導(dǎo)語：企業(yè)自身商業(yè)秘密保護(hù)探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密越來越受到企業(yè)的高度重視，這是因為作為企業(yè)的無形資產(chǎn)，能夠給企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益的同時也使企業(yè)獲得市場上的競爭優(yōu)勢，以此取得更大的經(jīng)濟(jì)效益。也正因為如此，商業(yè)秘密常常成為不法之人獵取的目標(biāo)，成為被侵害的對象。有些企業(yè)因此而失去競爭優(yōu)勢，面臨停產(chǎn)、歇業(yè)；更有甚者，有些企業(yè)因此而破產(chǎn)倒閉。因此，如何保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，就成為一個企業(yè)無法回避的重大問題。本文在對商業(yè)秘密的法律概念、特征分析的基礎(chǔ)上，著重從三個方面論述如何保護(hù)商業(yè)秘密：一是企業(yè)內(nèi)部如何建立一套商業(yè)秘密保護(hù)的制度；二是當(dāng)企業(yè)的商業(yè)秘密被侵時，應(yīng)采取的法律救濟(jì)途徑；三是設(shè)立競業(yè)禁止的有關(guān)制度。

關(guān)鍵詞：企業(yè)、商業(yè)秘密、法律保護(hù)

前言

在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化、科技進(jìn)步和全球競爭加劇的條件下，對知識資源的創(chuàng)造、占有和運(yùn)用已經(jīng)成為各國取得競爭優(yōu)勢和提升綜合國力的關(guān)鍵因素。知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易成為國際貿(mào)易的三大支柱之一。世界各國普遍重視并不斷完善知識產(chǎn)權(quán)制度，企業(yè)積極創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權(quán)，充分運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)來開展競爭，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)作為商業(yè)機(jī)密予以保護(hù)已經(jīng)成為一股不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

改革開放以來，尤其是中國加入WTO之后，中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)發(fā)展很快，相關(guān)的法律制度不斷建立。尤其是在商業(yè)秘密方面，雖然我國商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密提供了法律保障。但是，盡管如此，由于之前中國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)十分薄弱，因此，我們有必要向發(fā)達(dá)國家的企業(yè)學(xué)習(xí)，并通過對商業(yè)秘密的理論研究，以及對商業(yè)秘密的實(shí)證分析，探討商業(yè)秘密保護(hù)方面的規(guī)律，設(shè)立相關(guān)的法律制度，以我國企業(yè)提高國際競爭力。

一、商業(yè)秘密法律上的概念

我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款規(guī)定和《刑法》第二百一十九條一致規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。這是為我國立法、司法實(shí)踐所接受的概念。技術(shù)信息和經(jīng)營信息的具體形式，法律沒有明確，一般認(rèn)為：經(jīng)營信息是指與經(jīng)營銷售有關(guān)的保密資料、情報、計劃、技術(shù)方案、方法、程序、經(jīng)營決策等。具體來可以包括未公開的產(chǎn)品的市場占有狀況、產(chǎn)品的區(qū)域分布、推銷計劃、市場信息、財務(wù)信息、人力資源信息、管理信息、客戶名單、進(jìn)貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品配方及其來源、產(chǎn)品價格、供求狀況、標(biāo)底、標(biāo)書內(nèi)容等資料。技術(shù)秘密即未公開的技術(shù)信息，它是指在產(chǎn)品的生產(chǎn)和制作過程中的技術(shù)訣竅和秘密、非專利技術(shù)成果、專有技術(shù)等。生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、實(shí)驗數(shù)據(jù)、工程設(shè)計圖紙、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識均包括在內(nèi)。

實(shí)際上，保護(hù)商業(yè)秘密就是保護(hù)本單位利益的重要舉措。不久前，國際著名的葛蘭素史克公司曾就其被盜菌株尋求商業(yè)秘密保護(hù)。該公司首先在科羅拉多州的聯(lián)邦地區(qū)法院控告制藥巨頭Novartis公司及其兩家下屬企業(yè)--Geneva制藥公司、Biochemie公司使用了他人從原告處盜竊來的菌株，用于生產(chǎn)抗生素藥物--奧格門汀的仿制藥。不久，葛蘭素史克公司又在費(fèi)城縣法院控告印度Ranbaxy實(shí)驗室和以色列Teva制藥公司使用了他人從原告處偷竊來的菌株，用于科研、生產(chǎn)活動。盡管這兩個訴訟中的菌株都是第三人偷來的，而且全部被告都沒有介入菌株的偷竊活動，但是原告仍要求全部被告承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任。葛蘭素史克公司商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟、行政申訴已經(jīng)大大遲滯了奧格門汀仿制藥在美的銷售進(jìn)程。

