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【摘要】刑事訴訟中對質(zhì)制度的基本要素是面對和質(zhì)詢，它有利于防止說謊、發(fā)現(xiàn)錯誤、揭穿假話、把握事實(shí)。對質(zhì)的立法例主要有職權(quán)對質(zhì)制度和對質(zhì)權(quán)制度兩種基本模式，而對質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)成為被指控者的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。我國目前刑事對質(zhì)的特點(diǎn)，一是法律規(guī)定闕如；二是“兩高”解釋有矛盾，對質(zhì)主體范圍狹窄；三是共同被告對質(zhì)與證人出庭作證并行，但因不能強(qiáng)制證人出庭，被告與證人對質(zhì)難以實(shí)現(xiàn)；四是偵查程序中沒有對質(zhì)制度。完善我國的刑事對質(zhì)制度，應(yīng)當(dāng)解決好現(xiàn)行法框架內(nèi)的操作問題，同時應(yīng)當(dāng)通過制度調(diào)整，擴(kuò)大對質(zhì)主體、建立職權(quán)對質(zhì)與申請對質(zhì)并存的制度，建立審前即偵查階段對質(zhì)的制度。

【關(guān)鍵詞】對質(zhì)；訴訟權(quán)利；發(fā)現(xiàn)真實(shí)；改革完善

【正文】

對質(zhì)，又稱對質(zhì)詢問（我國臺灣學(xué)者稱“對質(zhì)詰問”），是指讓二人同時在場，面對面進(jìn)行質(zhì)問。對質(zhì)詢問既是查明事實(shí)的一種方法，又涉及當(dāng)事人的一種基本權(quán)利即對質(zhì)權(quán)。因此，無論是從司法有效性還是從程序正當(dāng)性的角度看，對質(zhì)詢問都具有相當(dāng)?shù)闹贫葍r值。尤因中國訴訟法中缺乏對質(zhì)規(guī)范，研究我國刑事訴訟中的對質(zhì)詢問，對豐富理論指導(dǎo)實(shí)踐完善制度均可能產(chǎn)生實(shí)際功效。需要說明的是，本文研究對質(zhì)詢問，主要是將其作為查明事實(shí)的一種證據(jù)方法，而不是將其作為一種權(quán)利（對質(zhì)權(quán)）考察，雖然二者具有一定的聯(lián)系。

一、對質(zhì)詢問的涵義、要素及意義

研究對質(zhì)詢問，首先遇到的是界定概念內(nèi)涵與邊界的問題。構(gòu)成對質(zhì)最基本的要素是兩點(diǎn)，即“面對”（facetoface）和“質(zhì)詢”（examine）。然而，不同的法律制度可能以相同方式處理對質(zhì)問題，由此而形成不同的對質(zhì)制度模式。通觀各種法例，可以將對質(zhì)大略分為以下兩種類型：

一種是作為查明事實(shí)方法的對質(zhì)詢問，即法院（有時也可以是偵查、檢察機(jī)關(guān)）為了查明案件事實(shí)，讓對某一事實(shí)做出不同陳述的人員同時到場，面對面質(zhì)詢，以揭穿不實(shí)辨析真?zhèn)?。在刑事訴訟中，可以讓被告與被告，被告與證人（含被害人），以及證人與證人進(jìn)行對質(zhì)。這是一種狹義的對質(zhì)詢問。這種對質(zhì)，包含幾項(xiàng)要素：一是前提要素。即對同一事實(shí)的陳述不同，真假莫辨，事實(shí)判斷者需要以對質(zhì)的方式進(jìn)行查驗(yàn)?；蛘呤聦?shí)判斷者認(rèn)為某一方陳述不實(shí)，需要通過對質(zhì)使其如實(shí)陳述；二是啟動要素。這種對質(zhì)是偵查與審判機(jī)關(guān)出于查明案件事實(shí)的需要，而采取的職務(wù)行為，因此啟動與實(shí)施的原因是偵查與審判的職權(quán)運(yùn)用，而不是基于對質(zhì)當(dāng)事人的權(quán)利；三是主體要素。這里包含兩點(diǎn)：其一是對質(zhì)是在同一事實(shí)的親歷者之間展開。如果一人親身經(jīng)歷，而另一人并未經(jīng)歷而只是道聽途說，兩者信息不對稱，不構(gòu)成對質(zhì)。其二是對質(zhì)限于特定訴訟身份的主體——刑事訴訟中的被告與證人及被害人；四是空間要素。對質(zhì)者應(yīng)當(dāng)?shù)綀?，處于“面對面”的狀態(tài)，具備直接提問、辯駁和觀察的條件。五是行為要素。在場的對質(zhì)者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行陳述、問答和辯駁。直接的對峙和辯駁，是揭露謊言辨析真?zhèn)蔚姆椒ㄅc途徑。

另一種是基于對質(zhì)權(quán)而展開的對質(zhì)詢問，即被指控者不服對其不利的證言性陳述，以憲法、法律或社會賦予的對質(zhì)權(quán)為基礎(chǔ)，要求直接面對不利證人（包括被害人和共同被告）并進(jìn)行質(zhì)詢。與前一種對質(zhì)的不同主要表現(xiàn)為四點(diǎn)：其一，這種對質(zhì)詢問的基礎(chǔ)和依據(jù)不是法官或偵查官員的職權(quán)，而是憲法、法律或社會公眾所確認(rèn)的被指控人的權(quán)利；其二，對質(zhì)限于被告人與不利證人（包括被害人和陳述不利事實(shí)的共同被告）之間進(jìn)行，因?yàn)榛趯|(zhì)權(quán)的對質(zhì)詢問，是以要求對質(zhì)者的權(quán)利保障為出發(fā)點(diǎn)，因此必須有一方是不利證言指向的主體；其三，這種對質(zhì)，是以對質(zhì)權(quán)利人為質(zhì)詢主體，而提供不利證言者為被質(zhì)詢對象，因此是“單向的”而非相互的。因?yàn)榛趯|(zhì)權(quán)的詢問是對質(zhì)權(quán)人享有權(quán)利而不利陳述的提供者承擔(dān)義務(wù)，即使這種質(zhì)詢可能采取交叉詢問的方式進(jìn)行，但仍然屬于權(quán)利人可以質(zhì)詢義務(wù)人而不能顛倒過來的“單向性”詢問。其四，并不要求被告人已親歷不利證人所親歷的事實(shí)。亦即允許被指控人對任何不利的證言性陳述的提供者，均可以提出質(zhì)疑。無論被指控人對該事實(shí)情況是否親身經(jīng)歷。

讓事實(shí)陳述有矛盾的雙方或多方當(dāng)面質(zhì)詢，有利于發(fā)現(xiàn)錯誤、揭穿謊言，有利于查明情況、發(fā)現(xiàn)真實(shí)，這是對質(zhì)及對質(zhì)制度的基本意義和價值。具體而言，實(shí)現(xiàn)這一價值主要通過以下四條通道：

一是通過直接面對而防止說謊。如美國聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，一般人容易在人背后捏造事實(shí)誣陷他人，而比較不容易當(dāng)著對方的面這樣做（“Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaper-son‘tohisface’than‘behindhisback．’”）。[1]因?yàn)橹苯用鎸唾|(zhì)詢具有一種威懾的力量。這種威懾一方面表現(xiàn)在人們在直接面對的情況下說謊的心理容易受到壓抑，[2]另一方面表現(xiàn)在它具有預(yù)防性的威懾作用。如波斯納曾指出的，“其可信性可能被反詢問摧毀的證人根本不會被傳喚，或者這種證人會在主詢問中就主動承認(rèn)反詢問者可能將會窮追不舍的揪住不放的事實(shí)。”[3]為了防止陳述人故意想構(gòu)陷被告的情況出現(xiàn)，所以要求對質(zhì)詰問。因?yàn)?，如果證人想故意虛假控訴某人，那么他要想清楚將面臨的嚴(yán)格的當(dāng)面對質(zhì)義務(wù)和揭穿的后果，被告對質(zhì)權(quán)利的存在本身就是一種對故意虛假控訴的抑制因素。

