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[摘要]經營者權利保護并未引起學術界和立法者的重視。為加強經營者權益保護，應將消費者與經營者的強弱關系重新界定為平等關系，同時，完善消費者權益保護法中消費者義務和經營者權利條款，增加經營者救濟條款，嚴格界定消費者行為和欺詐。

[關鍵詞]消費欺詐；消費者欺詐；經營者

由于《消費者權益保護法》為消費者權利特別保護之法，我國幾乎所有經濟法學著作中談到消法時也只強調和解釋“消費者的權利”和“經營者的義務”。然而，隨著科技與商業(yè)的發(fā)展，雇“托”消費、店內盜竊、退貨、促銷欺騙等消費者欺詐和消費者知假買假或參與黑市交易等嚴重損害經營者權益的消費行為時有發(fā)生。誰來保護和怎么保護經營者的權益?著名民法專家江平教授明確指出，消費者法律體系仍有不協調和空白之處，維護經營者與消費者的利益平衡，加強經營者權益保護理應引起立法者的重視。

一、經營者權益保護的理論基礎：平等權的尊重

生產與消費的分離產生信息不對稱，使生產者與消費者的支配關系代替了平等關系，但是，他們之間在市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權都應得到尊重。

(一)民事主體平等權。在交易過程中，無論經營者還是消費者都可能因為某種利益驅動產生欺詐心理，從而出現針對交易相對方的消費欺詐或消費者欺詐。但是，消法對消費欺詐與消費者欺詐分別采用了不同的標準，而使之承擔了不同的責任，如對經營者的消費欺詐使用懲罰性賠償和嚴格責任，而消費者欺詐則適用過錯責任。事實上，經營者與消費者在交易中處于平等的民事主體地位，因此欺詐應該受到相同的處罰。

(二)公平交易權。誠實信用原則不僅作為一種習俗和倫理準則為交易雙方平等地遵守，而且作為一種“帝王條款”式的法律規(guī)則，保護交易者和競爭者的公平。因此，消費者有權拒絕經營者的強制交易行為，經營者也有權拒絕消費者的強制消費行為，二者均享有公平交易的權利。

(三)信用權。信用“是指一個人具有受托人品格中所包括或要求的有關信任、信賴和謹慎善意、坦誠的品格”，“或企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債能力和可靠性所持肯定性意見的結果”。可見，信用兼有道德性和經濟性特征，前者主要指個體在人格與美德上的信譽；后者主要指一種特殊的財產利益，即交易中的特殊經濟能力。但是人們在談論信用時往往會偏重于信用的某一方面。如顧客信用，側重信用的道德性，指的就是顧客在交易中的信譽；而消費信用，側重信用的經濟性，是指對消費者進行信用供給。事實上，信用既表現為一種人格利益，也表現為一種財產利益。作為一種獨立的權利，經營者和消費者因擁有信用權而受到法律的平等保護。

(四)自由選擇權。經營者享有自由選擇權，其擁有在法律范圍內自主選擇有利于其經營方式、經營條件、經營理念和特色、市場定位的選擇權；而消費者享有自主選擇權，能夠自主選擇商品或服務。盡管二者“自由”的界限(義務)仍有著根本的差異：作為享受主體的消費者可以自由選擇服務主體，但不可將這一“選擇權”擴張為一種不平等權，如欺凌其所選擇的服務主體；而作為服務主體的經營者可以自由選擇服務內容或服務方式，但不可選擇服務的對象或對之加以分類，予以歧視性的區(qū)別對待。但是，經營者與消費者之間是服務與被服務的關系，從社會地位上看，他們有著平等的自由選擇權。

(五)公平競爭權。消費者欺詐還體現在其他經營者做“托”上。如一些商場或私立醫(yī)院等經營者經常雇傭“消費者”(通常謂之“托”)進行虛假消費而損害其他經營者的公平競爭權。這種虛假消費行為具有兩面性：一方面表現為經營者的“消費欺詐”，從而增加消費者的風險和不確定性；另一方面，表現為消費者的“消費者欺詐”，從而降低消費者與經營者的信任度，損害經營者的利益。而在一個文明的社會——國家對實施市場法律負有最終責任——不能對社會的底層人民撒手不管。因此，在競爭與壟斷、形式正義和實質正義的沖突中，必須保護公平競爭權，對欺詐進行規(guī)制，以達成社會弱者與強者之間的平衡。

因此，尊重平等權，將消費者與經營者的關系建立在一種平和而非對抗的基礎之上，本身有利于確立不同“人格體”參與社會生活時的基本規(guī)范與價值觀念，奠定相互交往中的基本模式和基調，也為經營者權益保護提供法理依據。

二、經營者權益保護的現實需要：消費者不當行為

(一)消費者不當行為的原因分析

1、立法滯后。隨著社會轉型期內“知假買假”、教育消費、醫(yī)療服務消費和雇“托”消費等各種新的消費現象的出現，消法有必要進行修正，對消費者、消費者行為、消費者欺詐的界定作出明確的、具體的規(guī)定。立法的滯后，特別是消費者義務、經營者權利和救濟條款的缺位，使得“盜版”消費規(guī)制和經營者維權無法得到應有的保護。

