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挪用公款罪是1988年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)的罪名，1979年的刑法典未作規(guī)定。修訂后的1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪納入其中?！缎谭ā返?84條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有起期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睘榱吮阌谠谒痉▽?shí)踐中準(zhǔn)確適用該條款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。這些為打擊挪用公款犯罪活動(dòng)提供了法律依據(jù)。但是，不可否認(rèn)的是，無論是刑法條文還是相關(guān)的司法解釋均存在一些粗疏錯(cuò)謬之處，筆者就此談一些淺見，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客觀要件

根據(jù)《刑法》規(guī)定，挪用公款罪客觀方面表現(xiàn)為下列三種形式：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，1.挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的；2挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的；3挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。對于上述三種形式的理解，在理論界和司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，挪用公款歸個(gè)人使用是本罪的基本特征。（《國家工作人員犯罪的數(shù)額認(rèn)定與立案標(biāo)準(zhǔn)研究》，王秀梅主編，中國方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款歸個(gè)人使用應(yīng)理解為挪用公款罪的必備要件，應(yīng)適用于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營利活動(dòng)和其它活動(dòng)等各種情況。（《國家工作人員犯罪認(rèn)定中疑點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，謝望遠(yuǎn)主編，中國方正出版社，2000年3月版，P104.）在許多教材、專著及有關(guān)論文中均持這種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)為通說。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第384條把“挪用公款歸個(gè)人使用”與“進(jìn)行非法活動(dòng)”這種情況緊密聯(lián)系規(guī)定，而在規(guī)定挪用公款構(gòu)成犯罪的其他兩種情況時(shí)則未載明“歸個(gè)人使用”，因而挪用公款“歸個(gè)人使用”只限于非法活動(dòng)這種情況所必需，至于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)和其他活動(dòng)這兩種情況，則不限于歸個(gè)人使用，也可以包括挪歸公用。（同上，P103.）筆者認(rèn)為，如果單純從刑法條文的字面上理解，第二種觀點(diǎn)并無不當(dāng)。因?yàn)樾谭l文在規(guī)定挪用公款罪的后兩種情況時(shí)，均只使用“挪用公款”，而并非象第一種情況規(guī)定“挪用公款歸個(gè)人使用”。這樣一來，對于挪用公款罪的后兩種情況，應(yīng)理解為不管行為人挪用公款歸個(gè)人還是歸單位使用，只要是數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還的，均可構(gòu)成本罪。也就是說，對于后兩種情況的適用范圍要比第一種情況要廣。但根據(jù)立法原意、本罪在《刑法》分則體例中所處的位置及其犯罪客體三個(gè)層面分析，第一種觀點(diǎn)是正確的。首先，立法者之所以將挪用公款行為規(guī)定為犯罪，其目的是打擊那些以權(quán)謀私，變公款公用為公款私用的瀆職行為。這種目的反映在《刑法》分則體例的設(shè)置上，將挪用公款罪置于第八章貪污賄賂罪中。刑法分則體例，又稱為刑法分則體系，是指刑法分則條文編排的基本框架。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P69.）我國《刑法》分則體例是以犯罪侵犯的同類客體為標(biāo)準(zhǔn)，分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪十章，并按上述順序予以排列。本來，貪污賄賂罪和瀆職罪在犯罪的同類客體上具有同一性，為了突出對常見多發(fā)、危害較大的貪污賄賂罪的打擊，將其從普通瀆職罪中分離出來成為獨(dú)立的一類罪，與瀆職罪和其他類罪并列。（《論刑法典分則修訂的價(jià)值取向》，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999年9月版，P26.）作為貪污賄賂罪一章中的具體的一種犯罪，挪用公款罪與本章其他具體的犯罪所侵犯的同類客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，它表現(xiàn)在客觀行為上就是以權(quán)謀私，即國家工作人員利用經(jīng)手、管理公款的職務(wù)便利，將公款挪作私用。