二是通過面對與質(zhì)詢發(fā)現(xiàn)錯誤和激發(fā)真實(shí)性記憶。對質(zhì)常常可以創(chuàng)造現(xiàn)場感，通過當(dāng)時場景的營造以及情節(jié)包括某些細(xì)節(jié)的提示，能夠勾起某些回憶，發(fā)現(xiàn)認(rèn)知與記憶中的某些錯誤。如在當(dāng)面對質(zhì)時，被告的形態(tài)、表情、言詞、語調(diào)等使證人回憶起發(fā)案時的情景，從而確證案件的重要事實(shí)。

三是通過質(zhì)詢揭穿謊言。相對于面對面這一要素，質(zhì)詢的意義更為重要。[4]美國聯(lián)邦最高法院曾于判決中指出，“詰問”的主要目的在于確保真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，使詰問者能戳破證人的知覺（per-ception）、記憶（memory）、表達(dá)（narrative）能力的瑕疵，以及證人的真誠性（sincerity）問題。[5]如果是基于對質(zhì)權(quán)而實(shí)施的對質(zhì)詢問，由于被告最有動力和理由質(zhì)疑提供不利證據(jù)的其他被告和證人，因此讓被告方面對和質(zhì)詢不利證人最有可能揭穿證言之不實(shí)，因?yàn)?，“職司審判之人對判決結(jié)果并不具有利害關(guān)系，而判決結(jié)果對當(dāng)事人則有利害關(guān)系，故當(dāng)事人自己來推敲證據(jù)、詰問證人，當(dāng)事人將盡其所能，最為盡力，此對發(fā)現(xiàn)真實(shí)有莫大之幫助……目前尚未有其他方式可以代替交互詰問而將證人之證詞還原至真實(shí)方向?！盵6]對于過去發(fā)生的歷史事實(shí)，當(dāng)事人無疑最為清楚，不利于自己的證人所作證詞的真?zhèn)?，也只有?dāng)事人能做最準(zhǔn)確的判斷，從這個角度看，對質(zhì)詢問對防止錯誤定罪有重大的意義。

四是通過雙方的到場以及相互質(zhì)詢，使事實(shí)判斷者能夠直接地、全面地獲取有關(guān)的信息，從而更為有效地判定真?zhèn)?。這是指在一種真假難辨的情況下進(jìn)行對質(zhì)，事實(shí)判斷者（偵查人員、法官或陪審團(tuán)）根據(jù)對質(zhì)陳述中的矛盾與不合情理、根據(jù)對質(zhì)一方陳述人的言語神態(tài)，如不敢正視被告，目光閃爍不定，言詞含糊矛盾等情況，根據(jù)對質(zhì)過程中雙方語言和神情的比較等，可以判斷有關(guān)陳述的真?zhèn)?。因此一般認(rèn)為，從對質(zhì)的技術(shù)意義看，對質(zhì)詢問的一項(xiàng)重要功能就在于通過對質(zhì)，使事實(shí)判斷者能夠觀察雙方的態(tài)度、神情和言詞，從而辨析陳述的可靠性。

除了發(fā)現(xiàn)真實(shí)的意義外，對質(zhì)與對質(zhì)制度還有另外一方面的意義，即權(quán)利保障的意義。這主要體現(xiàn)在以對質(zhì)權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行的對質(zhì)當(dāng)中，通過保障有關(guān)當(dāng)事人面對和質(zhì)詢不利自己的證人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序公正并促使當(dāng)事人服從事實(shí)認(rèn)定和案件處置。

因?yàn)槊鎸Σ①|(zhì)詢不利自己的證人，是具有“自然權(quán)利”性質(zhì)的權(quán)利。如美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)指出的，和控方證人對質(zhì)詰問還具有一個“很強(qiáng)的象征性意義”。[7]即使對質(zhì)詰問無損于控方證據(jù)的質(zhì)量，它也有很重要的意義。因?yàn)楹头磳ψ约旱娜水?dāng)面在公開法庭對質(zhì)是人類內(nèi)心根植的公平道德觀念。美國聯(lián)邦最高法院在科伊案[8]中所說并在克雷格案[9]中重復(fù)的，“任何人在面對刑事追訴時，要求與控訴者面對面對質(zhì)，是人類的本能反應(yīng)，也是確保審判公平的要素?！?/p>

翻閱典籍，回顧歷史，我們會看到，古今中外都將對質(zhì)作為一種查明事實(shí)的方法，同時往往也將其作為受到指控人的一種權(quán)利。有資料介紹，在羅馬法中就有質(zhì)證權(quán)。在公元80年至公元90年之間，羅馬總督費(fèi)斯特斯在討論如何正確對待罪犯保羅時指出：“在被告人面對控告者并獲得為自己辯護(hù)的機(jī)會之前就將其判處死刑，這不是羅馬人的態(tài)度?！盵10]而中國的歷史乃至文學(xué)中也不乏對質(zhì)的范例。[11]可以說，要求與控訴者面對面對質(zhì)，也是人類的一種“本能反應(yīng)”。

現(xiàn)代社會，對質(zhì)權(quán)受到普遍的認(rèn)可。美國前總統(tǒng)艾森豪威爾曾經(jīng)寫道：“人們有權(quán)與持反對意見的人面對面質(zhì)證，你不能在別人背后詆毀人家，損害別人的利益，而無需受到被害人的懲罰?！谖覀冞@個國家，如果有人憎恨你，控告你，他就必須站出來面對你，而不能躲在陰影里?！盵12]對質(zhì)權(quán)已被多項(xiàng)重要的國際人權(quán)公約確認(rèn)。如聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》就進(jìn)行了一些具體規(guī)定?！稓W洲人權(quán)公約》第6條第3款也有類似規(guī)定。

二、對質(zhì)詢問的立法模式與立法例

對質(zhì)詢問的立法模式大致可分為兩種類型：一種是作為查明事實(shí)的證據(jù)方法規(guī)定對質(zhì)制度，這是大陸法國家的普遍做法；另一種是以對質(zhì)權(quán)制度為基礎(chǔ)，通過對質(zhì)權(quán)規(guī)范與傳聞排除規(guī)則的結(jié)合來實(shí)現(xiàn)對質(zhì)要求。這是美國等英美法系國家的典型做法。

大陸法系國家在刑事訴訟法中一般設(shè)有對質(zhì)條款，這又分為兩種情況：

一種是在偵查程序中規(guī)定對質(zhì)。如法國《刑事訴訟法》第114條規(guī)定（1993年1月4日第93第2號法律）：“除當(dāng)事人明確放棄之外，只有其律師在場或者按規(guī)定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當(dāng)事人陳述、進(jìn)行訊問、令其對質(zhì)?！边@里規(guī)定的對質(zhì)，是審前階段，即偵查預(yù)審程序中的對質(zhì)。又如德國《刑事訴訟法》第58條（二）規(guī)定：“認(rèn)為相互對質(zhì)對于以后的程序是適宜的時候，在偵查程序中準(zhǔn)許與其他證人、被指控人相互對質(zhì)?！倍砹_斯《刑事訴訟法》第192條規(guī)定了“當(dāng)面對質(zhì)”的制度，該條第l項(xiàng)規(guī)定：“1．如果以前被詢問的幾個人的陳述中存在重大矛盾，則偵查員有權(quán)讓他們當(dāng)面對質(zhì)。當(dāng)面對質(zhì)依照本法典第164條進(jìn)行?！?/p>