二、商業(yè)秘密的法律特征

（一）秘密性。即權(quán)利人基于對該秘密信息的性質(zhì)的明確認(rèn)識，采取了適當(dāng)合理的措施保守秘密。保密性是商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性。商業(yè)秘密的合法控制人必須有相對合理的保密措施，秘密一旦泄漏，就會失去其存在的經(jīng)濟(jì)價值。

中國科學(xué)院科學(xué)儀器廠技術(shù)服務(wù)公司（后更名為北京科儀誠科技開發(fā)中心，以下稱開發(fā)中心）與阜外醫(yī)院共同設(shè)計、試制A—100型ACT監(jiān)測儀及配套試管和XJ—100型胸骨鋸。開發(fā)中心獲得了上述兩項產(chǎn)品的注冊證和生產(chǎn)許可證。張××曾經(jīng)為開發(fā)中心法定代表人，張××后來擔(dān)任北京麥迪凱爾醫(yī)療設(shè)備研究所（以下簡稱研究所）法定代表人，開發(fā)中心認(rèn)為，被告研究所利用在原告處掌握的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在違反保密制度的情況下，生產(chǎn)了與原告生產(chǎn)的產(chǎn)品原理及內(nèi)部結(jié)構(gòu)完全相同的醫(yī)療器械，侵犯了原告的商業(yè)秘密，以此提起訴訟。法院經(jīng)過申請查明，原告單位的資產(chǎn)評估師在評估本單位資產(chǎn)時，未將該項技術(shù)列入本單位的無形資產(chǎn)項下的“商業(yè)秘密”中。尤其是原告所提供的科學(xué)技術(shù)成果鑒定書，在成果鑒定證書的成果登記表中對ACT監(jiān)測儀成果確定的密級為公開。因此，原告不能舉證證明自己的商業(yè)秘密的存在。法院判決駁回原告的訴訟請求。

（二）價值性。即通過對商業(yè)秘密的使用，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益。價值性是商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)一種類型的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)動因，從權(quán)利人角度看，商業(yè)秘密的實(shí)施效果是憑借該信息取得超額經(jīng)濟(jì)利益回報和競爭中的比較優(yōu)勢；商業(yè)秘密的價值性往往表現(xiàn)在將來通過使用，可能會給侵權(quán)人造成某種競爭優(yōu)勢，而導(dǎo)致權(quán)利人在市場競爭中優(yōu)勢地位的喪失。

（三）實(shí)用性。即一項秘密必須能夠用于使用，從而產(chǎn)生實(shí)際的經(jīng)濟(jì)價值，實(shí)用性并不要求權(quán)利人對商業(yè)秘密的現(xiàn)實(shí)利用，只要該信息滿足應(yīng)用的充分條件即可。商業(yè)秘密必須能夠運(yùn)用到一定行業(yè)，沒有實(shí)用性的經(jīng)營信息和技術(shù)信息，不能稱之為商業(yè)秘密。抽象的概念、原理、原則，如不能轉(zhuǎn)化為具體的可以操作的方案，是不能獲得法律保護(hù)的。

三、如何保護(hù)商業(yè)秘密

（一）國外經(jīng)驗

商業(yè)秘密對于一個企業(yè)、一個地方甚至整個國家十分重要。面對外國間諜的猖狂活動，IBM公司采取一系列反間諜保密措施。新員工進(jìn)廠的宣誓書寫著：不在任何場所談?wù)摷夹g(shù)秘密；在職人員參加一切活動，均不準(zhǔn)觸及秘密情況；對方如果問及，要明確拒絕；無法回避時，寧可退席。在其公司內(nèi)部，一切秘密設(shè)施都由專人管理，另外，還設(shè)有專職安全保密管理人員，日夜監(jiān)督保密情況。國外有些企業(yè)為了保密，甚至像戰(zhàn)爭時期制定自己的獨(dú)特的秘密聯(lián)絡(luò)方式，最常見的是書信、電話、電報的“密語”。如用蔬菜名代替與你單位發(fā)生關(guān)系的企業(yè)，用蔬菜價格的倍數(shù)代表商品價格；用天氣變化代表行情；用水果名稱代表人名等等。