2、科技進步。計算機和互聯網技術等科技高速發(fā)展，促進銷售與經營方式的革新，不僅使傳統(tǒng)的店鋪交易走向規(guī)模化、標準化，而且出現了電子商務，實現有形經濟向無紙化交易發(fā)展。如上門直銷、電視購物、網上訂購等商業(yè)經營模式和交易形式上的變化，既方便了消費者，也增加了經營者的銷售或服務成本，極易引發(fā)交易安全，經常導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費者欺詐行為發(fā)生。

3、消費心理。消費信息不對稱，使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是，一部分消費者出于不當得利的趨利性或對經營者不滿的報復心理而不得不采用欺詐來損害經營者利益。

(二)消費者不當行為的具體表現。立法滯后、科技進步、消費心理不僅產生消費者不當現象，而且也使經營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說，消費不當行為表現為：

1、濫用實體權利。主要表現為濫用法律賦予消費者的求償權、監(jiān)督批評權、知情權和產品“三包”規(guī)定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品，故意制造產品缺陷或服務不滿事件，漫天要價，強制退貨，索賠無度，甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費等，這些行為不僅引起經營者的不安，而且對經營者有失公平。于是，消費者的權利擴張與濫用必然造成對經營者權利的擠壓，它不僅使經營者的利益受損，而且有違我國民法通則、消費者權益保護法規(guī)定的“誠實信用”和“公平”原則，最終嚴重損害消費者和經營者的和諧關系。

2、濫用訴訟權利。近年來通過網絡成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現象如同商業(yè)領域一個新產品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關注度，是因為通過新聞媒體或互聯網，以某種事件為載體，將特定的人或物聚焦于社會公眾的關注下，這就是“炒作”。同樣，個別消費者也借助“極端性維權”等濫用訴訟權利的方式，甚至不惜損壞或詆毀經營者的商業(yè)信譽，以“炒作”自己，達到其不可告人的目的，這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費者權益保護立法精神。

3、實施消費者欺詐。一是實物消費欺詐。主要指店內盜竊、退貨欺騙、服務購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經營者利益的欺詐行為。二是信息消費欺詐。如電子商務、電視購物等無紙化交易極易導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費者欺詐發(fā)生。三是競爭消費欺詐。如在醫(yī)療、培訓和商業(yè)促銷等方面，具有競爭性的同業(yè)經營者，通過雇傭“托”，進行不正當競爭性的虛假消費。

由此可知，消費者行使權利必須有個邊界，以維持消費者與經營者之間的利益平衡。過度地保護經營者，使廣大消費者的合法權益受到嚴重侵害，會造成消費萎縮；過度地偏向消費者，使經營者無利可圖，必然損害到經營者的合法權益，導致經濟衰退，最終也將損害消費者的合法權益。三、經營者權利的確立與我國《消費者權益保護法》的完善

(一)我國消費者權利保護法的立法缺陷。相對經營者來說，消費者的“弱勢地位”使消費者受到消法的特別保護，這也使我國消法存在以下方面的缺陷：

1、消費法律關系主體的權利與義務不對等。法律的價值應當體現公平與正義。德國歷史學家德里希·邁內克曾指出：“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。”而在消費關系中，經營者與消費者的自利性及權力的本質特性都極易導致二者的行為超越界限。而權利(力)與義務是相關聯的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。但是，我國現行消法卻沒有體現權利與義務的一致性，犧牲了經營者權益，賦予消費者權利，消費者權利和經營者義務被放大。如消費者權利的種類及范圍不斷擴充，消費者權利逐步發(fā)展成為一個內容豐富、獨具特色的權利束。經營者的義務也不斷延伸，如具有建議和咨詢義務、發(fā)貨義務、保證義務、安全義務和信息披露義務，等等。整部法正如它的標題一樣就是一部消費者權利保護法，消費者的義務和經營者權利的條款缺位，具體表現為：

一是消費者義務沒有具體化。作為一種民事行為的主體，消費者在消費活動中應擔負兩方面的義務：(1)消費者負有對于消費行為相對方，即生產經營者的相關義務。(2)消費者從事民事活動時負有對于整個社會的義務。前者屬于合同義務的范疇，主要包括給付價款、受領標的物和拒收時的保管義務等，后者屬于消費者的社會義務，如誠實信用等道德規(guī)范。但是，我國消法并沒有具體規(guī)定消費者義務，只是部分地方性消費者權益保護條例有消費者義務的規(guī)定，如《河南省消費者權益保護條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費者在行使權利的同時，應當相應履行下列義務：(1)尊重經營者的勞動和合法權益；(2)挑選商品時應當愛護商品；(3)遵守營業(yè)服務秩序；(4)投訴、舉報應當實事求是。《遼寧省消費者權益保護規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費者承擔下列義務：(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務人員的勞動；(2)遵守營業(yè)場所的秩序；(3)選購商品時愛護商品；(4)投訴必須符合事實，并提供購物憑證及有關證據。這樣，消費者義務不是通過消法而只能通過合同法上的消費者合同或民法上的誠實信用原則等來確定。