另一種是在審判程序中規(guī)定對質(zhì)。如意大利《刑事訴訟法》第3節(jié)專門規(guī)定：“（第211條）對質(zhì)的前提條件：1．對質(zhì)只能在已接受過詢問或訊問的人員之間進(jìn)行，并且以他們對重要的事實(shí)和情節(jié)說法不同為前提條件?！薄埃ǖ?12條）對質(zhì)的方式：1．法官先向參加對質(zhì)的主體列舉他們以前的陳述，然后詢問他們是確認(rèn)還是更改這些陳述，在必要時可以要求他們相互辯駁。2．在筆錄中記入法官提出的問題、參加對質(zhì)的人所作的陳述以及其他在對質(zhì)過程中發(fā)生的情況?！比毡尽㈨n國也是在審判程序中規(guī)定對質(zhì)。日本刑事訴訟法沒有規(guī)定對質(zhì)制度，但最高法院制定的刑訴規(guī)則第124條有明確規(guī)定。

大陸法系各國規(guī)定的對質(zhì)，是嚴(yán)格意義上的對質(zhì)，即存在不同事實(shí)陳述的情況下，命陳述人到場面對面地核對同一事實(shí)。與此同時，這些國家又以直接、言詞原則或傳聞排除規(guī)則及其相關(guān)規(guī)定解決證人出庭面對被告作證的問題。也就是說，大陸法系國家是分別規(guī)定對質(zhì)制度和證人出庭作證制度，即采二元制處理方式，可以說這就是大陸法對質(zhì)制度的基本特點(diǎn)。

但大陸法系的二元制，又可分為兩種類型：一種是在偵查程序中的對質(zhì)配合以及審判程序中直接、言詞原則（審判程序中以證人出庭面對被告作證作為對質(zhì)制度的功能等同物）；另一種則是在審判程序中同時規(guī)定證人出庭作證制度和對質(zhì)制度。通常情況下，證人出庭作證，面對被告并接受訴訟各方的質(zhì)證，視其需要，可以安排證人與被告以及共同被告之間的對質(zhì)。

英美法系國家則以另一種方式處理對質(zhì)問題。在美國、英國等主要的英美法系國家，其刑事訴訟法律和證據(jù)法中都查不到與大陸法相關(guān)條款類似的對質(zhì)條款。其立法模式是以對質(zhì)權(quán)制度加上傳聞排除規(guī)則涵蓋對質(zhì)問題，[13]比較大陸法系的二元模式，可以說這是一種將對質(zhì)與證人作證相融合的一元模式。如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》對證據(jù)搜集的各種方法作了十分詳細(xì)的規(guī)定，其中守則D規(guī)定了“警察人員辨認(rèn)當(dāng)事人執(zhí)行守則”，對證人辨認(rèn)嫌疑人作了十分具體的規(guī)定，包括“列隊(duì)辨認(rèn)、群體辨認(rèn)、錄像辨認(rèn)、當(dāng)面辨認(rèn)”，但即使當(dāng)面辨認(rèn)，也僅系嫌疑人人身識別，并未規(guī)定因事實(shí)陳述不同而實(shí)施對質(zhì)。

英美國家的對抗制審判制度，是以審判為中心和重心的制度，因此強(qiáng)調(diào)質(zhì)證在法院進(jìn)行。同時，強(qiáng)調(diào)對被告人對質(zhì)權(quán)的保障，而且訴訟的展開、證據(jù)的質(zhì)辨，是以對抗的方式進(jìn)行。因此，對質(zhì)通常是在法院程序中，以保障對質(zhì)權(quán)為重心，以傳聞規(guī)則為實(shí)施條件，強(qiáng)調(diào)證人（包括作為證人的共同被告以及被害人）出庭，面對被告，由訴訟雙方以交叉詢問的對抗性方式進(jìn)行質(zhì)證，同時實(shí)現(xiàn)對質(zhì)的部分要求。由于被告人是對質(zhì)權(quán)享有者，這種以交叉詢問方式實(shí)施的對質(zhì)詢問，如前所述，主要是一種以證人為對象的“單向性”詢問，以達(dá)到辨析證言真?zhèn)蔚哪康?。但在一定條件下也允許通過“面對面”和質(zhì)詢，使證人能夠辨認(rèn)被告，[14]或回憶起重要的事實(shí)情節(jié)。

三、我國建立完善對質(zhì)制度的必要性及制度模式

讓作出不同陳述的事實(shí)親歷者就同一事實(shí)當(dāng)面對質(zhì)，是對于查明事實(shí)十分有用的證據(jù)方法。然而，我國刑事訴訟法并未規(guī)定對質(zhì)制度，在“兩高”有關(guān)司法解釋中，雖然確認(rèn)了對質(zhì)制度，但僅限于審判中的對質(zhì)，同時兩高的規(guī)定主體范圍不同——最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第134條規(guī)定：“對于共同犯罪案件中的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行訊問，合議庭認(rèn)為必要時，可以傳喚共同被告人同時到庭對質(zhì)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第335條規(guī)定：“被告人、證人對同一事實(shí)的陳述存在矛盾需要對質(zhì)時，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時到庭對質(zhì)?！?/p>

上述規(guī)定表明，最高人民法院的規(guī)定僅以共同被告人為對質(zhì)主體，而最高人民檢察院的規(guī)定，則將對質(zhì)主體擴(kuò)大及證人。從最高人民檢察院的規(guī)定中，可以成立被告人與其他被告人、被告人與證人的對質(zhì)，甚至不排除證人與證人的對質(zhì)，但被害人不在對質(zhì)主體之列?？梢?，法院規(guī)定的對質(zhì)范圍很窄，而檢察院規(guī)定的對質(zhì)則范圍較廣——“兩高”的規(guī)定是矛盾的。根據(jù)立法法有關(guān)規(guī)定，“兩高”分別對審判工作和檢察工作中適用法律有權(quán)進(jìn)行司法解釋，而審判中的對質(zhì)，是審判權(quán)管轄范圍，檢察機(jī)關(guān)只有建議權(quán)。對于審判中對質(zhì)的審判行為，如果沒有刑訴法和最高人民法院司法解釋，合議庭無權(quán)擴(kuò)大對質(zhì)主體范圍。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于審判中對質(zhì)的司法解釋，才是有效的對質(zhì)規(guī)范。也就是說，目前，審判中對質(zhì)限于共同被告之間，不包括證人、被害人。

那么，需要證人、被害人與被告對質(zhì)的情況如何處理呢？從最高人民法院司法解釋相關(guān)條款分析，如果需要被告與證人對質(zhì)，則以證人出庭規(guī)范來應(yīng)對，從而可能實(shí)現(xiàn)被告與證人的“面對面”及對證人的質(zhì)詢?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（刑事訴訟法）司法解釋》第141條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。同時規(guī)定了經(jīng)人民法院準(zhǔn)許證人可以不出庭的四種情況，包括未成年人、重病或行動極為不便以及證言對該案不起直接決定作用的，而第四種情況是“有其他原因的”。這一模糊規(guī)定使證人出庭和對質(zhì)條款完全被軟化了，因?yàn)槿魏尾怀鐾ダ碛啥伎梢杂谩坝衅渌颉眮斫忉尅Ｓ纱丝梢?，我國審判中的對質(zhì)是與證人出庭作證并列的制度，也就是同樣采取了“二元處理方式”。但由于我國刑事訴訟法缺乏強(qiáng)制證人出庭作證的條款，這種情況下最高人民法院司法解釋也無法使證人出庭要求具有剛性，因此我國目前刑事訴訟中的對質(zhì)制度，基本上限于共同被告之間的對質(zhì)，而被告與證人的對質(zhì)，由于證人出庭的法律要求十分“軟化”缺乏效力，因此在實(shí)際上難以成為有效的制度。因此可以說，我國刑事審判中被告與不利證人的對質(zhì)，無論是從權(quán)利（對質(zhì)權(quán)）保障的角度，還是從查明事實(shí)的方法路徑看，都是難以實(shí)現(xiàn)的。此外，由于刑事訴訟法與最高法院司法解釋都沒有規(guī)定被害人必須出庭，也沒有規(guī)定與被害人對質(zhì)，因此，被害人不是對質(zhì)主體。

