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[摘要]近年來中美貿(mào)易摩擦頻發(fā)，近期美方就中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力問題向WTO爭端解決機構(gòu)提出設立專家組的申請，無疑把中美關系推到了一個更為緊張的地步。事實是否真如美國所言，中國違反了TRIPS協(xié)議，沒有積極保護知識產(chǎn)權(quán)?中國對此采取的對策和保護措施是否真的不符合TRIPS原則?TRIPS原則作為WTO原則的重要組成部分到底體現(xiàn)著怎樣的精神?我們應當怎樣正確看待和理解它?文章圍繞以上幾個問題對中美知識產(chǎn)權(quán)進行了解讀，并提出自己的看法和相應的建議。

[關鍵詞]中美知識產(chǎn)權(quán)爭端；TRIPS原則；WTO原則；中國知識產(chǎn)權(quán)保護

2007年4月，美國以中國對知識產(chǎn)權(quán)保護不力為由，向WTO提起訴訟。8月13日，美國政府：要求WTO設立專家組，裁決其提出的中國保護知識產(chǎn)權(quán)不力的指控。美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)言人肖恩·斯派塞聲稱，盡管中方在過去幾年中也采取了許多切實措施來保護知識產(chǎn)權(quán)，但美方仍對目前的結(jié)果不滿，因此要求WTO進行仲裁。

由此我們可以看出爭端產(chǎn)生的原因是美國雖然承認中國對知識產(chǎn)權(quán)采取了很多切實保護措施，但仍不滿意其結(jié)果，因此向WTO起訴。中國政府：對此十分遺憾，因為中方一直高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護，并取得了有目共睹的斐然成績，實在不能說是“不力”。

筆者仔細研究了TRIPS(關貿(mào)總協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，以下簡稱TRIPS)精神和中國知識產(chǎn)權(quán)保護的成果，贊同中方觀點，認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護基本符合TRIPS精神，有些甚至超過了TRIPS的要求，達到了較高水平。美國的起訴是不顧發(fā)展中國家實際，不以中國知識產(chǎn)權(quán)保護的全局為著眼點，僅以某些個別或局部情況的不足就否定全面的努力和成果，是以偏概全的誤解。以下筆者將根據(jù)TRIPS原則和條款來論述自己的觀點，并提供一些法理依據(jù)和提示。

一、法理駁斥美國訴我知識產(chǎn)權(quán)保護不力——充分理解TRIPS“共識”和基本原則對我方的意義

TRIPS協(xié)議是WTO成員國期望減少對國際貿(mào)易的扭曲和阻礙，并考慮到需要促進對知識產(chǎn)權(quán)的有效和充分保護，并保證實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不成為合法貿(mào)易的障礙而制定的。它作為一個國際性的條約就要考慮到成員國的實際情況，因此是一個具有包容性的、公正的、合理的、利于執(zhí)行的條約，它不能超越各成員國的實際情況，憑空地過高要求，它勢必是一個平均的基本的準則。只有認識到這個基本點，我們才能合理地利用TRIPS協(xié)議要求其他成員國，同時也保護自己的義務不被擴大。因此WTO成員國在制定TRIPS協(xié)議條款前首先達成了一套“共識”來指導TRIPS協(xié)議細則的制定和執(zhí)行，并在總則和基本原則中再現(xiàn)了共識的精神。就中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案，筆者注意到了其中幾個共識和基本原則。

首先是第一個共識中的b條款和c條款。b條款規(guī)定了與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍和使用，規(guī)定適當?shù)臉藴屎驮瓌t；c條款規(guī)定了實施與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定有效和適當?shù)氖侄?，同時考慮各國法律制度的差異。我們仔細研讀這兩個條款就發(fā)現(xiàn)TRIPS協(xié)議要求各成員國制定與其法律制度相適應的對知識產(chǎn)權(quán)保護的標準、原則和手段，而不是要求成員國單純按照某些國家的標準制定一些與其國內(nèi)法律體系和執(zhí)法現(xiàn)狀不一致、難以執(zhí)行或在短期內(nèi)難以實現(xiàn)的保護標準和手段，例如，要求在短期內(nèi)完全根除盜版。換言之，根據(jù)TRIPS協(xié)議的這兩個共識，我們可以得出這樣的結(jié)論，由于中國的法律體系和執(zhí)法現(xiàn)狀與美國有較大的差異，所以中國只能按照其自身的情況制定與其法制情況相適應的知識產(chǎn)權(quán)保護標準、原則和手段，以基本達到一個較大程度的“適當”。而美國也不應當拋棄中國的現(xiàn)實情況而以其自己的標準和措施強加給中國，這是不公平、不合理的，也是不符合TRIPS協(xié)議的前提精神的。而僅以《2006年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》白皮書中所揭示的中國知識產(chǎn)權(quán)保護的巨大進步和豐碩成果為例，我們就可以很顯而易見地發(fā)現(xiàn)，就中國自身的法律制度而言，這絕對是非常適當?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護了，在此也就不再贅述。