國外知名企業(yè)都十分重視商業(yè)秘密的保護(hù)，突出表現(xiàn)在以下方面：

1、門衛(wèi)管理措施。除了應(yīng)登記及佩帶出入識別證外，通常要由被訪者親自將來訪者帶入公司，不允許來訪者任意自由走動；接待部門設(shè)置電視屏幕監(jiān)視系統(tǒng)，就入口及各主要通道，實(shí)行控制管理；接待人員配有無線電話，可隨時作內(nèi)外聯(lián)絡(luò)；有些公司要求來訪者在接待柜臺由快速攝像機(jī)當(dāng)場拍照后將相片附在證上，精確度要求極高；有些公司甚至在來訪者入內(nèi)及結(jié)束離開時，檢查來訪者所攜帶的物品及文件資料；有些公司則以精密儀器或X光照射等高新技術(shù)方式檢驗。其防備之嚴(yán)，另人嘆為觀止。

2、內(nèi)部監(jiān)控措施。企業(yè)內(nèi)部除了設(shè)有全套防盜系統(tǒng)外，對各個不同部門也有全天侯電視或電眼監(jiān)控系統(tǒng)，對于公司重要管制區(qū)域或重要機(jī)房重地，則以磁卡及密碼雙重操作方式，有卡無碼或有碼無卡的均不得入內(nèi)，有時甚至以指紋、語言識別系統(tǒng)，來限定僅有高層人員或經(jīng)手人員才有權(quán)進(jìn)入。此外，企業(yè)內(nèi)部設(shè)有完全電腦化機(jī)房，里面以高科技儀器及設(shè)備由專職人員每天監(jiān)視整個公司，包括入口接待、咨訊中心、收發(fā)單位、管制區(qū)域及敏感地帶、重要人員辦公室、影印復(fù)制部門、重要機(jī)器設(shè)備、資料文件處理中心、檔案室、庫房、地下室、停車場等，都要進(jìn)行仔細(xì)檢查。

3、信息管理措施。外國許多企業(yè)對內(nèi)部電腦系統(tǒng)設(shè)立偵測監(jiān)視的方法，同時在電腦內(nèi)設(shè)下管制，要進(jìn)入特別系統(tǒng)應(yīng)有識別代號及密碼，并且密碼每周或每月更換，對任何非經(jīng)授權(quán)即想進(jìn)入電腦調(diào)查者，不但會拒絕并留下記錄，而且可測出是由哪部電腦或終端機(jī)所進(jìn)入以追查可疑者。對于企業(yè)內(nèi)部使用的作業(yè)系統(tǒng)也作了預(yù)防措施，防止外人以網(wǎng)絡(luò)連線方式將公司機(jī)密取走或加以復(fù)制、毀損。在應(yīng)用軟件開發(fā)方面，特別是像設(shè)計開發(fā)制定程序時，公司特別注意相信安全不將公司機(jī)密載入或儲進(jìn)某個人檔案中造成泄漏，并避免在設(shè)計時被人動手腳。

4、特殊記載措施。公司內(nèi)部的機(jī)密內(nèi)容，一般記在紙上，形成機(jī)要文件。但如果職工利用工作之使，或第三人以不正當(dāng)方法，取去影印，并再將原件放回原處，則公司很難短期內(nèi)察覺商業(yè)秘密已被外泄，待發(fā)覺時，公司已是大勢已去，更無從采取迅速的補(bǔ)救措施。為防患于未然，有些高技術(shù)公司即采用特殊用紙及墨水，使秘密文件無法用一般影印機(jī)復(fù)印，有些企業(yè)甚至用自創(chuàng)的特定語言（密碼），記載文件內(nèi)容，來避免被竊其商業(yè)秘密。

5、匿名采購。生產(chǎn)制造企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品要依賴各種原材料、零部件等，因此要與外界的原料、零件供應(yīng)企業(yè)發(fā)生經(jīng)常性的業(yè)務(wù)聯(lián)系，企業(yè)的采購者因此有可能被供貨企業(yè)有目的地誘導(dǎo)出各種原料的用途、用量、產(chǎn)品供應(yīng)對象等商業(yè)秘密。為彌補(bǔ)這一漏洞，有些企業(yè)或職工在采購重要物資時，經(jīng)常以假名或匿名從事交易行為，以避免采購者受到人情或者他不利因素的干擾，避免外部供應(yīng)企業(yè)借機(jī)知悉商業(yè)秘密所有人及其如何使用此類物資等企業(yè)秘密。