“兩高”司法解釋中的對質(zhì)，僅限于審判中在法庭上的對質(zhì)，未涉及偵查中的對質(zhì)。而公安部執(zhí)行刑事訴訟法的操作性文件——《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（1998年）雖然在偵查，一章中分別規(guī)定了訊問犯罪嫌疑人和詢問證人與被害人的具體程序與方式（第173—192條），但并未規(guī)定對質(zhì)。這似乎是一個程序缺陷，因?yàn)樵趥刹榛顒又袨楸婷鞴┦雠c證言的真?zhèn)斡袝r需要對質(zhì)，這種對質(zhì)也是偵查的一種方法。然而，筆者認(rèn)為，公安部辦理刑事案件的程序規(guī)定像目前這樣不規(guī)定對質(zhì)較為妥當(dāng)，這是因?yàn)槲覈淌略V訟法中沒有偵查中進(jìn)行對質(zhì)的規(guī)定，如果進(jìn)行對質(zhì)，其行為合法性以及對質(zhì)結(jié)果的證據(jù)能力都會受到質(zhì)疑。[15]而且偵查過程中進(jìn)行對質(zhì)，可能出現(xiàn)審前向被告提供證言信息，產(chǎn)生某種誘導(dǎo)性，或者使其產(chǎn)生防御意識；而對證人來說，也不排除其受到被告態(tài)度和言詞影響以致違反本意改變證詞的可能，正是基于此，有人反對在偵查活動中對質(zhì)。[16]雖然筆者并不贊成禁止偵查對質(zhì)的觀點(diǎn)，但認(rèn)為沒有法律依據(jù)進(jìn)行偵查中的對質(zhì)似屬不妥。

綜上所述，可以將我國目前刑事訴訟的對質(zhì)歸納為以下四個特點(diǎn)：一是法律缺乏規(guī)定，對質(zhì)制度通過司法解釋而確立；二是“兩高”解釋有矛盾，有效的解釋規(guī)范中對質(zhì)主體僅為共同被告；三是采共同被告對質(zhì)與證人出庭作證（單向?qū)|(zhì)）并行的所謂“二元制”模式，但因不能強(qiáng)制證人出庭，被告與證人對質(zhì)不能保證、難以實(shí)現(xiàn)。四是偵查程序中沒有對質(zhì)制度。

針對以上情況，為了完善我國的證據(jù)調(diào)查制度同時保障嫌疑人與被告人的基本人權(quán)，我們無疑應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)完善對質(zhì)制度。

首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識對質(zhì)的必要性與重要性。如前所述，當(dāng)面對質(zhì)對于查明事實(shí)可能是一種有效的手段，因此我們應(yīng)當(dāng)給出空間，讓事實(shí)查證者在完成其艱難的查證任務(wù)時能夠有更大的可能性。而且，在中國訴訟文化中，似乎還應(yīng)當(dāng)建立“對質(zhì)權(quán)”的概念，將對質(zhì)賦予一種權(quán)利屬性。

雖然與不利事實(shí)的陳述者對質(zhì)源于人的天性，但中國文化的“和合性”似乎并不青睞當(dāng)面指控，因?yàn)檫@樣會形成直接的對抗，而習(xí)慣于用一種非對抗的方式表達(dá)其思想。這也是人們普遍不愿出庭作證并導(dǎo)致證人出庭率極低的重要原因。目前，人們越來越認(rèn)識到當(dāng)面對質(zhì)的證據(jù)學(xué)功能和權(quán)利保障意義，因此，在建立“對質(zhì)權(quán)”的理念與制度的基礎(chǔ)上，促使證人出庭，是完善中國刑事訴訟制度與證據(jù)制度的現(xiàn)實(shí)要求。

除了認(rèn)識問題，我國的刑事對質(zhì)制度需要重點(diǎn)急需探討制度模式問題，其中涉及幾個有爭議的問題：

其一，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立被告人與證人之間對質(zhì)的制度。這個問題涉及對質(zhì)與證人出庭制度的關(guān)系。設(shè)立對質(zhì)制度，應(yīng)當(dāng)注意協(xié)調(diào)與證人出庭制度的關(guān)系。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證人出庭，本身即含有與被告面對面并進(jìn)行質(zhì)詢的內(nèi)容，因此，被告人與證人的對質(zhì)，可以為證人出庭作證制度所包容，而在被告人與證人之間不必另設(shè)對質(zhì)條款。應(yīng)當(dāng)說，這是最高法院司法解釋只設(shè)共同被告之間的對質(zhì)而不規(guī)定被告與證人對質(zhì)的理由。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，證人出庭作證，雖然實(shí)現(xiàn)了與被告的面對面，而且被告方可以質(zhì)詢證人，但因這種質(zhì)詢是訴訟各方對證人證言的質(zhì)證，即單向性質(zhì)詢，沒有同時要求被告在證人面前陳述事實(shí)并讓證人反過來向被告進(jìn)行質(zhì)詢，因此，證人出庭作證所實(shí)現(xiàn)的對質(zhì)是不完全的。為了有效地揭穿被告人口供中的謊言與漏洞，應(yīng)當(dāng)允許證人與被告進(jìn)行互動式對質(zhì)，即完全的對質(zhì)。最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則在確立法庭詢問證人規(guī)范的同時，還規(guī)定公訴人可以建議被告與證人對質(zhì)，即采證人作證與對質(zhì)的二元處理方式，其理由無疑就是證人出庭作證代替不了對質(zhì)。

筆者認(rèn)為，在設(shè)立對質(zhì)制度的時候，不僅認(rèn)可共同被告之間的對質(zhì)，而且認(rèn)可被告與證人的對質(zhì)似乎更為合理。筆者引我國臺灣學(xué)者黃東熊先生在其著述《對質(zhì)與交互詢問》中曾引用一日本對質(zhì)詢問的案例，說明對質(zhì)程序讓證人反質(zhì)詢被告所能產(chǎn)生的積極功效：

辯護(hù)人問：“你后來在警察局也見過被告，對不對？”

證人答：“不，不能說是見過。在我報(bào)案后經(jīng)過5天，警察局通知我說，‘捉到犯人’，所以我就到了警察局。到了警察局后，警察就叫我從犯人所在的房間的隔壁房間的玻璃窗來指認(rèn)犯人。”

辯護(hù)人問：“你所說的玻璃窗，是不是像咖啡館的玻璃那樣，從里面可以看到外面，但從外面就看不到里面的玻璃窗？”

證人答：“是的?！?/p>

辯護(hù)人問：“從玻璃窗看了以后，你認(rèn)為怎么樣！”

證人答：“我認(rèn)為沒有錯，就是那個人?！?/p>

辯護(hù)人問：“但是，你以前所看的，是他的背后，而在警察局所看到的，是他的正面，所以你怎么能夠斷定就是他？”

證人（傾斜著頭）答：“對，你說得對，怎么能夠那么容易就認(rèn)得出來就是他。不過，在感覺上，我認(rèn)為好像很像?！?/p>

辯護(hù)人（追問樣地加重語氣）問：“不要隨便亂認(rèn)人。你因?yàn)槁牼煺f捉到犯人，所以就先入為主地認(rèn)為被捉到的人一定是犯人，所以就使你在感覺上認(rèn)為很像。對不對？”

