用主要是潛在與間接的。為了進一步探索更直接地規(guī)定這種價值選擇的因素，有必要把考察的焦點放到民事訴訟本身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中去。在那里，最有可能直接與此問題相關(guān)聯(lián)的，就是訴訟、審判所具有的正當(dāng)性原理或正當(dāng)化機制。以下，想先就什么是民事審判中的正當(dāng)性原理和正當(dāng)化機制作一個稍稍詳細的說明。

作為研究和理解一般糾紛的解決或?qū)徟兄贫戎畠?nèi)在結(jié)構(gòu)的一個理論工具，正當(dāng)性或正當(dāng)化的概念意味著糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事者以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程。在這里，正當(dāng)性并不簡單地等同于實體內(nèi)容的正確，也不僅僅指程序上的“合法”，而是介乎于這兩種意思之間并對兩者都“保持中立”的概念。換句話說，實體內(nèi)容上正確或程序上合法的審判（也許只滿足其中一種要求，也許同時達到了兩種標(biāo)準(zhǔn)）在特定的社會中既可能為人們一般地承認或接受，也可能得不到這種承認或接受。無論何種情形，獲得了一般的承認和接受就是有正當(dāng)性，反之則是沒有。從這個意義上講，正當(dāng)性是一種法社會學(xué)性質(zhì)的對事實狀態(tài)的描述，而非帶有應(yīng)然性的概念。同時還要注意，正當(dāng)性所指的對審判之承認或接受并不意味著個別人對審判的一般態(tài)度或一般人對個別審判的態(tài)度，而是指社會上一般人對審判整體的一般態(tài)度，因此反映在一種廣泛存在的氣氛或社會心理狀態(tài)之中。而且這種社會性的承認、接受既能夠表現(xiàn)為積極地支持，也可以停留在漠不關(guān)心或僅僅不明確表示反對等狀態(tài)上（所謂“消極被動的接受”）。

從以上特點可以看出正當(dāng)性概念有幾個隱含的理論預(yù)設(shè)。第一，正當(dāng)性總是以某種具有統(tǒng)一的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的審判形態(tài)或訴訟樣式為前提。這意味著關(guān)于正當(dāng)性的研究往往與對特定訴訟模式的把握聯(lián)系在一起。第二，對于正當(dāng)性的研究來說，最重要的工作就是弄清具有某種結(jié)構(gòu)的訴訟模式是如何通過一系列制度性安排來獲得社會上一般人的接受和承認的。為此有必要區(qū)別訴訟審判中的正當(dāng)性原理與正當(dāng)化機制，前者指包含著應(yīng)然性質(zhì)的一般命題（常常表現(xiàn)為一定的口號或標(biāo)語），后者則指審判事實上達到使一般人承認接受的結(jié)構(gòu)及過程。第三，之所以從理論上設(shè)定正當(dāng)性這樣一種概念裝置，是為了獲得另一條方法論途徑來研究訴訟審判所實現(xiàn)的正義這一極為重要但又非常多義和困難的問題。以正當(dāng)性的概念作為理論工具，不僅能夠?qū)⑻囟ǖ恼x內(nèi)容相對化，便于對持有不同正義觀念的訴訟形態(tài)進行比較研究，而且還可能暫時避開正義概念的應(yīng)然屬性，從法社會學(xué)事實性描述的角度來分析訴訟審判中的正義問題。

三

在大致說明什么是正當(dāng)性的概念之后，接著就可以來討論發(fā)現(xiàn)客觀真實的價值在我國民事訴訟特有的正當(dāng)性原理以及正當(dāng)化機制中的位置或作用了。如果首先把結(jié)論表述出來，這就是：在我國四十多年來形成的民事訴訟模式中，徹底查明案件真相以及其中包含的按照其本來面目認識反映客觀真實的要求是最重要的正當(dāng)性原理之一，這一原理在我國民事訴訟的正當(dāng)化機制中發(fā)揮著不可或缺的功能，而這正是我們的民事審判為什么必須選擇發(fā)現(xiàn)絕對的客觀真實這一價值命題的根本原因之所在。