6、訓(xùn)練及離職處理。工業(yè)間諜往往以企業(yè)內(nèi)部職工為刺探商業(yè)秘密的對象，因此國外企業(yè)十分重視其內(nèi)部職工的管理及培訓(xùn)。在職工入廠時，即向其灌輸保密觀念，并針對不同部門，定期召開討論會，了解哪些信息是新開發(fā)的，應(yīng)納入商業(yè)秘密，哪些項目是重點(diǎn)保護(hù)的使職工了解，哪些是本公司的重要知識產(chǎn)權(quán)，哪些是易被外界取得，以便在外人來產(chǎn)參觀、詢問或?qū)ν馇⒄劰珓?wù)時保持高度警惕。有些企業(yè)為避免侵害其他公司的商業(yè)秘密，要求新來的人員保證不使用其他公司的秘密信息。在離職時，除應(yīng)辦理交接手續(xù)時，還告知應(yīng)維護(hù)公的商業(yè)秘密或不得加以使用。有些企業(yè)還發(fā)函給職工跳槽的公司，給以禮貌性的警告，同時要求離職人員將自己持有的文件及儲存于各種媒體的信息予以銷毀，或返還給公司。

7、反誘因條款。公司制度（包括人事、福利制度等）不良，往往是職工不滿或離職的主要原因，職工對公司不滿，甚至離職而另創(chuàng)公司，更是企業(yè)秘密外泄或遭到無權(quán)使用的主要原因。因此先進(jìn)國家的雇傭合同中，常常制定反誘因條款而確立合理的福利制度及人事升遷渠道，并以此作為雇傭條件納入勞動合同，以謀求勞資關(guān)系的和諧，降低職工（尤其是高級職員）的離職率或減少其泄露的可能性。

8、商業(yè)秘密授權(quán)前考慮。（1）在商業(yè)秘密授權(quán)的情況下，授權(quán)人不僅應(yīng)獲得被授權(quán)人保密，并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┑臅娉兄Z，更應(yīng)要求被授權(quán)人的各個受雇人簽定保密合同，并事先議定商業(yè)秘密違約外泄，被授權(quán)人應(yīng)支付的賠償額。（2）在洽談公司購并或技術(shù)授權(quán)的情況下，擬購并或可能被授權(quán)的一方，通常有機(jī)會派遣專家到他方的工廠或就其生產(chǎn)技術(shù)作進(jìn)一步了解和評估。在此之前，雙方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)預(yù)先規(guī)定，以免后患。如交易失敗，則一方如何主張其并未使用他方的商業(yè)秘密，因此仍可在相同技術(shù)領(lǐng)域繼續(xù)競爭？另外，他方如何確保其技術(shù)秘密不因外泄而被擅用？這都需要在事先予以考慮并作出相應(yīng)的約定與限制的。（3）在將商業(yè)秘密授權(quán)給他人之前，秘密所有人應(yīng)謹(jǐn)慎擬定合同，詳細(xì)界定該項秘密的范圍及授權(quán)人應(yīng)遵守的義務(wù)。實(shí)際中就曾發(fā)生過被授權(quán)后立即稱該商業(yè)秘密的某一部分他早已知道，應(yīng)剔除在合同之外，出現(xiàn)了扯不清的麻煩，打不完的官司。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)制度的建立

商業(yè)秘密一旦被透露將永遠(yuǎn)失去，就象瓷器，被打破后將意味永遠(yuǎn)失去，不能重新修復(fù)，所以建立完善的商業(yè)秘密保護(hù)制度，嚴(yán)格保護(hù)商業(yè)秘密顯得特別的重要，商業(yè)秘密保護(hù)制度應(yīng)該全面考慮對外和對內(nèi)兩個保密制度。

1、對內(nèi)保護(hù)制度的建立。企業(yè)的商業(yè)秘密必然要為企業(yè)的一部分雇員知悉，因此，如何在企業(yè)與雇員之間建立保護(hù)商業(yè)秘密的制度，比企業(yè)與企業(yè)之間相互保護(hù)商業(yè)秘密更為重要。企業(yè)內(nèi)部對商業(yè)秘密保護(hù)，主要是建立保密規(guī)章制度和與雇員簽訂保密協(xié)議。

