導(dǎo)語：中美廣告法的差異論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:《中華人民共和國廣告法》修改在即，美國廣告法規(guī)中一些好的做法值得我們借鑒。建立一個(gè)被賦予適當(dāng)權(quán)利和明確職責(zé)的權(quán)威管理機(jī)構(gòu)，在維護(hù)消費(fèi)者利益、促進(jìn)行業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的基點(diǎn)上制定明細(xì)的法規(guī)條款，激勵(lì)誠實(shí)守法者，重罰惡意違法者，應(yīng)是我們努力的方向。

關(guān)鍵詞:廣告法美國中國

自1982年6月國務(wù)院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國廣告法規(guī)的建設(shè)正式提上議事日程。20多年時(shí)間里，國家及相關(guān)管理部門先后出臺(tái)了多項(xiàng)規(guī)范廣告運(yùn)作的法律法規(guī)，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理?xiàng)l例》，1988年1月9日的《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對(duì)某些運(yùn)作環(huán)節(jié)制定的相關(guān)廣告管理辦法和規(guī)則。應(yīng)該說，我國廣告法規(guī)的數(shù)量不少，也在很大程度上保證、促進(jìn)了整個(gè)廣告行業(yè)的規(guī)范運(yùn)作和健康發(fā)展。但是，我們也清醒地看到，我國廣告法規(guī)的制定和實(shí)施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國廣告法制化建設(shè)的歷史不長、經(jīng)驗(yàn)有限。因此，學(xué)習(xí)、借鑒廣告發(fā)達(dá)國家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，不斷健全、完善我國廣告法規(guī)，提高廣告行業(yè)執(zhí)法水平，非常必要。

美國是全球廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，其廣告法規(guī)的建設(shè)起步很早，廣告法規(guī)體系完善，在很多方面可以為我國廣告法規(guī)的修訂、改進(jìn)提供參考。

一、明確廣告管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限

美國是一個(gè)高度法制化的國家，法律體系很健全。針對(duì)廣告行業(yè)，美國沒有統(tǒng)一的廣告法，規(guī)范廣告的一些法律條款散見于有關(guān)的商業(yè)法典，以及各州自行制定的法規(guī)中。但這并不妨礙政府對(duì)廣告行業(yè)實(shí)施嚴(yán)格而有序的管理，在美國，早已通過立法的形式賦予廣告管理機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)臋?quán)力和權(quán)威的地位，使其能夠?qū)V告行業(yè)的各種違法現(xiàn)象進(jìn)行行之有效的管理。

1914年，美國國會(huì)通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》，并依據(jù)此法建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，它是美國最權(quán)威的綜合管理廣告的機(jī)構(gòu)。其主要職責(zé)是：制定廣告管理章程并負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施，調(diào)查、處理消費(fèi)者對(duì)廣告的各種投訴，召開聽證會(huì)，對(duì)虛假不實(shí)、不公平的廣告進(jìn)行處理。

1983年，美國國會(huì)又通過了《惠勒·利修正案》，進(jìn)一步擴(kuò)大了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的權(quán)限，明確了其管理廣告的權(quán)威地位。其所賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的權(quán)力主要有：

其一，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院頒布停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的限制令，限制令一經(jīng)申請(qǐng)就自動(dòng)具有法律約束力；

其二，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假廣告，具有特定的審判權(quán)；

其三，當(dāng)有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費(fèi)者健康的虛假廣告后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以在進(jìn)行審查的同時(shí)，通過聯(lián)邦地方法院禁令，限制有問題的廣告繼續(xù)刊播。