對于民事訴訟、審判據(jù)此主張自身應(yīng)該得到一般人承認與接受的正當(dāng)性原理，可以通過描述特定訴訟審判模式希望達到的理想狀態(tài)來尋找或確認。至少直到審判方式改革全面展開為止，我國民事審判的理想似乎可以表達為以下三個層次不同的內(nèi)容。這就是：徹底查明案件真相；形成正確妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案；說服教育當(dāng)事者接受。這三條應(yīng)然性的要求可以被理解為我國民事審判最主要的正當(dāng)性原理，而達到絕對的客觀真實則是其中有機的一部分。

這樣來理解我國民事審判所具有的正當(dāng)性原理，就會發(fā)生兩個表面上好像不大相關(guān)實際上卻有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的問題。首先，與上文一直在討論的我們?yōu)楹我x擇發(fā)現(xiàn)客觀絕對真實的價值這一問題直接聯(lián)系，雖然現(xiàn)實是在具體案件中進行事實認定時，法官很難知道自己的認識是否真正照原樣反映了事實本身，但為什么仍需要把達到客觀真實作為訴訟審判所指向的標(biāo)準(zhǔn)呢？其次，從邏輯上看，只要徹底查明了案情真相以及獲得了正確的解決方案，審判看來就已經(jīng)獲得了充分的正當(dāng)性根據(jù)，第三條內(nèi)容即說服教育當(dāng)事者接受似乎顯得可有可無。但是實際上，在我國從前的民事訴訟模式中，以調(diào)解為中心或著重調(diào)解的原則，即說服教育當(dāng)事者接受一定的解決的要求卻一直占有非常重要的特殊位置。那么，怎樣才能說明正當(dāng)性原理中發(fā)現(xiàn)客觀真實與教育說服當(dāng)事者這兩方面內(nèi)容的關(guān)系呢？

這兩個問題都可以從正當(dāng)化機制的運作方式和過程的角度來加以考察。從邏輯上看，上述三個原理層次不同且有遞進式的關(guān)系。即只有徹底查明案情真相才能形成正確的解決方案，在把握真實和提出了正確方案的前提下，才能據(jù)此說服教育當(dāng)事人，使他們也達到法官準(zhǔn)確把握案情事實的認識高度并自愿接受所提供的解決方案。但是，在訴訟審判實際的運作過程中，徹底查明案情真相既是程序展開的出發(fā)點，又提供了程序最終結(jié)束的指標(biāo)，所以可以說是訴訟整個正當(dāng)化機制的基礎(chǔ)或底線。對徹底查明真相的要求再作進一步分析的話，就能看到這一要求包含兩個方面：對案件事實的認定或判斷完全符合客觀真實的目標(biāo)，以及為了達到該目標(biāo)由法院積極主動地進行的調(diào)查取證。查明真相的要求貫串了我國原有的訴訟模式或?qū)徟薪Y(jié)構(gòu)。而這項要求與上述其他兩項要求之間的關(guān)系，在我們原來的訴訟結(jié)構(gòu)中則呈現(xiàn)為多樣性的動態(tài)。