法是以一定的文字作為載體的。法律語言必須準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、不會產(chǎn)生歧義。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P97.）作為保護(hù)公民和國家最重要利益與關(guān)系到人的生殺予奪的刑法典，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求立法用語與表術(shù)的科學(xué)性，避免籠統(tǒng)、含糊、矛盾、不確切、不協(xié)調(diào)、不嚴(yán)密的規(guī)定，以科學(xué)的用語和表述方法，來提高刑法典的科學(xué)水平，并給司法提供便于正確操作運(yùn)用的法律武器。（《刑法修改研究綜述》，趙秉志主編，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪的三種情況，性質(zhì)相同，均為國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是說，無論是將挪用的公款用來進(jìn)行非法活動(dòng)、進(jìn)行營利活動(dòng)還是從事其他活動(dòng)超過三個(gè)月未后還，只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪給個(gè)人使用，均屬于挪用公款行為，達(dá)到一定數(shù)額，構(gòu)成挪用公款罪。由于立法對于上述三種情況分別以“挪用公款歸個(gè)人使用”和“挪用公款”不同的表術(shù)，導(dǎo)致語意含混，使得理論和司法實(shí)踐眾說紛紜，莫衷一是。此外，它與《刑法》第272條規(guī)定的挪用資金罪也不協(xié)調(diào)。挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為上表現(xiàn)相同，但立法對前者規(guī)定，“……，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處……”。該條將挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人作為非法活動(dòng)、營利活動(dòng)及超過三個(gè)月未還的限制條件，意思明確，不易使人產(chǎn)生歧義。因此，為了使挪用公款罪的規(guī)定更加明確且與挪用資金罪相協(xié)調(diào)，應(yīng)將后兩種情況中“挪用公款”予以刪除。

“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動(dòng)，“用”指使用，“挪用”就是指移著他用，即改變事物的本來用途，將轉(zhuǎn)移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個(gè)層面來看，其含義是將公款挪作私用?！缎谭ā返?84條規(guī)定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，這種規(guī)定犯了循環(huán)往復(fù)的邏輯錯(cuò)誤，在定義項(xiàng)中出現(xiàn)被定義項(xiàng)的內(nèi)容，它并沒有解釋挪用的含義。另外，作為挪用公款罪的基本特征的“挪用公款歸個(gè)人使用”無論是在語法上還是在法理上均存在不當(dāng)之處。在語法上，“挪用”中的“用”意為“使用”，根據(jù)法條理解，其主體即使用人必須是也只能是國家工作人員。法條中“使用”的主體，根據(jù)條文應(yīng)當(dāng)是“個(gè)人”，“個(gè)人”是相對“單位”而言的，1998年的《司法解釋》明確將“個(gè)人”解釋為包括挪用人自己或者他人?！皻w”意思是“由、返回、還給、歸還”。（《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1981年版，P411.）在此處應(yīng)為“由”。將“挪用公款歸個(gè)人使用”擴(kuò)展開來即為，國家工作人員將公款挪給自己使用由自己或者他人使用，這在語法上是不通的，其意思亦令人費(fèi)解。從法理上看，立法定性，司法定量，這已經(jīng)成為西方刑法中一條不言而喻的公理。（《美國刑法》，儲槐植主編，北京大學(xué)出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性兩個(gè)方面，認(rèn)識事物主要是把握其性質(zhì)，性質(zhì)是事物決定自身發(fā)展方向并區(qū)別于他事物的決定性因素。但是，量變引起質(zhì)變，因此，把握事物的屬性既要重視其質(zhì)又不可忽視其量。刑法中的任何范疇和概念均包含有定性和定量兩個(gè)部分。刑法分則的主要內(nèi)容是通過具體條文來確立各種犯罪行為。條文的內(nèi)容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設(shè)計(jì)來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍。罪狀的內(nèi)容主要是對社會現(xiàn)實(shí)中具備一定的社會危害性需要由刑法方法來處置的事實(shí)加以記述，這種記述即為定性。由于它直接決定公民的行為的性質(zhì)并最終決定是否給予剝奪自由乃至生命等極為嚴(yán)厲的法律后果，因此，必須由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。法定的罪行設(shè)計(jì)要落實(shí)到具體的案件中，使其具備可操作性。世界上沒有任何兩件事物是完全相同的，案件之間的情況千差萬別，各個(gè)案件的客觀危害性在微觀上也有其特點(diǎn)，這種具體案件所具備的具體情況就是量的因素，它無法通過立法予以窮盡，必須也只能通過司法才能對具體的案件作出合理的法律結(jié)論，這就是司法定量。我國刑法中關(guān)于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿著這條思路發(fā)展下去，立法有可能走向僵化，難以應(yīng)付靈活多變的犯罪變化態(tài)勢。為了使刑法更好地完成打擊犯罪的根本任務(wù)，應(yīng)協(xié)調(diào)好立法與司法的關(guān)系，立法和司法各司其職，各盡其則，（《刑法分則的修改：以犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)論為視角的分析》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，P6.）立法只規(guī)定行為的定性因素，盡量避免規(guī)定定量因素，定量因素由司法規(guī)定。《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪中，其質(zhì)的因素是，國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪給個(gè)人使用。對于這里“給個(gè)人使用”的理解，筆者認(rèn)為，只要國家工作人員利用職務(wù)之便，將公款挪出來置于自己支配，即是。因?yàn)檫@時(shí)行為人行為已經(jīng)侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的同時(shí)，使公款的所有者失去了對公款的控制，從而無法行使對公款的公用，也侵犯了公款的使用權(quán)，挪用公款罪已經(jīng)構(gòu)成。至于公款的最終流向，是行為人自己使用、他人使用還是以行為人的名義給單位使用；是用于非法活動(dòng)還是進(jìn)行營利活動(dòng)；是即時(shí)還是經(jīng)過一段時(shí)間才歸還，均不影響挪用公款行為的性質(zhì)，僅表明其行為危害性的大小，屬于定量因素，不應(yīng)在立法上明確予以規(guī)定，可以讓法官予以自由裁量或作出司法解釋。這里需要指出的是，作為經(jīng)濟(jì)犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的數(shù)額是決定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的一個(gè)重要因素，因此必須在立法中予以規(guī)定。這里的數(shù)額并不是指具體的數(shù)量，它是指起刑的數(shù)額。具體的數(shù)量，由于各個(gè)時(shí)期、各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，無法規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，它屬于量的因素，應(yīng)由司法作出規(guī)定。將挪用公款罪中的定量因素從立法中分離出來，由司法完成，使得法網(wǎng)更加嚴(yán)密，也避免了理論和實(shí)踐中對法條的理解產(chǎn)生上述歧義。