（1）建立保密規(guī)章制度。有無嚴(yán)格的保密措施是界定商業(yè)秘密是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)，這些措施的實(shí)施首先得益于主體內(nèi)部的保密規(guī)章制度。規(guī)章制度根據(jù)要求保密的對象可分為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密范圍包括廠區(qū)或生產(chǎn)區(qū)域的保密、生產(chǎn)設(shè)備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機(jī)的保密以及對廢棄物的保密等。相應(yīng)制度有對物的隔離制度，保安和設(shè)定保密區(qū)域制度。對外來人員的審查、登記制度等。對人的保密主要限制知悉的人群范圍，限制知悉商業(yè)秘密的雇員披露或使用。對人的保密制度包括：文件和檔案管理制度：各部門依據(jù)單位的文件與檔案管理要求分別確定保密的密級，確定保密期限，加蓋保密章，實(shí)行專人、專庫、專柜保管，規(guī)定借閱范圍和手續(xù)；對外散出或宣傳資料的管理制度，如含有商業(yè)秘密，應(yīng)加蓋保密章，且作出保密說明；離職職工清退資料的保密管理等。上述對物、對人等制訂相應(yīng)的保密制度，制定出規(guī)章制度后，還要向員工公示，即向職工傳達(dá)，使員工知悉。公示的方法包括召開員工大公布，或者在企業(yè)的宣傳欄中張貼公示，向員工信箱發(fā)送電子郵件等，才能產(chǎn)生法律上的效力，達(dá)到制定規(guī)章制度的目的。

（2）與雇員簽訂保密協(xié)議，積極培養(yǎng)雇員商業(yè)秘密意識。通過有關(guān)的保密合同或協(xié)議中的保密條款，可以約定有關(guān)單位或人員成為承擔(dān)保密義務(wù)的主體，如果泄露，就違反了合同，將受到法律制裁。在勞動合同之外，另行簽訂保密協(xié)議，以約定企業(yè)與雇員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種方式更為直接有效，與雇員簽訂保密協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)禁止的內(nèi)容和條款。對員工的保密要求，首先告訴員工負(fù)有怎樣的保密義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。使每一個職員都應(yīng)意識到商業(yè)秘密對企業(yè)的重要性，承擔(dān)商業(yè)秘密保護(hù)的重要性。

（3）盡可能限制商業(yè)秘密的知悉范圍。盡量控制知悉商業(yè)秘密員工的人數(shù)，如因工作要接觸的，也盡可能將商業(yè)秘密進(jìn)行分散，化整為零，使得個人手上掌握的商業(yè)秘密只是不能獨(dú)立發(fā)揮作用的局部，只有將每個人手上的商業(yè)秘密都集中起來，才能成為完整的、具有實(shí)用性的商業(yè)秘密，而且限制員工打聽與自己工作無關(guān)的業(yè)務(wù)技術(shù)情況。將含有商業(yè)秘密的生產(chǎn)過程安排在特定的保密區(qū)內(nèi)進(jìn)行，采取措施阻斷外來視線，將機(jī)器的保密部分用箱體封閉。對屬于商業(yè)秘密的原材料，用密閉容器盛裝，不標(biāo)名稱，用顏色或符號代表。確定專人適用含有商業(yè)秘密的計算機(jī)，全面記錄計算機(jī)的使用情況；對有關(guān)數(shù)據(jù)和文件進(jìn)行加密，防止電子盜竊行為。

2、對外保護(hù)制度的建立。對外的保密主要體現(xiàn)在對外簽署的相應(yīng)合同上，例如在委托開發(fā)合同從委托事項中受托方必然知道相應(yīng)的商業(yè)秘密，那么在合同中應(yīng)當(dāng)約定受托方應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)，并且約定開發(fā)完成的技術(shù)秘密歸委托方所有，受托人負(fù)保密義務(wù)。對于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。在商務(wù)咨詢及服務(wù)合同中企業(yè)針對經(jīng)營中遇到專門問題，可能求助于律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所或者其他專業(yè)的咨詢中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，上述機(jī)構(gòu)在從事咨詢及服務(wù)的過程中可能知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，也有可能同時為競爭企業(yè)提供咨詢和服務(wù)，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務(wù)合同中約定明確的保密條款。對于一些重大的合同，建議正式合同訂立前的保密合同，對在商務(wù)談判中可能涉及的商業(yè)秘密，約定為談判各方的保密義務(wù)。

對外比較容易透露商業(yè)秘密的還有對外宣傳上，很可能在不經(jīng)意之間商業(yè)秘密就被透露出去，我國在這方面吃的虧并不少，對于企業(yè)而言應(yīng)當(dāng)建立新聞發(fā)言制度，預(yù)先應(yīng)當(dāng)講相關(guān)宣傳材料進(jìn)行審查，確保商業(yè)秘密不被透露。