法院為了發(fā)現(xiàn)案件的真實情況而開始進行調(diào)查，但在調(diào)查過程中法院不僅僅是收集證據(jù)認定事實，同時也在摸索正確的解決方案和嘗試說服雙方當(dāng)事人和解。所以說在這個階段，發(fā)現(xiàn)真實在某種意義上主要只是手段，而獲得當(dāng)事人的同意則是程序展開的首要目標(biāo)。法院通過旨在發(fā)現(xiàn)真實的調(diào)查取證逐漸形成正確妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，并設(shè)法說服教育當(dāng)事人接受這種解決方案。不過在現(xiàn)實中，形成正確妥當(dāng)?shù)募m紛解決方案并不一定以徹底弄清案件真相為前提。例如，如果能夠通過把當(dāng)事人長遠的利害因素或有關(guān)聯(lián)的第三者納入糾紛處理過程，就當(dāng)事人之間此后的關(guān)系作出某種能夠同時增進雙方利益的安排，則這種在避免損失或?qū)崿F(xiàn)利益最大化的意義上無疑是正確妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，并不一定要求必須把過去究竟發(fā)生了什么以及究竟誰是誰非弄得清清楚楚。而且，如果真能獲得這樣的解決方案，一般來說用不著強制，雙方當(dāng)事人自然會樂于接受的。但是不用說，這樣皆大歡喜的結(jié)果并不一定能夠經(jīng)常達到，于是解決方案一般的或結(jié)構(gòu)性意義上的“正確妥當(dāng)”洪能以案件事實的查明為前提而設(shè)定。不過，這并不意味著在范圍和程度上“完全徹底”地弄清了案件事實是建立解決方案“正確要當(dāng)性”的必要條件（應(yīng)該說這只是充分條件）。實際上法院在逐步推進調(diào)查的過程中同時也往往不斷地在嘗試構(gòu)成和向當(dāng)事人提示這樣的解決方案，即使案件事實仍然處在部分地被認定且這種認定是否就是客觀真實本身尚無充分把握的階段，只要當(dāng)事人雙方接受法院所提示的解決方案而同意和解，訴訟就達到了終結(jié)而且其結(jié)果也就獲得了正當(dāng)性。

徹底查明案情真相的要求在這一過程中有兩個方面的功能：首先，在當(dāng)事人同意或接受一定解決方案時，為該方案的“正確妥當(dāng)性”提供一種最低限度上的事實基礎(chǔ)。即保證作為該方案前提的事實認定在范圍與證明程度上達到能夠為社會接受的相當(dāng)程度。其次，如果不能得到當(dāng)事人的同意，法院就必須繼續(xù)調(diào)查并進一步摸索解決方案，一直到或者獲得當(dāng)事人同意、或者對案件事實的認定在照原樣反映真實的概率上達到可以作出強制性判決的高度（制度上的表達則是“徹底查明了真相”或“達到了客觀真實”）。確實，在訴訟中上述三個方面的理想或三條應(yīng)然性要求都是針對法院主動積極的行動而言這點上講，我們原有的訴訟模式可以稱之為“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”。但是必須注意法院推動程序展開的第一目標(biāo)首先指向?qū)Ξ?dāng)事人的說服教育。一方面，正是因為設(shè)定了必須徹底查明真相這一難以達到且需要投入大量資源的要求，無論從發(fā)現(xiàn)真實的不確定性還是從節(jié)約資源的必要性來看，當(dāng)事人對解決方案的同意本身所持有的正當(dāng)化功能對于維持這個模式才具有了不可或缺的作用。另一方面，堅持徹底查明真相的要求不僅從事實認定的角度為糾紛的解決提供了起碼的正當(dāng)性保障，同時在獲得當(dāng)事人同意并不確定的前提下，構(gòu)成了推動程序進一步展開的底線和萬一最終仍得不到當(dāng)事人同意時以判決結(jié)束訴訟的基礎(chǔ)。這就是徹底查明案情真相與說服教育當(dāng)事人這兩個正當(dāng)性原理在正當(dāng)化機制實際運作過程中所占有的位置或發(fā)揮的功能及其相互關(guān)系。正是在具有這種正當(dāng)化機制的訴訟模式背景下，選擇發(fā)現(xiàn)絕對的客觀的真實這一價值是不可避免的。公務(wù)員之家

四

以上所討論的發(fā)現(xiàn)客觀真實這一命題作為民事訴訟的正當(dāng)性原理以及在正當(dāng)化機制上的表現(xiàn)、還有以該命題為特征之一的訴訟模式，其最典型的形態(tài)存在于我國改革開放以前的民事審判之中，且在改革開放以后相當(dāng)一段時期內(nèi)延續(xù)了下來。但是從80年代后期以來，在將近十年的審判方式改革過程中，發(fā)現(xiàn)客觀真實的命題在不同層次上受到了不同程度的種種沖擊或影響，可以說現(xiàn)在已經(jīng)到了重新審視這一命題的階段。