綜上，筆者認(rèn)為，《刑法》第384條應(yīng)修改為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪給個(gè)人使用，數(shù)額較大的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！豹?/p>

二、如何理解“挪用公款歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”

最高人民法院頒布的《司法解釋》第一條將“個(gè)人”解釋為包括挪用者本人、他人、私有公司和私有企業(yè)。筆者認(rèn)為，該解釋無論是從現(xiàn)行立法、相關(guān)解釋還是法學(xué)理論上看，均存在不當(dāng)之處。

首先，它與現(xiàn)行的法律規(guī)定不一致。根據(jù)1993年12月頒布的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第2條規(guī)定：“公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”第3條又規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人。有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定十分明確，我國境內(nèi)的所有公司（除國有獨(dú)資公司外）均為有限責(zé)任公司或股份有限公司，公司法所確認(rèn)的這兩種企業(yè)法人沒有資產(chǎn)歸誰所有的所有制劃分模式，而是以組織形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分它們的法律地位，兩者之間只有投資人的數(shù)量及其投資數(shù)額的區(qū)分，公司的資產(chǎn)權(quán)，即由股東投資形成的全部公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，不屬于投資者（股東）個(gè)人所有，而由公司擁有，股東享有持股權(quán)。因此，我國的公司并無私人所有的公司和集體所有的公司之分，《司法解釋》中界定的私有公司沒有法律依據(jù)。另外，公司是企業(yè)法律形態(tài)之一，與企業(yè)是下位概念與上位概念的關(guān)系，將兩者相提并論，顯然犯了邏輯上的錯(cuò)誤，造成了體系的混亂?！八接衅髽I(yè)”這一稱謂亦帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的含意，與市場經(jīng)濟(jì)條件下的現(xiàn)代企業(yè)制度不相協(xié)調(diào)，對于作為市場經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)來說，區(qū)分它們的標(biāo)準(zhǔn)只是經(jīng)營方式，而非所有制。故《司法解釋》中的“私有公司、私有企業(yè)”的正確表達(dá)應(yīng)為“私營企業(yè)”。根據(jù)1996年的《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例施行辦法》、1997年的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、1999年的《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，私營企業(yè)包括合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)和有限責(zé)任公司三種。那么，個(gè)人是否包括私營企業(yè)？筆者認(rèn)為回答是否定的?！皞€(gè)人”是相對于“單位”而言，“個(gè)人”是指自然人，而“單位”按照《刑法》第二章第四節(jié)單位犯罪的規(guī)定即指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。其中“企業(yè)”并未將“私營企業(yè)”排除在外。全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》對刑法第一百九十條作出修正，將逃匯罪的主體改為公司、企業(yè)或者其他單位，這里也沒有將私營企業(yè)排除在外。也就是說私營企業(yè)被列入了單位的范疇。此其一，其二，《刑法》第184條公司、企業(yè)人員受賄罪中“……違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有”的“個(gè)人”，僅指自然人，作為同一刑法，其主體的地位必須保持一致性，否則就會引起刑法條文之間及刑法罪刑之間內(nèi)在的不協(xié)調(diào)，有礙刑法機(jī)制順暢運(yùn)行?！杜灿霉钭锶舾蓡栴}研究》，作者張鳳艷，《中國刑事法雜志》第46期，P59.其三，將私營企業(yè)視為個(gè)人也與民法的有關(guān)規(guī)定不一致。無論是合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)還是有限責(zé)任公司，均具有不同于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立性、民事責(zé)任的相對獨(dú)立性、企業(yè)利益的相對獨(dú)立性和決策的團(tuán)體意志性，這一切都源自企業(yè)的經(jīng)營方式。作為社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的刑法，理應(yīng)與先行調(diào)整社會關(guān)系的其它法律規(guī)范保持一致，如兩者之間出現(xiàn)嚴(yán)重的脫節(jié)，不僅會影響一國法律體系的內(nèi)在和諧，還會削弱法律體系的為其總體目標(biāo)服務(wù)的功能。（《私有企業(yè)刑法地位分析》作者，游偉、楊利敏，《人民司法》1999年第8期，P40.）