其次是第四個共識，認識到各國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的基本公共政策目標，包括發(fā)展目標和技術(shù)目標。這個共識也很重要，因為它不但認識到了各國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的現(xiàn)狀，還認識到了各國知識產(chǎn)權(quán)保護的基本公共政策目標，即將來希望達到的目標，包括發(fā)展和技術(shù)目標。也就是說，TRIPS協(xié)議不但承認各國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)有程度，還承認它們所制定的政策所期望達到的目標，也就是各國為之所做的努力和實踐。聯(lián)系到中美知識產(chǎn)權(quán)案，即使目前中國的知識產(chǎn)權(quán)保護還達不到美國所期望的那么高的標準，那么中國于2007年制定的對知識產(chǎn)權(quán)保護提出了更高要求的10個方面，276項知識產(chǎn)權(quán)保護措施以及大幅降低了刑事處罰的門檻，細化了的刑法規(guī)定，更為嚴厲地打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的關于知識產(chǎn)權(quán)的新的刑法司法解釋，勢必都將使中國未來對知識產(chǎn)權(quán)保護的程度更深更廣，也應當能達到美國的期望。所以根據(jù)TRIPS的此項共識，美國也不應當忽略中國的發(fā)展目標而一味指責中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力，這是不符合TRIPS精神的。

再次，筆者還注意到TRIPS前提精神中有這樣一句話：“期望在WTO與世界知識產(chǎn)權(quán)組織(本協(xié)定中稱“WIPO”)以及其他有關國際組織之間建立一種相互支持的關系。”也就是說TRIPS協(xié)議是需要與世界知識產(chǎn)權(quán)組織建立一種友好支持的關系，以達到_『解和促進成員國的知識產(chǎn)權(quán)保護的目的。換言之，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的資料數(shù)據(jù)也是對TRIPS協(xié)議執(zhí)行的一個重要參考依據(jù)和信息來源。聯(lián)系到本案，世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾發(fā)表報告指出，2005年中國的專利申請數(shù)量與2004年相比增加了33％，已成為世界第三大新產(chǎn)品和發(fā)明專利申請國。世界知識產(chǎn)權(quán)組織副總干事弗朗西斯·格里也強調(diào)，近10年來中國的專利申請數(shù)量已經(jīng)增長了8倍，這一趨勢在未來幾年內(nèi)還將繼續(xù)。由此說明世界知識產(chǎn)權(quán)組織是認同并贊賞中國對知識產(chǎn)權(quán)保護所作出的努力和取得的成果的，這也佐證了中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護是完全符合TRIPS規(guī)定，也是有力的。

最后，TRIPS協(xié)議第一部分“總則和基本原則”第一條“義務的性質(zhì)和范圍”明確指出：“各成員應實施本協(xié)定的規(guī)定，各成員可以，但并無義務，在其法律中實施比本協(xié)定要求更廣泛的保護，只要此種保護不違反本協(xié)定的規(guī)定。各成員有權(quán)在其各自的法律制度和實踐中確定實施本協(xié)定規(guī)定的適當方法?！边@條原則充分說明了TRIPS協(xié)議只給成員國定了一個基本框架以期達到對知識產(chǎn)權(quán)的適度保護，并給予成員國自主確定實施該協(xié)議的方法，其實是充分考慮到了各國的法律制度差異和司法實踐差異。換言之，一個成員國是不能打著TRIPS協(xié)議的旗號對另一個成員國要求實施比TRIPS協(xié)議更廣泛的保護的。因為一個超出TRIPS協(xié)議基本要求的保護標準往往是不切實際的苛求，對被要求的國家很可能不具實際操作性，因此這種要求也是不符合TRIPS精神的。所以即使美國對中國知識產(chǎn)權(quán)保護還有不滿意的地方，但中國根據(jù)自己國情已經(jīng)達到了TRIPS對知識產(chǎn)權(quán)保護的基本要求，中國也無義務去配合美國的意愿在短時間內(nèi)作出比TRIPS要求更廣泛的保護，如果因此而使美國認定中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力而訴上WTO，明顯是有失公允的。

二、事實駁斥美國起訴知識產(chǎn)權(quán)保護不力——民法、刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護及其他知識產(chǎn)權(quán)保護措施