上述命題所遭受的沖擊或影響能夠分別從三個方面來加以考慮。首先，審判實際工作中強化當(dāng)事人舉證責(zé)任、抑制法院積極主動進行調(diào)查取證的改革已經(jīng)在相當(dāng)?shù)姆秶统潭壬细淖兞税l(fā)現(xiàn)真實的標(biāo)準(zhǔn)。如果用上文中所示坐標(biāo)函數(shù)來表達的話，這意味著在訴訟實際運作過程中，法院內(nèi)部原來持有的真實標(biāo)準(zhǔn)y1=1－e－rx1發(fā)生了向y2＝1－e－rx2方向的位移。不過，也許由于正當(dāng)化機制的整體轉(zhuǎn)換尚不明顯，作為正當(dāng)性原理的一般表達，完全照原樣認識反映客觀真實的應(yīng)然性命題似乎尚未在實際工作者中間正面受到挑戰(zhàn)。然而在理論界，因來自于審判方式改革的直接刺激，卻出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)放棄追求絕對的客觀真實而實現(xiàn)向形式真實轉(zhuǎn)換的明確主張。這是在正當(dāng)性原理的表達層次上正面提出改變應(yīng)然性命題本身內(nèi)容的一種學(xué)術(shù)見解?？紤]到在幾年以前公開發(fā)表這種見解恐怕都會有相當(dāng)?shù)睦щy，應(yīng)該說這類觀點的出現(xiàn)本身意義深遠且具有不小的沖擊力。同時，對于訴訟當(dāng)事人以及社會上的一般人來說，客觀真實命題的動搖確實可能引起或已經(jīng)正在引起正義預(yù)期的改變。用本稿使用的理論框架和概念來表達的話，就是牽涉到訴訟審判如何得到社會的一般承認、接受、認同這一正當(dāng)性問題，或者說牽涉到正當(dāng)性具體內(nèi)容的重構(gòu)。

總而言之，圍繞發(fā)現(xiàn)真實的問題，審判方式改革已經(jīng)在訴訟審判的實際運作中為原有的正當(dāng)化機制帶來了沖擊，并刺激理論界對既成的正當(dāng)性原理提出了正面挑戰(zhàn)，而這一切又開始影響了社會上一般人（包括現(xiàn)在與潛在的訴訟當(dāng)事人）對訴訟審判所抱有的正義預(yù)期。實質(zhì)上，廣泛涉及到實際工作者、理論界以及一般民眾，在這里已經(jīng)開始了一個制度空間和話語空間的重構(gòu)過程。這一過程當(dāng)然并不只會帶來正面的影響，在舊的結(jié)構(gòu)發(fā)生動搖而新的東西尚未形成或成熟的情況下，極有可能出現(xiàn)的是混亂和無序狀態(tài)。例如，發(fā)現(xiàn)真實的命題所受到的沖擊，在某些地方或許有可能造成法院內(nèi)部原來關(guān)于事實認定而形成且未加言明的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生紊亂，甚至成為導(dǎo)致一時失去這種標(biāo)準(zhǔn)的因素之一。所以，關(guān)于人們對訴訟審判的正義預(yù)期變化可能產(chǎn)生負面作用的警告是及時而需要認真考慮和對待的。但是，如果采取原有的訴訟模式正在趨向于解體既是客觀存在的現(xiàn)象，也是一個不以人們意志為轉(zhuǎn)移的自生過程這樣一種立場的話，如何盡量減少可能出現(xiàn)的混亂并摸索和構(gòu)筑（construct）新的制度空間、話語空間則是更為重要的課題。

作為理論工作者，面對這一課題可以有種種作為。圍繞是否仍有必要維持發(fā)現(xiàn)絕對的客觀真實這一正當(dāng)性原理，在應(yīng)然性層面上展開的議論作為一種新的“話語”出現(xiàn)也是非常有意義的。同時，不是從應(yīng)然的角度，而是著眼于支撐著應(yīng)然性表達的訴訟結(jié)構(gòu)與運作過程，對其內(nèi)在機制和條件進行描述與分析，并在此基礎(chǔ)上考慮模式轉(zhuǎn)換的必要和可能，也不失為一條有用的研究途徑。本稿就是這樣一個初步的嘗試。

注釋:

最近的代表性論文有，張衛(wèi)平“民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)”（《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期），何文燕．“論民事訴訟模式選擇與審判方式改革”1996年訴訟法學(xué)年會論文集（政法大學(xué)出版社，1997年）等。一般的綜述以及有關(guān)參考文獻可參見：張新寶．“民事訴訟法學(xué)述評”《法學(xué)研究》1997年第1期）。

大陸法系民事訴訟重視發(fā)現(xiàn)真實自不待言，應(yīng)當(dāng)指出的是，英美法系的“對抗制”（adversarysystem）傳統(tǒng)上同樣把發(fā)現(xiàn)真實作為民事訴訟的重要任務(wù)之一．例如，Golding“OntheAdversarySystemandJustice”，Bronaugh（eds．），PhilosophicalLaw（1978）p．114．作為adversarysystem之根據(jù)而首先舉出的就是真實的發(fā)現(xiàn)。而且美國法學(xué)界還存在著更加強調(diào)訴訟發(fā)現(xiàn)真實的作用，并據(jù)此提出改善adversarysystem建議的思潮。參見：Frankel．“TheSearchforTruth：AnUmpirealView”，Uni．ofPA．L．REV．123（1975）p．1031．LempertandSaltzburg，ModernApproachtoEvidence（2ded．1982）pp．339－345

由于可能利用的資料方面限制，這里說的“外國”主要指代表英美法系的美國與代表大陸法系的德國、日本?？紤]到在發(fā)現(xiàn)真實問題上這些國家的共通性，以下基本不涉及它們之間微妙的不同，而將這些國家的民事訴訟都歸屬到一個與我國有根本區(qū)別的法體系或法文化中去。關(guān)于把大陸法系和英美法系的民事訴訟都劃歸同一個當(dāng)事人主義模式的觀點，參見：張衛(wèi)平．“當(dāng)事人主義與職權(quán)主義——兩種民事訴訟模式的比較研究”（《外國法學(xué)研究》1993年第1期），同“大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（上）”（《法學(xué)評論》1996年第4期）。筆者個人認為張衛(wèi)平教授的模式劃分相對而言更具說服力。

李浩．差別證明要求與優(yōu)勢證據(jù)證明要求．北京：法學(xué)研究．1995，5：35陳響榮，楊央平，蔣南成，李剛．訴訟效益與證明要求——論在民事訴訟中應(yīng)確立高度蓋然性原則．北京：法學(xué)研究．1995，5：37－43

蘇力．關(guān)于對抗制的幾點法理學(xué)和法律社會學(xué)思考．北京：法學(xué)研究．1995，4：77－81．應(yīng)該注意到此文中關(guān)于正義預(yù)期不協(xié)調(diào)的論述主要是針對“有錯必糾”原則而言的（81頁），但考慮到“有錯必糾”原則和“以事實為根據(jù)”原則的內(nèi)在聯(lián)系以及蘇力關(guān)于審判方式改革給后一原則帶來影響的分析（77－80頁），則可以說這里所討論的問題與他的上述觀點完全能夠?qū)?yīng)。

另外，關(guān)于“以事實為根據(jù)”原則的內(nèi)容，如果僅僅從字面上理解，則可以說與“發(fā)現(xiàn)真實”一樣，具有超越現(xiàn)有一切法文化、法體系的普遍意義，而并非我國特有的法律原則。事實上，英美法系與大陸法系共通的所謂“依證據(jù)審判”原則，在審判只能以證據(jù)所“呈示”的事實為根據(jù)而禁止以法官個人的知識以及任何想像、揣測等作為審判基礎(chǔ)這一意思上，完全與“以事實為根據(jù)”原則在廣義上的內(nèi)容相一致。但是在我國，一般對此原則的理解卻是把這里所說的“事實”視為必須是絕對的客觀的真實，這就構(gòu)成了我們特有的“以事實為根據(jù)”原則。在這個意義上，本稿盡管字面上不直接涉及“以事實為根據(jù)”原則，但以下的所有討論也適用于該原則的這部分內(nèi)容。