證人傾斜著頭而不回答。

于此時，被告加入辯護(hù)人之反對詢問。

被告問，“你看到犯人時，在附近有沒有路燈？”

證人答：“沒有路燈，但因?yàn)檫h(yuǎn)方的霓紅燈的反射光，以及附近的店的燈光，所以我記得當(dāng)時在那個地方是相當(dāng)光亮的?！?/p>

被告問：“當(dāng)時你可以看到多遠(yuǎn)？”

證人（傾斜著頭而注視被告的臉）答：“我想大概可以看到20、30公尺遠(yuǎn)。”

被告問，“剛才你說，當(dāng)時你看到犯人面對著電線桿自言自語，你記不記得他在說甚么？”

證人（在努力著欲復(fù)記憶似地傾斜著頭）答：“當(dāng)時我也相當(dāng)醉，所以記不清楚……”（稍為思索之后），“噢，對了，想起來了。那個人做著要擊打電線桿的姿勢，而說‘他媽的’，‘混蛋’等，諸如此類的話?！?/p>

被告問：“是大聲地說，或者小聲地說？”

證人答：“是小聲。”

被告（反射性的）問：“小聲地說‘他媽的’，‘混蛋’，是不是？”

證人（突然改變態(tài)度）答：“審判長，就是這個聲音。那一天晚上我所聽到的，就是這個聲音。當(dāng)時我所看到的就是這個人。”

被告（著急似地加強(qiáng)語氣）問：“你只要回答我的詢問就可以，不必要多說?！?/p>

審判長：“斟酌詢問證人情況，依據(jù)刑事訴訟規(guī)則第124條之規(guī)定，命證人與被告進(jìn)行對質(zhì)。任何一方都可以先發(fā)問?！?/p>

證人問：“你就是當(dāng)時我所看到的醉漢，不是嗎？為什么不坦白說，就是你所放的火？”

被告（臉上發(fā)青，而以顫抖聲音）答：“不要亂說，……我不愿意跟你多說。”

證人（更加得勢地）問，“我是現(xiàn)在聽了你的聲音，看了你的臉以后才想出來的。你當(dāng)時面對著電線桿而自言自語之后，點(diǎn)燃了香煙，對不對？”

被告（更加恐慌似地）答，“我不必要回答你。你所說的，是跟我無關(guān)的?！?/p>

證人問，“你一面點(diǎn)燃香煙，一面自言自語地說，‘真不甘心’，‘可惡’，對不對？”

被告低著頭，默不作答。

……[17]

試想，如果只有證人出庭作證的制度，沒有被告與證人進(jìn)行對質(zhì)的規(guī)定，上例中證人記憶清晰并揭穿被告謊言的效果是不能達(dá)到的。而且與我國法律制度相類似的各國（尤其是歐陸國家），規(guī)定對質(zhì)制度時通常也將被告與證人對質(zhì)作為對質(zhì)制度的重要內(nèi)容。因此，筆者主張我國對質(zhì)制度不應(yīng)限于共同被告，也應(yīng)當(dāng)包括被告與證人的對質(zhì)。

證人與被告的對質(zhì)成立，那么，證人間的對質(zhì)也應(yīng)當(dāng)能夠成立。而且因?yàn)樽C人間對質(zhì)涉及利害關(guān)系較少，更容易恢復(fù)事實(shí)真相。

其二，被害人是否應(yīng)當(dāng)作為對質(zhì)主體。如果證人作為對質(zhì)主體，被害人似乎也應(yīng)為對質(zhì)主體。因?yàn)楸缓θ耸欠缸镄袨榈氖芎φ呒从H歷者，往往是除被告以外最直接感知犯罪事實(shí)的主體，因此，讓被害人與被告對質(zhì)，容易產(chǎn)生揭穿謊言，以及（或者）幫助事實(shí)判斷者辨析真?zhèn)蔚男Ч?。而且被害人因情緒偏激而提供的對被告不利的陳述，因可能通過雙方的對質(zhì)而消除或被發(fā)現(xiàn)。而被害人實(shí)質(zhì)上就是證人，不過是因直接承受犯罪危害而成為有一定特殊性的證人。在各國法律制度中，被害人即為證人，其作證適用證人的法律規(guī)范。[18]正是由于被害人與證人在證據(jù)性質(zhì)上的一致性，主張證人作為質(zhì)證主體的通常也將被害人列為質(zhì)證主體。[19]

對此，筆者的看法是，既然證人應(yīng)當(dāng)作為對質(zhì)主體，那么等同證人的被害人當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)作為對質(zhì)主體。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，在我國刑事訴訟法中，被害人居于一種與證人不同的特殊法律地位，設(shè)計(jì)對質(zhì)制度，也不能簡單將被害人等同于證人，不加區(qū)分地納人對質(zhì)主體，賦予對質(zhì)義務(wù)。

所謂被害人的特殊法律地位，是指被害人作為證據(jù)來源，其作證確實(shí)在一定意義上等同于證人。盡管受害因素而在作證時的感情因素應(yīng)注意鑒別，但在適用取證方法時與證人并無本質(zhì)區(qū)別。然而，根據(jù)1996年修改的我國《刑事訴訟法》第82條第2項(xiàng)的規(guī)定，被害人與被告人同為訴訟當(dāng)事人，也許是與修法后被害人地位的變化相適應(yīng)，刑事訴訟法在法庭審判一節(jié)中，規(guī)定了訊問被告人的程序（第155條），卻并未規(guī)定詢問被害人的程序。有被害人陳述的程序卻無訴訟各方詢問被害人的程序設(shè)置，要安排被告人與被害人的對質(zhì)似乎就喪失了法律上的依據(jù)。既然沒有規(guī)定法官、檢察官和辯護(hù)律師等詢問被害人，怎么能安排其對質(zhì)并讓被告人當(dāng)面質(zhì)詢被害人呢？

對這一問題，筆者的看法是，對質(zhì)制度應(yīng)當(dāng)確立被害人為對質(zhì)主體，這與被告和證人應(yīng)當(dāng)作為對質(zhì)主體同理，因?yàn)橛欣诓槊魇聦?shí)真相。即使被害人作為訴訟當(dāng)事人，在法理上也不妨礙其對質(zhì)，因?yàn)楸缓θ艘餐瑯邮亲C據(jù)來源，這與被告作為訴訟當(dāng)事人同時作為證據(jù)來源應(yīng)當(dāng)接受對質(zhì)安排同理。然而，困難在于現(xiàn)行法缺乏詢問被害人的規(guī)定，[20]這又有待于下一步修法時予以完善。在法律修改以前，只能采用一種“相對合理”的方式處理，即規(guī)定被害人可以作為質(zhì)證主體，但安排被告人與被害人對質(zhì)，應(yīng)當(dāng)征得被害人本人同意。這樣被害人沒有對質(zhì)義務(wù)而有對質(zhì)權(quán)利，這種加強(qiáng)被害人權(quán)利而未增加其義務(wù)的安排，符合現(xiàn)行法保護(hù)被害人權(quán)益加強(qiáng)被害人地位的立法精神，與有關(guān)法律條文也不矛盾。

此外，證人與被告對質(zhì)應(yīng)當(dāng)成立，那么在必要時證人與證人對質(zhì)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。

其三，審前程序中的對質(zhì)有無必要？目前刑訴法未規(guī)定審前程序（主要指偵查程序）的對質(zhì)，如實(shí)施，確有合法性問題，而作為取證方法，而涉及對質(zhì)結(jié)果的證據(jù)能力，因?yàn)樾淘V法規(guī)定的訊問被告與詢問證人，均應(yīng)個別進(jìn)行，而對質(zhì)則與個別詢問相悖。依程序法定原則，沒有法律規(guī)范作為依據(jù)不宜實(shí)施。