首先是民法保護方面。知識產(chǎn)權(quán)保護屬于民法范圍，中國民法通則專門就知識產(chǎn)權(quán)的享有和保護做了大綱性的規(guī)定，確定了公民對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力，并給予保護。不但如此，中國還制定了著作權(quán)法、商標法、專利法，使對知識產(chǎn)權(quán)的保護系統(tǒng)化、完善化。中國的知識產(chǎn)權(quán)立法是基本符合TRIPS協(xié)議要求的，在著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)的立法上基本覆蓋了TRIPS協(xié)議的所有要求，甚至有些地方比TRIPS協(xié)議要求的更為詳細，更為深入。在此值得一提的是，在著作權(quán)和商標權(quán)的保護年限上，不但完全符合了TRIPS的要求，而且在某些方面還超出了TRIPS的要求。例如，TRIPS第14條第5款規(guī)定表演者和錄音制品制作者有權(quán)禁止下列未經(jīng)其授權(quán)的行為：錄制、復制錄制品、以無線廣播方式轉(zhuǎn)播以及將其電視廣播向公眾傳播，其年限至少20年，而我國著作法則規(guī)定為50年，大大超過了TRIPS協(xié)議的基本要求，更好地更高標準地保護了表演者和錄音制品制作者的權(quán)益。又比如TRIPS第18條規(guī)定，商標的首次注冊及每次續(xù)展的期限均不得少于7年，而我國商標法則規(guī)定為10年。我們同時應當肯定的是，不僅現(xiàn)有立法符合TRIPS要求，我國還致力于今后更高標準地保護知識產(chǎn)權(quán)。目前正在進行第三次修改的專利法將涉及很多修改內(nèi)容，包括政府如何更有效地為公眾提供更好的服務，完善授予專利權(quán)的條件，強化對專利權(quán)的保護，制止對專利權(quán)的濫用等。而且在2007年內(nèi)，有關部門起草、制定、修訂了十四個涉及商標、版權(quán)、專利和海關保護的法律、法規(guī)、規(guī)章和管理辦法，七個司法解釋和指導意見，所有這些無疑都將中國知識產(chǎn)權(quán)保護提高到一個更高的層次。所以，據(jù)此我們可以得出結(jié)論，從民法保護的力度上，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法無疑是相當有力的。

第二是刑法保護方面。我國對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的較為嚴重的行為給予刑法上的制裁。早于1997年刑法修訂時我國就分別對侵犯商標、專利、著作權(quán)和侵犯商業(yè)秘密的嚴重行為給予刑法打擊，依情況處以監(jiān)禁或單處、并處罰金的懲罰，并著重打擊蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。也正是因為該規(guī)定制定得較早，使我國這10年來知識產(chǎn)權(quán)犯罪率并不高。而我們需要理解的是法律的修訂總是在社會現(xiàn)實發(fā)生了之后才去適應現(xiàn)實變化，這就是法律的滯后性。所以美國不顧社會發(fā)展與法律發(fā)展的客觀規(guī)律，一味強調(diào)指責我國刑法對目前手法新穎、形式多樣的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)打擊不力，實乃強人所難，有失偏頗。值得指出的是，我國最高人民法院和最高人民檢察院已繼2004年12月聯(lián)合出臺司法解釋，大幅降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事制裁“門檻”后，兩院再次聯(lián)合出臺新的辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋，進一步加大知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護力度，以期解決司法實踐中的新生問題。這其中一個較大的變化是，新的司法解釋明顯降低了侵犯著作權(quán)罪的數(shù)量門檻，較之2004年出臺的司法解釋縮減了50％。2007年司法解釋規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在500張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，而2004年則規(guī)定為1000份；復制品數(shù)量在2500張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”，而2004年則規(guī)定為5000份。根據(jù)《刑法》第217條的規(guī)定，“有其他嚴重情節(jié)”的，侵權(quán)人將被判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；“有其他特別嚴重情節(jié)”的，侵權(quán)人將被判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，數(shù)量門檻的大幅降低是我國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重拳出擊，嚴厲打擊，以求震懾侵權(quán)者，不可謂“不力”。所以根據(jù)TRIPS協(xié)議第四個共識，認識到各國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的基本公共政策目標，包括發(fā)展目標和技術(shù)目標，我國新出臺的司法解釋很好地從刑法上加大了打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的力度，為未來更好地保護知識產(chǎn)權(quán)提供了刑法依據(jù)，這實屬有力。第三，其他成果和努力。由國家保護知識產(chǎn)權(quán)工作組辦公室會同有關部門組織制定的《2006年中國保護知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》內(nèi)容涉及商標、版權(quán)、專利和進出口等4個領域，包括公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、商務部、文化部、海關總署、工商總局、質(zhì)檢總局、版權(quán)局、食品藥品監(jiān)督管理局、知識產(chǎn)權(quán)局和國務院法制辦等11個部門和國家保護知識產(chǎn)權(quán)辦公室、最高人民法院、最高人民檢察院的保護知識產(chǎn)權(quán)計劃安排，分為立法、執(zhí)法、機制建設、宣傳、培訓教育、國際交流與合作、推進企業(yè)自律、為權(quán)利人提供服務和專題研究等9個方面內(nèi)容。按照該計劃，2006年我國在立法方面起草、制定、修訂17個涉及商標、版權(quán)、專利和海關保護的法律、法規(guī)、規(guī)章、辦法；起草、完善和修改6個司法解釋；在執(zhí)法方面采取山鷹行動、陽光行動和藍天行動等7個專項整治措施，8個日常執(zhí)法內(nèi)容，20個具體措施；在長效機制建設方面將采取設立舉報投訴服務中心，公布執(zhí)法數(shù)據(jù)等12個內(nèi)容，19項具體措施；采取7種形式，39項具體宣傳措施提高全民知識產(chǎn)權(quán)保護意識；實施以“百千萬知識產(chǎn)權(quán)人才工程”為主要內(nèi)容的21個知識產(chǎn)權(quán)培訓項目；在知識產(chǎn)權(quán)國際交流與合作方面將重點開展立法、商標、版權(quán)、專利和海關保護等5個方面，19項具體內(nèi)容的交流與合作，其中7項在中美之間開展；通過組織召開“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與自主創(chuàng)新大會”等3項措施，提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的自覺性；采取12項具體措施，在9個方面更好地為權(quán)利人服務；另外，還在5個方面加強知識產(chǎn)權(quán)保護對策。該計劃已于2007年基本完成。而《2007年中國保護知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》，包括10個方面的內(nèi)容，276項具體措施。按照該計劃，各相關部門在立法方面起草、制定、修訂14個涉及商標、版權(quán)、專利和海關保護的法律、法規(guī)、規(guī)章和管理辦法，7個司法解釋和指導意見；在執(zhí)法方面開展“反盜版天天行動”、打擊盜版教材教輔專項行動、“藍天會展行動”等14個專項整治行動，11個日常執(zhí)法項目；在審判工作方面采取8項措施保障全社會自主創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造活力；在機制建設方面采取建立高效的執(zhí)法協(xié)調(diào)機制，完善、規(guī)范保護知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴服務中心服務功能等8個方面，46項具體措施；通過舉辦大型宣傳活動、錄制宣傳節(jié)目、召開新聞會等8種形式，74項具體措施加大宣傳力度。