四、侵犯商業(yè)秘密的法律救濟(jì)途徑

（一）、侵犯商業(yè)秘密權(quán)的種類

商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型在《反不正當(dāng)競爭法》第10條和《刑法》第219條都有規(guī)定，體現(xiàn)在不當(dāng)獲取、不當(dāng)披露和不當(dāng)使用，主要有以下一些方式。

第一，以不正當(dāng)手段獲取，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。“不正當(dāng)手段”應(yīng)以公認(rèn)的商業(yè)道德和合乎常理的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)，凡以違反商業(yè)道德、超越合理界限的方法獲取商業(yè)秘密的，均構(gòu)成侵權(quán)。也可借鑒國外的立法，如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》在排除正當(dāng)手段基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確不正當(dāng)手段，其中正當(dāng)手段包括獨(dú)立發(fā)現(xiàn)、以反向工程發(fā)現(xiàn)、在商業(yè)秘密所有人授予的使用許可項下發(fā)現(xiàn)、從公開使用或展出的產(chǎn)品中觀察得來、從公開的文獻(xiàn)中得到五種。

第二，不正當(dāng)?shù)嘏痘蚴褂?，即披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。這種侵權(quán)行為建立在第一種行為的基礎(chǔ)上，往往是不正當(dāng)獲取行為的目的行為，至于行為的主觀動機(jī)則不影響侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，使用或允許他人使用一般以非法謀利為目的，而披露的動機(jī)常常是為報復(fù)他人、或以擠垮競爭對手為目的，性質(zhì)更為惡劣一些。只要對不正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密加以披露、使用或者允許他人使用，均為侵權(quán)行為。

第三，違反信任關(guān)系的披露或使用，即違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種形式一般是違反合同附隨義務(wù)等內(nèi)容的規(guī)定。

第四，第三人惡意獲取和使用，即第三人在明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系由非法手段得來，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。善意第三人按照目前的法律規(guī)定不直接承擔(dān)法律責(zé)任，判斷善意的要分析行為人主觀上是否屬于明知或應(yīng)知商業(yè)秘密的來源為非法以外，還應(yīng)有明確的時間標(biāo)準(zhǔn)，一旦商業(yè)秘密權(quán)利人將第二人非法竊取或違約披露等事實(shí)通知善意第三人，其善意即自行終止，商業(yè)秘密權(quán)利人發(fā)出的通知是劃分善意與惡意第三人的時間標(biāo)準(zhǔn)。

（二）侵犯商業(yè)秘密的法律救濟(jì)

從我國現(xiàn)行法上保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑可分為四種方式，即民法上的救濟(jì)、勞動法上的救濟(jì)、行政法上的救濟(jì)和刑法上的救濟(jì)。

1、民法上的救濟(jì)。民法上的救濟(jì)，即依據(jù)民法上的規(guī)定請求違反保密協(xié)議的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或者侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，民法上的救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)是合同或者侵權(quán)行為。根據(jù)商業(yè)秘密保密合同負(fù)有保守秘密的一方當(dāng)事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業(yè)秘密，即違約，權(quán)利人可以違約為由起訴。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，其他人以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取，披露、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即屬侵害他人的商業(yè)秘密，權(quán)利人可以提起侵權(quán)之訴。從民事責(zé)任的形式看，最常采用停止侵權(quán)和賠償損失兩種方式。關(guān)于損失賠償額的確定，主要有兩種方法：一是以權(quán)利人的實(shí)際損失額計算；另一種是在損失額難以計算時，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得利潤作為賠償額。

2、勞動法上的救濟(jì)。這種方式只適用于本公司雇員或者前雇員，雇員違反企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業(yè)禁止合同約定，給企業(yè)造成損失的，企業(yè)可以依據(jù)勞動法的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3、行政法上的救濟(jì)。根據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰暫行規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)認(rèn)為其商業(yè)秘密受到侵害，可以向工商行政管理機(jī)關(guān)申請查處侵權(quán)行為，企業(yè)因損害賠償問題也可向工商行政管理機(jī)關(guān)提出調(diào)解請求，工商行政管理機(jī)關(guān)可以進(jìn)行調(diào)解。

4、刑法上的救濟(jì)。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機(jī)關(guān)控告，要求立案偵查，追究其刑責(zé)任。在追究刑責(zé)任的同時，權(quán)利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