然而，這里要討論的是，我們是否應(yīng)當(dāng)修改刑事訴訟法，允許實(shí)施審前程序的對質(zhì)。

不能否認(rèn)，審前程序的對質(zhì)，可能產(chǎn)生某些負(fù)面的效應(yīng)：1．對質(zhì)可能使供詞或證言因?qū)|(zhì)另一方的強(qiáng)勢影響而不自然地改變，尤其是在對質(zhì)一方容易被對方意志左右的情況下；2．共犯對質(zhì)可能導(dǎo)致彼此串供。因?yàn)樵诠餐缸锇讣?，如果采取了?qiáng)制措施，嫌疑人被分別關(guān)押，分開詢問，相對封閉，而對質(zhì)給了嫌疑人彼此交流信息的空間和渠道，如果控制不好，可能事與愿違，不僅未能有效打破謊言，而且還導(dǎo)致共犯間的串供。3．偵查中的對質(zhì)不好掌握分寸，容易使偵查陷入僵局。對質(zhì)往往是在犯罪嫌疑人處于抗拒心理狀態(tài)下進(jìn)行，此時犯罪嫌疑人可能顧慮甚重，抗拒、狡辯、悔罪、坦白等多種心理復(fù)雜交織難以掌握，對質(zhì)容易產(chǎn)生偏差意外，使偵查陷入僵局。也許正是這些原因，中紀(jì)委要求紀(jì)檢案件辦案中不得使用對質(zhì)的方法。[21]

筆者認(rèn)為，偵查中的對質(zhì)確實(shí)存在一定的難度，如果掌握不好，可能產(chǎn)生負(fù)面的影響，甚至使偵查陷入僵局。在紀(jì)委程序中禁用對質(zhì)的規(guī)定也并無不當(dāng)，因?yàn)閷|(zhì)的技術(shù)性要求較高，而且紀(jì)檢程序告一段落后案件可能進(jìn)入法律程序，還要經(jīng)歷偵查、起訴、審判的階段，過早地使用對質(zhì)，容易對后續(xù)程序產(chǎn)生不利影響，如在法律程序中當(dāng)事人翻供或改變證詞即可能以紀(jì)檢程序中對質(zhì)引導(dǎo)為由。

但以上顧慮并不能否認(rèn)偵查程序?qū)|(zhì)本身的合法性，我們應(yīng)當(dāng)看到，對質(zhì)是在個別訊問與詢問不能達(dá)到預(yù)期目的，偵查面臨困難的時候?qū)嵤┑模绻试S對質(zhì)，則這種對質(zhì)畢竟給偵查工作提供了一種解決難題打破僵局的一種可能性。而負(fù)面效應(yīng)是否會產(chǎn)生，取決于我們?nèi)绾卧O(shè)置與把握對質(zhì)，包括對雙方性格、心理的準(zhǔn)確把握，取決于對質(zhì)條件、進(jìn)程、方法的適當(dāng)安排，取決于如何最大限度地防止及減少負(fù)面影響。據(jù)筆者了解，不僅不少國家的對質(zhì)制度包含審前對質(zhì)，而且我國刑事偵查實(shí)踐中，也有偵查人員在取證遇到困難，同時評估認(rèn)為對質(zhì)可能產(chǎn)生澄清事實(shí)效果時使用對質(zhì)，雖然不能作為證據(jù)，但可以作為偵查的方法，作為打破對質(zhì)一方（主要是嫌疑人）謊言的一種措施。[22]而在制度上確認(rèn)審前對質(zhì)，允許審前對質(zhì)的記錄作為審判證據(jù)，將有利于偵查成效的取得。

我們還應(yīng)注意，審前對質(zhì)在我國還有特殊的意義：一方面對質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)作為公民的一項(xiàng)重要權(quán)利，在英美國家早已確認(rèn)對質(zhì)權(quán)、歐洲法律制度也普遍確認(rèn)對質(zhì)權(quán)的情況下，我們沒有理由不承認(rèn)這一基于人的本性要求的權(quán)利；另一方面，中國全面實(shí)施證人出庭的制度確實(shí)存在相當(dāng)?shù)睦щy。在一定時間內(nèi)，我們雖然可以強(qiáng)化證人出庭，以保證被告人能夠面對和質(zhì)詢反對自己的證人的權(quán)利，但由于實(shí)際條件的限制以及社會與文化的原因，證人出庭仍然是比較有限的。如果證人不能出庭對質(zhì)，為保證對質(zhì)權(quán)，庭前對質(zhì)也不失為一種預(yù)防性救濟(jì)措施，畢竟這種對質(zhì)使被告的對質(zhì)權(quán)在一定程度上得到了保障。

庭前對質(zhì)掌握不好更容易產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，這是事實(shí)，但對此也無須過慮。有經(jīng)驗(yàn)的偵查員一定會作出比較正確合理的評估同時比較妥當(dāng)?shù)卣莆諏|(zhì)的條件以及對質(zhì)的實(shí)施，因?yàn)檫@關(guān)系到能否有效地偵破和證實(shí)案件。由于可能產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)而禁止庭前對質(zhì)，似乎是因噎廢食之舉。四、對質(zhì)的方式、程序以及對質(zhì)制度的改革對質(zhì)的操作涉及現(xiàn)行制度框架內(nèi)的操作與制度改革后的操作規(guī)范設(shè)計(jì)兩方面問題：

（一）現(xiàn)行制度框架內(nèi)的操作規(guī)范

現(xiàn)行制度中的對質(zhì)，是根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋第134條，在共同被告之間進(jìn)行的對質(zhì)。其操作包含以下幾個要點(diǎn)：

1．對質(zhì)的使用前提是共同犯罪案件被告人口供有矛盾，如常見的是共謀與犯意的提出、犯罪行為實(shí)施及其各自擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧?，以及分贓的多寡說法不一等?？梢娺@種矛盾是在重要的事實(shí)和情節(jié)上的說法相沖突，因此需要以對質(zhì)的方式來暴露和解決矛盾，使法官能夠直接聽取矛盾中的供詞及其相互的質(zhì)辨，并通過察言觀色辨別口供真?zhèn)巍?/p>

2．對質(zhì)的使用，應(yīng)當(dāng)是在分別詢問不能解決矛盾的情況下實(shí)施，并注意事先固定口供。同案被告的對質(zhì)，應(yīng)當(dāng)作為口供調(diào)查的一種備用方式，只有在個別詢問和質(zhì)證不能解決口供間的矛盾時才實(shí)施。因?yàn)閷|(zhì)使共同被告人能夠相互了解供述的內(nèi)容，這種了解在有時可能會產(chǎn)生某種影響，使另一方違背供述自愿性原則而改變供詞。為避免和減少這種副作用，除了需首先獲得并固定供述者的單獨(dú)陳述外，還要求在其他調(diào)查方式不能解決矛盾時才使用對質(zhì)。

3．對質(zhì)是共同被告在場時的法官輪流詢問與相互質(zhì)詢。對質(zhì)的實(shí)施，要求對質(zhì)人即共同被告同時到庭，然后由法官對他們進(jìn)行輪流詢問。在被告陳述后，法官針對口供的矛盾之處對各共同被告進(jìn)行質(zhì)詢。根據(jù)調(diào)查需要，經(jīng)審判長同意，也可以由對質(zhì)人直接向他方對質(zhì)人進(jìn)行質(zhì)詢。對質(zhì)是雙方或多方作證人員到場的情況下，審判官主持進(jìn)行的輪流詢問。由審判官詢問，可以避免對質(zhì)人相互直接詢問所形成的情緒沖突和秩序混亂，避免質(zhì)詢不得要領(lǐng)而達(dá)不到對質(zhì)目的。但在某些情況下，對質(zhì)人直接向?qū)Ψ劫|(zhì)詢可能更具有尖銳性和揭露真情的能力，此時法官可以允許對質(zhì)人相互間的直接質(zhì)詢。