本稿不采用“理想”和“實際操作”這樣的層次劃分。因為這兩者都可以包括在制度規(guī)定的層次中。實踐中可操作性的大小未必能夠決定是否需要特定的制度理想。

例如，日本最高裁判所的判例明確表示，審判無法以達到“真實”本身為目標(biāo)，而以達到“真實的高度蓋然性”為滿足。見：[日]最高裁判所．刑事判例集．二卷九號1123頁；民事判例集．二九卷九號1416頁。這個標(biāo)準(zhǔn)來自于德國法。關(guān)于該標(biāo)準(zhǔn)在德國法院判例和學(xué)說中形成的一般過程，參見：[日]太田勝造．審判上的證明論之基礎(chǔ)．弘文堂，1987．第二章“德國的自由心證與證明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把訴訟上的證明與自然科學(xué)上的證明相比較而言，這或許可以理解為如果限定在哲學(xué)層次上，外國法學(xué)界也并非完全不存在潛在地接受認識照原樣反映事物這一哲學(xué)命題的可能（但德國法院的有關(guān)判例卻曾經(jīng)明確地否定過這一命題——見：[日]太田勝造．審判上的證明論之基礎(chǔ)．弘文堂，1987．28）。

英美法盡管在表達上有所不同，但在訴訟達到的并非絕對真實而是真實的蓋然性這一點上卻是與大陸法系共通的。例如英國法關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的表達就是“thebalanceofprobabilities”（可意譯為“經(jīng)過權(quán)衡的高度蓋然性”）。參見RichardEggleston．Evidence，ProofandProbability．secondedition．WeidenfeldandNicolson，London，1983．尤其第十章“TheCivilStandardofProof”以及十二章“ProbabilitiesandFact－Finding”。美國法關(guān)于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)盡管表述為“thepreponderanceofevidence”，其主要內(nèi)容可以說仍然是蓋然性。參見EdmundM．Morgen．TheBasicProblemsofEvidenceLaw．fourthedition，AmericanLawInstitute，1969．pp．21－26．關(guān)于更為基礎(chǔ)性的學(xué)說史介紹及理論的探討，參見WilliamTwining．RethinkingEvidence：ExploratoryEssays．NorthwesternUniversityPress，1990．pp．32－91

此外，關(guān)于在這個問題上日本法與美國法的共通點與區(qū)別，參見：[日]小林秀之．證據(jù)法，弘文堂，1989．66～70

關(guān)于法的命題、原理之表達和制度實際運作的關(guān)系，決不是一個幾句話就能說清楚的問題．筆者傾向于把這一關(guān)系視為典型的“話語”或“言說”（discourse）與“實踐”（practice）之間的關(guān)系。關(guān)于這兩個概念，參見TimDant．Knowledge，IdeologyandDiscourse：ASociologicalPerspective．Routledge，London，1991．MicheldeCerteau（TranslatedbyStevenRendall）．ThePracticeofEverydayLife．UniversityofCaliforniaPress，1984．AnthonyGiddens．CentralProblemsinSocialTheory．SouthamptonandLondon，Macmillan，1979．作為筆者自身對有關(guān)這兩個概念之間關(guān)系的理論框架的理解和敘述，參見：王亞新，[日]“中日合營企業(yè)的一種日常性理解——從社會理論視角的考察”（日本九州大學(xué)．法政研究．第六四卷四號．1998．3）

這種能夠為有經(jīng)驗的法官以及律師心領(lǐng)神會的標(biāo)準(zhǔn)，屬于存在于“無言的層次”（tacitdimension）上的所謂“沉默的知”（tacitknowing），這是一個被科學(xué)哲學(xué)的成果揭示出來的重要概念。參見：MichaelPolanyi．TheTacitDimension，Routledge＆KeganPaulLtd．，London，1966．尤其第一章“TacitKnowing”。

換言之，法院內(nèi)部形成的真實標(biāo)準(zhǔn)只是對事實的最低認定線，問題在于趨近客觀真實的程度。80年代后期以來，我國一部分教科書的表述似乎也開始容納了這樣的見解。見：柴發(fā)邦主編．中國民事訴訟法學(xué)．北京：公安大學(xué)出版社，1992．304