華為原職工王××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作，在職時分別與華為公司簽訂保密協(xié)議，離職時也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術(shù)機(jī)密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區(qū)法院就華為前員工竊密案一審判決，認(rèn)定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。涉及侵犯商業(yè)秘密的糾紛在科技業(yè)界并不少見，但像華為商業(yè)秘密案中這樣動用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域極具爭議、頗具代表性的案件，對類似商業(yè)機(jī)密或商業(yè)糾紛案件的處理具有積極意義。

五、商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定

（一）行政認(rèn)定。國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第5條第3款規(guī)定，權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)證據(jù)認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。

（二）司法認(rèn)定。商業(yè)秘密權(quán)利人主張他人侵權(quán)時不僅要證明對方實(shí)施了獲取、披露或使用涉訟信息行為，而且要證明該信息來源于自己，如果直接證明信息來源于原告，從實(shí)踐和證據(jù)的角度來看都是非常困難的。為平衡雙方的利益關(guān)系，司法實(shí)踐中一般以推定的方式認(rèn)定：由原告證明雙方信息相同以及被告接觸原告信息可能的事實(shí)，推定被告信息來源于原告，除非被告證明自己信息另有來源。這種推定一般被簡稱為“相同＋接觸－合理來源”的認(rèn)定方式。接觸，一般指接觸的可能，在有員工跳槽的條件下，只要員工有接觸的可能性即推定為信息來源于原告，而接觸的內(nèi)容為原告訴請保護(hù)的秘密；合理來源包括公知信息、自行開發(fā)、反向工程所得、受讓以及不知他人獲取、披露非法而使用等，這些均構(gòu)成被控侵權(quán)人的法定抗辯理由。

六、商業(yè)秘密保護(hù)的補(bǔ)充——競業(yè)禁止

（一）競業(yè)禁止的含義

競業(yè)禁止也稱競業(yè)限制，它是禁止掌握雇主商業(yè)秘密的特定雇員在任職期間或離職后一定時期內(nèi)利用該商業(yè)秘密與本單位競爭，從而保護(hù)雇主在市場競爭中不會因商業(yè)秘密被泄露而遭受損失的一項法律制度。其核心內(nèi)容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事此行業(yè)的不正當(dāng)競爭業(yè)務(wù)。作為一種法律制度，競業(yè)禁止最早規(guī)定于民法的制度中，旨在用法律防止人對被人利益的損害。后來競業(yè)禁止擴(kuò)及公司法中的董事、經(jīng)理等高級管理人員。這種競業(yè)禁止具有兩方面特征，一是其效力來源于合同的約定，無約定則無此義務(wù)；二是它的約束力延續(xù)到雇員離職之后，是防止雇員離職后泄露企業(yè)商業(yè)秘密的有效方式。

微軟全球副總裁李開復(fù)決定離職，并宣布將出任Google全球副總裁及中國區(qū)總裁，這跳槽立即引發(fā)軒然大波，微軟以違反競業(yè)禁止協(xié)議為由將Google和李開復(fù)一起告上美國法庭。法院應(yīng)微軟公司的請求，臨時禁令，禁止李開復(fù)從事與中國的計算機(jī)搜索市場相關(guān)的搜索技術(shù)、經(jīng)營戰(zhàn)略、規(guī)劃或開發(fā)工作，以及他在微軟曾經(jīng)從事的其他工作領(lǐng)域，Google和李開復(fù)被禁止披露或盜用李開復(fù)在微軟工作期間獲得的任何商業(yè)秘密，這一裁決還禁止李開復(fù)鼓動微軟的其他員工跳槽至Google。微軟此舉正來源于競業(yè)禁止制度。

其實(shí)，商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員攜帶原雇主的商業(yè)秘密離職，到與原雇主有競爭關(guān)系的新雇主那里就職或自己開展競爭性營業(yè)，與原雇主進(jìn)行不正當(dāng)競爭，這給商業(yè)秘密保護(hù)帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。法律一方面要保護(hù)商業(yè)秘密，另一方面也要保護(hù)民眾的擇業(yè)自由，保證各種技術(shù)人才和經(jīng)營人才的合理流動。為衡平民眾擇業(yè)自由和商業(yè)秘密權(quán)利人利益之間利益，競業(yè)禁止協(xié)議成為一個較好的選擇。競業(yè)禁止制度不僅是保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的需要，也是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的有力保障。當(dāng)今世界主要發(fā)達(dá)國家，或通過簽訂競業(yè)禁止合同，或通過立法和司法判例等手段，保護(hù)雇主的商業(yè)秘密和正當(dāng)競爭，約束雇員不得從事不利于雇主的競爭業(yè)務(wù)。