對質(zhì)是由法官主持的直接調(diào)查對質(zhì)人即共同被告的訴訟活動，在對質(zhì)調(diào)查中，作為控訴方的檢察官以及被告人的辯護(hù)律師能否參與？筆者認(rèn)為，檢察官和辯護(hù)律師經(jīng)法官允許，可以向參與對質(zhì)的被告發(fā)問。發(fā)問不當(dāng)時，法官可以制止。

4．對質(zhì)過程應(yīng)當(dāng)作詳細(xì)的記錄。對質(zhì)是在一個特定空間中使言詞矛盾暴露并尖銳化，從而解決矛盾或使事實(shí)判斷者能夠辨析真?zhèn)?，為使得對質(zhì)過程具有可檢驗(yàn)性和成果的可應(yīng)用性，對過程的固定十分重要。因此要求對這一過程中的問題及其回答，以及對質(zhì)中的有關(guān)情況進(jìn)行如實(shí)記錄，有關(guān)記錄還要經(jīng)對質(zhì)人簽字認(rèn)可。

在通過修訂刑訴法或者通過最高人民法院修改司法解釋、建立證人、被害人參加對質(zhì)的制度后，對質(zhì)方式、程序與被告人間的對質(zhì)基本相同。

（二）對質(zhì)制度的改革及其基本要求

如前所述，我國刑事訴訟法中缺乏對質(zhì)條款，對我國刑事對質(zhì)制度的建立和完善十分不利，因此應(yīng)當(dāng)通過修改刑事訴訟法，明確設(shè)定對質(zhì)規(guī)范。在修法的基礎(chǔ)上，還可以通過司法解釋明確具體的操作方式。

通過修改刑訴法建立的對質(zhì)制度，主要包括以下內(nèi)容：

一是在“對質(zhì)權(quán)”理念之下，建立決定對質(zhì)與申請對質(zhì)并存的制度。對質(zhì)既是查明事實(shí)的一種方法，又涉及其中被指控者的一項(xiàng)重要權(quán)利。目前對質(zhì)權(quán)已經(jīng)成為國際刑事司法準(zhǔn)則的一部分，[23]在憲法與法律中確認(rèn)對質(zhì)權(quán)，已經(jīng)成為各國法制改革的普遍趨向。在我國建立法治保障人權(quán)的主流話語中，應(yīng)當(dāng)通過修訂法律確認(rèn)對質(zhì)權(quán)并完善相關(guān)制度。

將查明事實(shí)與保障權(quán)利的要求結(jié)合起來，在制度設(shè)計(jì)上，就有必要建立（司法機(jī)關(guān)）決定對質(zhì)和當(dāng)事人申請對質(zhì)并存的對質(zhì)制度。即一方面，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時，有權(quán)決定相關(guān)人員對質(zhì)；另一方面，被指控人要求對質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予對質(zhì)，[24]除非有妨礙對質(zhì)的因素存在，如對質(zhì)時可能對參與的某一方產(chǎn)生不良影響導(dǎo)致證詞或供詞的扭曲、證人無法傳喚到庭或到特定場所對質(zhì)。再如證人或被害人未成年，對質(zhì)可能損害其身心健康，以及被害人受到嚴(yán)重精神損害，對質(zhì)會加重這種損害等。

二是擴(kuò)大對質(zhì)主體，允許共同被告間的對質(zhì)、被告與證人的對質(zhì)、被告與被害人的對質(zhì)、證人與證人以及證人與被害人的對質(zhì)。實(shí)行傳聞排除規(guī)則，要求被害人、重要證人出庭作證。而在供述與陳述出現(xiàn)明顯矛盾有必要對質(zhì)時，可以安排對質(zhì)或應(yīng)被告及其他主體的請求實(shí)行對質(zhì)。[25]

三是建立偵查中對質(zhì)的制度。偵查程序中有必要建立對質(zhì)制度，用其為十分艱難的偵查工作提供一種可能有效用的手段。但也要做出一定的限制：首先，對偵查對質(zhì)的啟動首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要性評估。這種評估，一方面要從效用性（取證效能）考察安排對質(zhì)有無意義。如果嫌疑人心理素質(zhì)好，或者平時關(guān)系中該嫌疑人強(qiáng)勢而其共犯或證人比較弱勢，對質(zhì)難以取得預(yù)期效果，就不應(yīng)當(dāng)安排，否則難以取得成效，甚至可能使偵查更加被動。另一方面要從負(fù)作用防止上做出評估。德國《刑事訴訟法》的對質(zhì)條款（第58條第2項(xiàng)）規(guī)定，“認(rèn)為相互對質(zhì)對于以后的程序是適宜的時候，在偵查程序中準(zhǔn)許與其他證人、被指控人相互對質(zhì)?！边@就是要求，安排偵查中的對質(zhì)不至于對后續(xù)程序產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，如嫌疑人在對質(zhì)中了解了共犯或證人的陳述內(nèi)容，利用這些獲得的信息與偵查機(jī)關(guān)對抗，或者利用這些信息在法庭上進(jìn)行狡辯等。

其次，偵查中的對質(zhì)程序應(yīng)妥善設(shè)置。俄羅斯刑事訴訟法對偵查對質(zhì)的規(guī)定最為詳細(xì)清楚，值得我們借鑒；也可以像德國等國刑訴法那樣，做出偵查中對質(zhì)的原則規(guī)定，然后由公安部在實(shí)施細(xì)則中做出具體的規(guī)定。

再次，偵查對質(zhì)的開放性應(yīng)當(dāng)與刑訴法偵查訊問制度的規(guī)定相協(xié)調(diào)。偵查中安排對質(zhì)，是封閉式還是相對開放式，可以有不同做法。有的國家明確規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)在場，如法國《刑事訴訟法》第114條規(guī)定：“除當(dāng)事人明確放棄之外，只有其律師在場或者按規(guī)定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當(dāng)事人陳述、進(jìn)行訊問、令其對質(zhì)?！睂Υ?，筆者認(rèn)為，偵查中對質(zhì)的開放性取決于審訊制度的開放性，如果我國刑事訴訟修改后明確規(guī)定訊問嫌疑人律師應(yīng)當(dāng)在場，除非嫌疑人自愿放棄律師在場權(quán)，那么，對質(zhì)程序也應(yīng)當(dāng)做出同樣的規(guī)定。反之，如果審訊制度是封閉的，那么作為審訊方法的一種變形，對質(zhì)也應(yīng)當(dāng)保持與審訊的原則和精神相協(xié)調(diào)。

【注釋】

[1]coyv．Iowa，487U．s．1019—1020（1988）。轉(zhuǎn)引自王兆鵬：《對質(zhì)詰問權(quán)與強(qiáng)制取證權(quán)》，載王兆鵬：《刑事被告的憲法權(quán)利》，瀚蘆出版公司1999年版。第150頁。

[2]不過對此不能過高地估價。案例證明心理素質(zhì)較好的人比較容易經(jīng)受住“面對面”的考驗(yàn)。

[3]RichardA．Posner，AnEconomicApproachtotheLawofEvidence，51stan．L．Rev．1477，1490（1999）

[4]布萊克法律辭典稱，“對質(zhì)權(quán)的實(shí)質(zhì)是交叉詢問權(quán)”（Infact，theessenceoftherightofconfrontationistherighttocrossexamination．Davisv．Alaska，415u．s．308，94S．ct．1105，39LEd．2d347）。引自BLACK’SLAWDICTIONARY，F(xiàn)IFTHEDITION，P27．