二是經營者權利沒有特定化。在民事領域，作為經營者權利之“經營權”只是作為財產權或經營自主權較之人身權更受關注。而經濟法的國家適預性特征使得經營者的權利不局限于民事領域，如在商業(yè)領域，我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》分別規(guī)定了自主經營權、自主定價權、公平競爭權和公平交易權等多項經營者權利。但是，經濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經營者的權利須從公共領域著手方能周全。而作為經濟法律體系中的消法不僅沒有對經營者公平交易權特別化，也沒有設專章或專門的法條規(guī)定經營者權利?？梢?，經營者的權利既未成體系，其權利也沒像其義務那樣受到理論研究和立法實踐的重視。

2、消費者行為和欺詐界定不合理。整個消法沒有對“消費行為”和“欺詐”作出科學明確的界定，不僅引起了學術紛爭，也使經營者權利受到消費者的欺詐時無法進行救濟。

一是消費行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費行為以“為生活需要”作為消費動機明顯過窄。它無法解釋現存的“知假買假”、金融服務、醫(yī)療服務、法律服務、會計師服務，甚至教育培訓、商品房投資等各種消費行為。就國外消費者立法來看，消費者行為并沒有嚴格“生活需要”，而是指“當消費者為了滿足其需求和欲望而進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置，因而所發(fā)生的內心里、情緒上以及實體上的活動”。事實上，消費動機有多種，既包括生活需要，也包括生產需要，還包括投資需要等等，一個人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會因需要不同而采取不同的消費行動。因為，若不能正確界定消費行為，不僅降低消費者權益保護的效率，而且也會傷害經營者的利益。

二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐，而英國《錯誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯誤性陳述相聯系。盡管各國對欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標準，但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費者權益保護法》都有關于欺詐的規(guī)定，但均沒有給欺詐一個明確的定義。因此，學者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標準，認為我國《消費者權益保護法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應采取同樣的文義、同樣的構成要件。具體應當參考學說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”。另一種是客觀標準，認為基于消費者與經營者在交易過程中的實質不平等性，法律對消費者實施傾斜保護，即無需考慮經營者的主觀狀態(tài)，也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示，只要經營者實施了欺詐行為，就可以認定《消費權益保護》中規(guī)定的“欺詐”已經成立。我們認為，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。

3、經營者的救濟手段缺失。消費者權益受到經營者侵害，可通過消費者協會、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權利救濟，而經營者的權利受到消費者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個普通的經營者來說，特別是小商人、商合伙等經營者，面對“王?！钡葘I(yè)消費者，若完全以私法上意思自治為基礎或因民事訴訟而索賠，不僅經營者在扣留、搜查和起訴消費者侵權的風險很高，而且影響生產者的聲譽和信譽，浪費經營者的經營機會，甚至會放松和縱容對經營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個州都有商業(yè)保護法，如果商家為其扣留、搜查和起訴個人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權”或民事責任豁免權。除了刑事起訴，有50個州已經實施了商業(yè)民事補償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務。該法的實施不僅可以遏制消費者欺詐行為，而且很好地保護了經營者的權利。

(二)確立經營者權利與完善我國消費者權益保護法的法律對策。日本學者星野英一認為，現代民法對權利的抽象把握，已轉變?yōu)樘孤实爻姓J人在各個方面的不平等、根據社會經濟地位把握具體的人、對弱者保護的年代。從消費欺詐角度看，消費者是弱者，但是從消費者欺詐的角度看，經營者是弱者。實際上從平等權上分析，無所謂強者與弱者，權利的保護與義務的履行是相對應的。我們認為；消法應當突出權利本位，但不可忽視消費者義務，在加強消費者權利保護的同時，也應該彰顯經營者權利。具體來說，應該從以下幾個方面完善我國現行的消費者權利保護法。

1、立法理念上應該承認消費者與經營者在法律地位、市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權。作為交易中的平等主體，應該平等保護經營者和消費者的權利，將消費者欺詐和消費欺詐納入經濟法的調整范圍。即使是對消費中的信息不對稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經濟法的力量，對信息優(yōu)勢者直接限權和對信息劣勢者的信息服務來完成。

2、嚴格界定消費者行為和欺詐。在消費者行為界定上不采主觀標準，而采客觀標準，即將消費者行為定位為進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置的行為，而對欺詐的界定則應以“故意”為構成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。

3、增加經營者權利和消費者義務條款。一方面可以直接規(guī)定經營者的權利，另一方面，在不過于偏重義務規(guī)定的前提下，消法在規(guī)定消費者權利的同時應當至少在部分條文中明確規(guī)定消費者的相關義務。這樣不僅體現權利與義務的一致，而且也給予消費者與經營者有差別的平等保護，符合立法精神。

4、增加經營者救濟手段。建議借鑒美國商業(yè)保護法的立法，在消法中增加“條件性特權”或“民事責任豁免權”。對為其扣留、搜查和起訴個人提供了合適的理由的經營者，提供商業(yè)民事補償或民事責任豁免權，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取一定的服務。