（二）競業(yè)禁止的合理運(yùn)用

競業(yè)禁止可以分為法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。在各國公司法中，對董事、監(jiān)事、經(jīng)理都有競業(yè)禁止規(guī)定。另一方面，除法律規(guī)定的競業(yè)禁止以外，雇主與雇員之間通過合同形式簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議也是競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的緣由之一。無論十法定的競業(yè)禁止還是通過合同約定的競業(yè)禁止禁止的內(nèi)容和范圍都是有嚴(yán)格范圍限定的，不能任意擴(kuò)大。

1、適用范圍。競業(yè)禁止并不能適用于全體員工，要限定適用員工范圍，一般來講員工必須是原企業(yè)的關(guān)鍵人員，即掌握了解商業(yè)秘密的人員。包括：（1）企業(yè)的技術(shù)人員，具體是技術(shù)研制、開發(fā)、利用人員；（2）企業(yè)的高級管理人員，具體是董事、財務(wù)總監(jiān)、經(jīng)理等；（3）其他如辦公室主任、部門經(jīng)理、檔案管理人員等。

無論是法律規(guī)定的競業(yè)禁止，還是當(dāng)事人約定的競業(yè)禁止，其內(nèi)容往往包括:（1）在職期間不得在競爭企業(yè)兼職甚至任職；（2）在職期間不得自行組織公司與雇主競爭；（3）離職之前不得搶奪雇主的客戶；（4）不得引誘其他雇員離職；（5）離職后的特定時間和特定領(lǐng)域、區(qū)域內(nèi)，離職者不得開展與雇主競爭的業(yè)務(wù)或受雇于競爭公司。

新企業(yè)與原企業(yè)必須是同類且具有競爭關(guān)系。只生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品而沒有競爭關(guān)系的企業(yè)不形成競業(yè)禁止的前提條件。如甲乙兩企業(yè)雖然生產(chǎn)同一種產(chǎn)品，但甲的產(chǎn)品只能在國內(nèi)銷售，而乙的產(chǎn)品只能銷往國外，國內(nèi)不得銷售。此種情況可以認(rèn)定甲乙兩企業(yè)不存在競業(yè)禁止，因為他們之間不存在競爭關(guān)系。

2、受限期限不能太長。競業(yè)禁止的期限應(yīng)當(dāng)取決于商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢、持續(xù)的時間及雇員掌握該商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低，國際通行的慣例認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)超過離職后3至5年。勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系的其他單位任職?！痹瓏铱莆贫ǖ摹蛾P(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。

3、應(yīng)當(dāng)給予合理的補(bǔ)償。由于競業(yè)禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗和技能不能發(fā)揮，極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。原國家科委制定的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條規(guī)定“……凡有這種約定的（競業(yè)禁止），單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)?！眲趧硬俊蛾P(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中對補(bǔ)償金明確規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。如果企業(yè)沒有給予員工相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，該條款可能會被勞動仲裁機(jī)構(gòu)或法院無效，這種案例在現(xiàn)實(shí)生活中是很多的。

關(guān)于補(bǔ)償費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行的規(guī)定沒有規(guī)定，由企業(yè)與雇員自行約定。參照《德國商法典》第74條規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應(yīng)當(dāng)給付雇員最后1年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補(bǔ)償，否則競業(yè)禁止無效。競業(yè)禁止在一定程度上限制了雇員的自由擇業(yè)等勞動權(quán)利，對雇員的損害可能是一定時間內(nèi)不能工作，或造成一定的時間內(nèi)的工資收入有差距，合理的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)在雇員因此造成的損失范圍之內(nèi)，企業(yè)可以在此范圍內(nèi)支付。

結(jié)束語

盡管我國很多企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識到商業(yè)秘密對本企業(yè)發(fā)展的重要性，但是我們還必須清醒地認(rèn)識到，企業(yè)為全面提升自己的競爭力，把商業(yè)機(jī)密的保護(hù)作為一項重要事情應(yīng)被提上議事日程，但商業(yè)機(jī)密作為制度的建立和完善不是一朝一夕之事，它與企業(yè)的經(jīng)濟(jì)、管理水平、知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用及企業(yè)管理者的保密認(rèn)識是密切相關(guān)的，特別是現(xiàn)有企業(yè)管理水平不高、保密意識不強(qiáng)的現(xiàn)階段，更需要企業(yè)重視律師的作用，通過艱苦細(xì)致的工作和長期不懈的努力建立和完善的企業(yè)保密制度，以更好的保護(hù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)成果。

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