此處指的只是法院自身投入的成本。這種狹義的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本這一假定。

一般而言，比起禁止法院主動調(diào)查取證的當(dāng)事人主義審判模式來看，要求法院積極進行調(diào)查取證的職權(quán)主義審判模式能夠在更大程度上達到接近客觀真實的事實認定。這個一般命題就是文中模型上設(shè)定兩種標(biāo)準(zhǔn)相對位置的根據(jù)。關(guān)于這項命題，參見：Lind，Thibaut，＆Walker．DiscoveryandPresentationofEvidenceinAdversaryandNonadversaryProceedings．71MICH．L．REV．1129（1973）

除這里取的兩個點之外，還可以有其他的點。比如要是使f點代表最強調(diào)當(dāng)事人主義的美國，則德國和日本的位置則可能放在這兩個點之間。

關(guān)于種種糾紛觀的描述和分析，尤其是對糾紛正面功能的強調(diào)，見：[日]千葉正士．法與糾紛．三省堂，1980．不過，以下所述的兩種類型為筆者參照有關(guān)文獻而自行劃分的。

關(guān)于我國歷史上傳統(tǒng)的民事審判所持有的糾紛觀以及同西方近代型審判的對比，參見：[日]寺田浩明．“權(quán)利與冤抑——清代聽訟與民眾的法秩序”[（日本）：東北大學(xué)．法學(xué)，1997．61（5）．第二節(jié)2項，“無刑罰的處理及其基礎(chǔ)”（此論文已譯出并收入滋賀秀三等著．王亞新，梁治平編．明清時期的民間契約與民事審判．北京：法律出版社，1998）]。關(guān)于我國改革開放以前對民事糾紛的看法以及這些看法與傳統(tǒng)糾紛觀的比較，參見StanleyLubman．MaoandMediation：PoliticsandDisputeResolutioninCommunistChina．CaliforniaLawReview，Vol．55，1967．pp．1297，1355

反過來看，在一種接近于刑事性質(zhì)的糾紛處理中強調(diào)應(yīng)該發(fā)現(xiàn)客觀真實的價值，對于可能被認定從事了有害行為的當(dāng)事者來說，一定程度上意味著加強了程序上的保障。這也是選擇該價值的合理性之一。

例如，強調(diào)法院通過審判發(fā)揮更廣泛社會作用的觀點就（至少曾經(jīng)）是促使選擇客觀真實價值的另一個因素。有如下的一個案例：某兩家企業(yè)簽定了若干萬塊磚的買賣合同。履行合同過程中甲方聲稱向乙方運送了五萬塊磚，而乙方卻予以否認，于是訴至法院。經(jīng)過大量調(diào)查取證，法院認定甲方確實把五萬塊磚運交了乙方場內(nèi)，但具體存放場所尚不清楚。乙方面對證據(jù)承認了已收到這批磚，答應(yīng)付貨款后自己尋找。但是法院為了徹底查明案情真相并教育乙方改變在經(jīng)營上不負責(zé)任的態(tài)度，派員到承運單位、車站和乙方廠內(nèi)繼續(xù)調(diào)查。最后終于找到了這批磚的下落，徹底弄清了事實（參見：劉忠亞等編．經(jīng)濟合同案例解析．北京：工人出版社，1986．62－63）。當(dāng)然，在進行審判方式改革的今天，法院大概已經(jīng)不會像這樣調(diào)查取證。但是這種作法后面的觀念，即使在現(xiàn)在想來也沒有失去其影響和意義。

關(guān)于正當(dāng)性的概念，筆者已經(jīng)在另一篇論文中提及。但那篇論文主要是利用這個概念來分析我國民事、經(jīng)濟審判方式的基本模式及一些具體問題，對概念的內(nèi)容本身沒有來得及展開進行正面的介紹。見：王亞新．論民事、經(jīng)濟審判方式的改革．中國社會科學(xué)，1994．1