三、盾牌：關注TRIPS協(xié)議“過渡性安排”

除了以上從法理上和事實上對美國申訴我國知識產(chǎn)權(quán)保護不力案作了充分的駁斥，我們同時也有必要關注TRIPS協(xié)議“過渡性安排”給我們的緩沖，以此為我國尚不能完全滿足TRIPS要求的某些部分找到合適的過渡理由，從而獲得更多理解和時間。

TRIPS協(xié)議第65條第1款約定，成員國在WTO協(xié)定生效之日起1年的一般期限期滿前無義務適用TRIPS的規(guī)定，而發(fā)展中國家成員有權(quán)將第1款規(guī)定的實施日期再推遲4年，但應保證，在過渡期內(nèi)其法律、法規(guī)和做法的任何變更不會導致降低其與TRIPS協(xié)議規(guī)定一致性的程度。我們知道中國于2001年12月11日正式加入WTO，按照過渡性安排的約定，中國有權(quán)對TRIPS協(xié)議的完全適用推遲5年，即可推遲到2006年12月11日，那么在此之前，中國只要不降低其法律法規(guī)與TRIPS協(xié)定規(guī)定一致性的程度即不算違反TRIPS協(xié)議。因此，中國即使在2006年底之前的保護知識產(chǎn)權(quán)力度尚有一些令美國不滿的欠缺，也是在TRIPS協(xié)議的允許范圍的。

四、結(jié)語

WTO規(guī)則之所以可以約束各成員國，正是因為它考慮到各成員國的實際來制定的，它的公平、互利、多贏正是其宗旨的表現(xiàn)。所以依據(jù)WTO精神而制定的TRIPS協(xié)議作為WTO規(guī)則的重要組成部分，也充分遵循了世界各國發(fā)展的客觀現(xiàn)實，制定了可實施、可操作的規(guī)定和例外，使得任一成員國都不能因為自身利益而利用WTO規(guī)則不合理地苛求別的成員國。同時，也要求成員國都全面看待WTO規(guī)則及其宗旨，真正做到言行都符合WTO精神。美國忽視中國對知識產(chǎn)權(quán)保護的努力和中國的客觀國情而控訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力的行為其實是片面理解WTO規(guī)則的做法。中美知識產(chǎn)權(quán)爭端應當本著TRIPS精神和WTO精神，相互理解，共同解決問題，用和平談判的方式來解決國家之間的爭端，而非動輒上訴WTO從而激化矛盾。