第二，它與相關(guān)的解釋的內(nèi)容不協(xié)調(diào)。最高人民法院《關(guān)于審理單位經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，“刑法第三十條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”這一規(guī)定是將有法人資格的私營公司、企業(yè)列入單位范疇。作為有權(quán)解釋的同一主體，對意思極其相關(guān)的法律概念，最高人民法院作出不同的解釋，令人費(fèi)解。對《刑法》單位犯罪的“單位”的解釋，屬于總則性的解釋，而對挪用公款罪的“個(gè)人”的解釋則屬于分則性解釋，前者的效力當(dāng)然應(yīng)及于后者。將挪用公款罪的私有公司、私有企業(yè)無論是否具有法人資格，均解釋為個(gè)人，這不僅破壞了司法解釋在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)一致，同時(shí)也使理論和司法實(shí)踐產(chǎn)生歧義，從而影響刑法的正確適用。

第三，它與有關(guān)的法理相矛盾。首先，在我國行政、民事、經(jīng)濟(jì)等法律中，無論經(jīng)營方式如何，企業(yè)一旦成立其法人地位便得到確認(rèn)，它對外經(jīng)營活動(dòng)及承擔(dān)責(zé)任的是一個(gè)以一定資產(chǎn)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)單位而非投資者個(gè)人。將私營企業(yè)視為個(gè)人在法理上說不通。其次，作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主體和參與者，不管是私營還是國有企業(yè)，也不管是合作經(jīng)營、合資經(jīng)營還是獨(dú)資經(jīng)營的企業(yè)，它們在法律上享有平等的地位，這既是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，同時(shí)也是我國憲法規(guī)定的“法律面前人人平等”原則的題中應(yīng)有之義。如果國家工作人員利用職務(wù)之便，挪用公款給私營企業(yè)使用視為挪用公款給個(gè)人使用，構(gòu)成挪用公款罪，按照對《司法解釋》的理解，挪用公款給私營企業(yè)以外的單位使用則不構(gòu)成挪用公款罪甚至不構(gòu)成犯罪，這顯然不公平。最后，它違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預(yù)先由法律明文加以規(guī)定的原則?！糧W（〗《罪刑法定主義比較研究》，作者，馬克昌，《中外法學(xué)》1997年第2期P31.〖ZW）〗該原則一個(gè)重要的內(nèi)容就是禁止類推解釋。所謂類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)，援用關(guān)于同它相類似的法律解釋。它是創(chuàng)造法律，屬于法官立法，超越了法官的權(quán)限，將導(dǎo)致法官恣意適用法律，侵害個(gè)人的自由權(quán)利。司法解釋作為法律運(yùn)作的一個(gè)環(huán)節(jié)，不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，其作用就是把不明確的問題明確化，而不能起創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的作用，否則就屬于類推解釋?！端痉ń忉尅返牡谝粭l則正是將“私營企業(yè)”這本屬于單位的概念納入了“個(gè)人”的范疇，擴(kuò)大了“個(gè)人”的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是對“個(gè)人”這個(gè)法律概念賦予了新的規(guī)定，其結(jié)果是導(dǎo)致挪用公款罪的適用范圍不恰當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，顯然有餑于罪刑法定主義的原則。