[5]DuttorIv．Evaas，400U．S．74，89（1970）；U．S．V．Inadi，475u．S；387，396（1986）．同前注[1]，王兆鵬書，第150—151頁。

[6]王梅英：《證據(jù)能力與嚴(yán)格證明之研究》，中國臺灣“司法E”2000年印行。第134頁。

[7]Craig，497U．S．a(chǎn)t846；Leev．Illminois，476U．S．530，540（1986）．

[8]Coyv．lowa，487U．S．：1012，1019—20（1988）．

[9]Marylandv．Ceaig，497U．S．836，846（1990）．

[10]COyv．Iowa，487，U．S．1012，（1988）．轉(zhuǎn)引自陳永生：《歷史視野中的》，2008年3月20日訪問。

[11]如金庸著《倚天屠龍記》第4章“字作喪亂意彷徨”中載，當(dāng)少林弟子慧風(fēng)等指稱武當(dāng)七俠之一的張翠山屠殺龍門鏢局?jǐn)?shù)十口人而張不承認(rèn)時，少林寺僧園音即叫出慧風(fēng)等四人“跟張五俠對質(zhì)”——“那法名慧風(fēng)的僧人躬身道：‘啟稟師伯，龍門鏢局?jǐn)?shù)十口性命，還有慧通、慧光兩位師弟，都是這姓張的惡賊下的手?！瘓A音道：‘你們可是親眼所見？’慧風(fēng)道：確是親眼所見。若不是弟子等四人逃得快，也都已死在這惡賊的手下。’圓音道：‘佛門弟子可不能打誑，此事關(guān)連我少林和武當(dāng)兩大門派，你千萬胡說不得?！埏L(fēng)雙膝跪地，合十說道：‘我佛在上，弟子慧風(fēng)所云，實(shí)是真情，決不敢欺蒙師伯?！瘓A音道：“你將眼見的情景。一一說來?！?/p>

這一對質(zhì)有第三者（圓音）主持，主持人首先詢問是否親眼所見，然后又道明作證事由關(guān)系重大，以戒其偽證，對質(zhì)者即以宗教宣誓方式保證陳述實(shí)情，然后主持人要求其將“眼見的情景，一一說來”，其操作方法與現(xiàn)代司法中對質(zhì)程序相似。

而在充分反映民風(fēng)、民性的施耐庵著《水滸》中，也不乏使用對質(zhì)方法查清真相的例子。如第46回寫楊雄的妻子潘巧云與和尚私通，為石秀所覺察，出于對結(jié)義兄弟的負(fù)責(zé)，石秀向楊雄提醒了此事，不料反受到潘巧云的反誣，說是他調(diào)戲了自己。石秀為了自己聲譽(yù)，設(shè)計(jì)殺死了和尚，并在翠屏山和潘巧云對質(zhì)，戳穿其謊言，激發(fā)楊雄殺了潘巧云。

[12]Coyv．Iowa，487，U．S．1012（1988）．同前注[10]，陳永生文。

[13]我國臺灣另一位學(xué)者王兆鵬經(jīng)考察英美制度則稱，在17世紀(jì)后，對質(zhì)詰問逐漸進(jìn)入英國刑事訴訟的實(shí)際運(yùn)作，并演變成被告權(quán)利。而美國憲法第六修正案中明確賦予被告與證人“面對面”對質(zhì)的權(quán)利。這種面對面的權(quán)利包括兩個方面，其一是被告有權(quán)在審判中目視證人；其二是被告有權(quán)使證人目視被告本人。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任何人在面對刑事追訴時，要求指控者面對面對質(zhì)，乃人類本能的反應(yīng)，亦為確保審判公平的要素，故被告有與證人面對面對質(zhì)的基本人權(quán)。同前注[1]，王兆鵬書，第146—149頁。

[14]BLACK’SIAWDICTIONARY，F(xiàn)IFIMEDITION，p．272．

[15]這與審判程序中對質(zhì)的合法性問題不同，審判程序中共同被告均應(yīng)出庭并做出供述，至于是分別供述還是（因相互矛盾）同時在場對質(zhì)供述，是一個操作性問題，可以通過解釋相關(guān)法律條文的方式處理，因此并無違法之虞。

[16]楊濤：《同案犯罪嫌疑人不宜對質(zhì)》，《人民檢察》1997年第3期。

[17]黃東熊：《對質(zhì)與交互詢問》，《中興法學(xué)》1986年第22期。

[18]我國《刑事訴訟法》第100條也規(guī)定，偵查程序中詢問害人，適用詢問證人的有關(guān)規(guī)定。

[19]參見劉紅新、裴國強(qiáng)：《刑事訴訟中有關(guān)對質(zhì)的幾個問題》，《江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》第2卷第2期（2003年）。

[20]被害人當(dāng)庭陳述后沒有進(jìn)行詢問的規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)說是現(xiàn)行法的一個疏漏。因?yàn)槿魏巫C據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)。這是證據(jù)采納的基本法理要求。而缺乏詢問即質(zhì)證被害人的規(guī)定，顯然違背了質(zhì)證原則。

[21]《中共中央紀(jì)律檢查委員會關(guān)于查處黨員違紀(jì)案件中收集、鑒別、使用證據(jù)的具體規(guī)定》第15條規(guī)定：“對證人證言的鑒別，要注意審查證言的內(nèi)容與案件事實(shí)是否有聯(lián)系，來源有無問題，是否受到外界不正常因素的干擾，是否屬實(shí)，證言前后是否一致，有無矛盾。不得采用對質(zhì)的方法鑒別證言?！?/p>

[22]筆者的學(xué)生陳麒巍警官曾調(diào)研搜集了一批偵查中使用對質(zhì)的案例，如涼山某地公安機(jī)關(guān)偵辦的“李某私藏槍支、彈藥罪”，偵查中購槍人與嫌疑人李某就交槍地點(diǎn)交待不一，在無其他證據(jù)證明的情況下。安排二人時質(zhì)。廣安公安機(jī)關(guān)辦理“黃某商業(yè)受賄案”，偵查中，黃某與行賄人就行賄款的包裝供述不一，在無其他證據(jù)證明的情況下，安排黃某與行賄人對質(zhì)。四川某公安局偵辦的趙某偽造人民幣案，偵查人員安排陳某（出租車司機(jī)），就公安機(jī)關(guān)當(dāng)晚對制假窩點(diǎn)突襲檢查時。趙某是否租其車逃逸進(jìn)行對質(zhì)，等等。

[23]聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3項(xiàng)（戊）規(guī)定：“訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問。”

[24]我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第97條規(guī)定：“被告有數(shù)人時，應(yīng)分別訊問之，其未經(jīng)訊問者，不得在場。但因發(fā)見真實(shí)之必要。得命其對質(zhì)，被告亦得請求對質(zhì)。對于被告之請求對質(zhì)，除顯無必要者外，不得拒絕。”第184條第2項(xiàng)又規(guī)定：“因發(fā)現(xiàn)真實(shí)之必要，得命證人與……被告對質(zhì)，亦得依被告之聲請，命與證人對質(zhì)?！?/p>

[25]可借鑒我國澳門地區(qū)《刑事訴訟法》的規(guī)定。該法第132條第1項(xiàng)規(guī)定：“各共同嫌犯之間、嫌犯與輔助人（即檢察機(jī)關(guān)的輔助人，一般是指被害人——引者注）之間、各證人之間或證人與嫌犯及輔助人之間可進(jìn)行對質(zhì)，只要各人所作聲明之間出現(xiàn)矛盾，且對質(zhì)被人為對發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相屬有用者”。