與這里所說的“正當(dāng)性”、“正當(dāng)化”接近或類似的概念，在英語文獻中有“l(fā)egitimacy，legitimize”及“justification，justify”等詞。但精確地說，這些英文概念都不能準(zhǔn)確表達以下所述內(nèi)容。筆者在所接觸到的英語文獻這一很有限的范圍內(nèi)，沒有找到過就民事訴訟來正面論述其正當(dāng)性的例子。以下所介紹的內(nèi)容主要依據(jù)日文有關(guān)文獻（日語中許多時候表達為“審判的正統(tǒng)性”或“正統(tǒng)化”），并在一定程度上結(jié)合了筆者自身的研究心得。參見：[日]新堂幸司．從民事訴訟的目的論學(xué)習(xí)什么．8．法學(xué)教室八號，1981年；[日]谷口安平．程序的正義．基本法學(xué)．第一卷．巖波書店，1982．[日]田中成明．審判的正當(dāng)性——實體正義與程序保障．講座民事訴訟．弘文堂，1984．1．不過，日本學(xué)者建立關(guān)于這個概念的理論時顯然受到了德國社會學(xué)家N．盧曼《通過程序的正當(dāng)化》一書的影響（德文原著出版于1969年，1990年由今井弘道譯為日文，風(fēng)行社出版）

人們接受或承認自己社會里特有的審判形態(tài)之最典型表現(xiàn)，就是除此以外完全意識不到有可能存在其他形態(tài)的審判制度。這種情況下，人們就會自然而然地以這種形態(tài)為天經(jīng)地義并在此無言的前提下行動。

目前使用“職權(quán)主義”和“當(dāng)事人主義”的概念來考察我國民事訴訟模式的研究都有一個問題，就是忽視了解放以來民事訴訟強調(diào)重視調(diào)解的傳統(tǒng)，或者說服教育當(dāng)事人和解在我國民事審判中的重要位置。因為無論把我國民事訴訟的模式定位為“職權(quán)主義”還是“超職權(quán)主義”，都未能把對調(diào)解的強調(diào)這一關(guān)鍵因素放進模式中去。而國外許多研究中國法的學(xué)者都注意到了調(diào)解在中國民事審判中的重要含意和特殊位置。例如，美國著名中國法專家J．A．柯恩教授就指出，調(diào)解在中國法中具有“不同尋常的重要性”（unusualimportance），他認為強調(diào)重視調(diào)解是中國民事審判制度區(qū)別于同為社會主義法的蘇聯(lián)民事審判制度之最大特征。參見：JeromeAlanCohen．ChineseMediationontheEveofModernization．CaliforniaLawReview，Vol．54，1966．1201．關(guān)于類似的觀點，還可參見：福島正夫．社會主義國家的裁判制度．日本：東京大學(xué)出版會，1965

相對于所謂“零和游戲”（zero－sumgame）式的糾紛解決方案（一方之所得正好為另一方之所失）來講，這屬于一種“1＋1＝3”式的解決。為了獲得這樣的解決，法院的調(diào)點與其說是過去已發(fā)生的事實，還不如說放在了解糾紛的背景、當(dāng)事人所處的環(huán)境以及今后可能形成的關(guān)系等方面更為重要。順便說，這還意味著所謂解決的“正確妥當(dāng)”可以是非常多義的。

在審判方式改革中，如果沒有充分認識到調(diào)解所具有的這種正當(dāng)化功能，不觸動原有訴訟模式的結(jié)構(gòu)自身而單純強調(diào)判決結(jié)案的話，往往會導(dǎo)致正當(dāng)化機制的紊亂以及對審判的疑問。實際審判工作中似乎已經(jīng)出現(xiàn)了類似現(xiàn)象。見：劉雙容．法院應(yīng)糾正重判決輕調(diào)解的偏差．北京：法制日報，1997－9－8（8）

關(guān)于我國與西方國家在民事訴訟模式的正當(dāng)化機制方面的一般比較，見：王亞新．論民事、經(jīng)濟審判方式的改革．中國社會科學(xué)，1994（1）

目前法院內(nèi)部對審判方式改革似乎也存在著種種不同意見。與這里提出的問題相聯(lián)系，其中尤其令人感興趣的是認為“建國幾十年來……形成了一套比較完備且行之有效的審判方式，這是來之不易的，不能輕易拋棄”的所謂“戀舊論”。見：景漢朝，盧子娟．經(jīng)濟審判方式若干問題研究．法學(xué)研究，1997（5）：10