基于以上理由，筆者建議刪除《司法解釋》中第一條的第二款“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”的規(guī)定。

三、如何理解“攜帶挪用的公款潛逃的以貪污罪論處”

《司法解釋》第六條規(guī)定，“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！惫P者認(rèn)為，這一司法解釋與刑法的立法精神不相符。

從現(xiàn)行立法上來看，貪污罪和挪用公款罪是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，《刑法》對于兩者的構(gòu)成要件及量刑標(biāo)準(zhǔn)都分別予以了明確規(guī)定。除了犯罪的主體相同外，它們在其他方面是截然不同的。該條司法解釋的內(nèi)容屬于刑法理論中的轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法典的第二百三十八條規(guī)定非法拘禁，使用暴力致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，這便是由非法拘禁轉(zhuǎn)化為故意傷害和故意殺人的轉(zhuǎn)化犯；第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰，這是由盜竊、詐騙、搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫的轉(zhuǎn)化犯。從上面的規(guī)定我們不難發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)化犯具有以下特點(diǎn)：一是被轉(zhuǎn)化的行為必須構(gòu)成犯罪；二是由罪質(zhì)輕的向罪質(zhì)重的轉(zhuǎn)化；三是轉(zhuǎn)化與被轉(zhuǎn)化的犯罪之間具有一定的關(guān)聯(lián)性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其結(jié)果通常會導(dǎo)致被害人傷亡，它們之間存在一種手段和目的的關(guān)系；盜竊、詐騙、搶奪與搶劫之間必須具有時(shí)間和空間的緊密性，即刑法條文中規(guī)定的為窩藏盜竊、搶奪、詐騙所得臟物、抗拒抓捕或者毀滅其盜竊、搶奪、詐騙的罪證，當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅。轉(zhuǎn)化犯的上述三個(gè)特征決定了其只能由立法來加以明確規(guī)定。因?yàn)樗鼈冋f明行為人的行為構(gòu)成犯罪且由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化的條件及應(yīng)承擔(dān)的法律后果，這些均屬于定性因素，本文以上已論述過，它應(yīng)該也只能由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。司法解釋規(guī)定轉(zhuǎn)化犯，實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)制法律，已超越了其職權(quán)，必然破壞罪刑法定原則。

從理論上來看，犯罪是由主客要件構(gòu)成，是主觀罪過和客觀行為的統(tǒng)一，主觀罪過通過客觀行為表現(xiàn)出來，客觀行為是主觀罪過的征表。行為人的行為一旦符合某一具體的犯罪構(gòu)成，即其行為就構(gòu)成了具體的犯罪，行為人事后的表現(xiàn)并不能改變原來行為的性質(zhì)，如果行為人出于新的罪過實(shí)施新的客觀行為，符合新的犯罪構(gòu)成，則成立新的犯罪，行為人的行為符合數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。挪用公款罪和貪污罪的主觀故意和客觀行為截然不同，前者行為人主觀上是出于將公款挪著私用的故意，客觀上實(shí)施了將公款挪著私用的行為，而后者主觀上是出于非法占有的目的，客觀上實(shí)施了將公款據(jù)為己有的行為。挪用公款后的潛逃并不因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了潛逃行為而改變其挪用公款的性質(zhì)，且行為人潛逃的目的也不一定是為了將公款據(jù)為己有。因此，凡是挪用公款后潛逃的一律以貪污罪定罪處罰，有客觀歸罪之嫌。

從司法實(shí)際上來看，由于《司法解釋》沒有明確界定“潛逃”，使得其內(nèi)函極為模糊，在適用上缺乏可操作性，必然影響法律的正確實(shí)施。此外，由于挪用公款罪的起刑數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于貪污罪，按照《司法解釋》的規(guī)定，行為人只要潛逃時(shí)攜帶的挪用的公款的數(shù)額達(dá)到了貪污罪的起刑數(shù)額，即可構(gòu)成貪污罪，這樣一來，就會產(chǎn)生挪用數(shù)額不大的公款（按照貪污罪的起刑數(shù)額即人民幣5000元），本來屬于違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，但由于潛逃，不但要對其定罪，而且處罰也重于挪用公款數(shù)額相對貪污來說是巨大但沒有潛逃（很有可能挪用的公款永遠(yuǎn)也還不了）的情況這一不公平的局面。

因此，筆者認(rèn)為，對“攜帶挪用的公款潛逃的，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是不妥當(dāng)?shù)摹@種情況仍應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰，但對其潛逃行為在量刑時(shí)可以從重處罰。