反觀我國，《中華人民共和國廣告法》總則第六條明確規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)?！钡谡繌V告法里，卻未對(duì)工商行政管理部門的職責(zé)與權(quán)限做任何說明。由此可能導(dǎo)致兩種情形：第一，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)手中的權(quán)力過大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當(dāng)，結(jié)果只能是濫用權(quán)力，干擾廣告行業(yè)內(nèi)部的正常運(yùn)行，阻礙廣告的健康發(fā)展；第二，由于廣告法未對(duì)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)力進(jìn)行具體的認(rèn)定和說明，當(dāng)遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規(guī)事件時(shí)，某些職能部門可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規(guī)廣告繼續(xù)泛濫，造成負(fù)面社會(huì)影響。

另外，《中華人民共和國廣告法》對(duì)廣告管理人員的要求也非?；\統(tǒng)：“廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和廣告審查機(jī)關(guān)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責(zé)不具體、不明確；另一方面，對(duì)管理人員工作失職和濫用職權(quán)的處罰規(guī)定又大而化之，致使一些管理者手握大權(quán)，時(shí)而濫用權(quán)力，對(duì)行業(yè)內(nèi)各方橫加干涉；時(shí)而為利益驅(qū)使，放棄手中的權(quán)力，對(duì)違法廣告網(wǎng)開一面，大事化小，小事化了……而當(dāng)最后追究管理者的責(zé)任時(shí)，卻常常因沒有相關(guān)的處罰規(guī)定而不了了之，由此引發(fā)的后果不容小視。正如有學(xué)者指出的：“由于缺乏對(duì)規(guī)范者的限制性規(guī)范，規(guī)范者在享受權(quán)力的同時(shí)，卻無需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這必然導(dǎo)致規(guī)范者消極怠工和不作為的現(xiàn)象，我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)中虛假廣告屢禁不止，管理者責(zé)任承擔(dān)缺位不能不說是其中一個(gè)重要原因?！?/p>

為了避免上述情形的出現(xiàn)，有必要在對(duì)廣告法進(jìn)行修改時(shí)，明確界定廣告管理機(jī)關(guān)工作職責(zé)和權(quán)力范圍，并對(duì)管理人員的工作態(tài)度提出明確要求。

二、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展

一般來說，各種法律、法規(guī)制定的出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)社會(huì)或行業(yè)的秩序，使各方力量都能按法律、法規(guī)規(guī)定的原則規(guī)范自身的行為，并對(duì)不守規(guī)矩、以身試法的人予以懲戒。沒有法律、法規(guī)的約束和限制，社會(huì)、行業(yè)可能一片混亂。但是，這并非法律、法規(guī)出臺(tái)的終極目的。從長遠(yuǎn)的角度而言，一部好的法律、法規(guī)，除了規(guī)范社會(huì)、行業(yè)秩序之外，還應(yīng)理順各種關(guān)系，進(jìn)一步引導(dǎo)、促進(jìn)社會(huì)與行業(yè)健康發(fā)展。廣告省廣告有限公司執(zhí)行創(chuàng)意總監(jiān)丁邦清在談到《廣告法》修改時(shí)就重點(diǎn)談到，“新廣告法應(yīng)該在理念上有提升”，他認(rèn)為：“新的廣告法應(yīng)該是更好地促進(jìn)中國廣告業(yè)更加健康的發(fā)展，而不僅僅是為了方便管理。”“管理是手段，發(fā)展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應(yīng)該更加側(cè)重于疏導(dǎo)，而不是堵截。使中國的廣告業(yè)更加豐富多彩，生動(dòng)活潑，不斷提高，縮短與發(fā)達(dá)國家的廣告水平的差距?！?/p>

在這方面，美國廣告法規(guī)中的一些做法對(duì)我們有重要的啟發(fā)和借鑒意義。

首先，廣告面向廣大消費(fèi)者傳達(dá)信息，必須本著以人為本，為消費(fèi)者服務(wù)，為消費(fèi)者更好地生活提供便利的態(tài)度。因此，凡事都要以消費(fèi)者為重心，要以消費(fèi)者為基點(diǎn)思考問題、確立規(guī)則。這一點(diǎn)在美國廣告法規(guī)中得到鮮明體現(xiàn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)將不法商業(yè)廣告予以規(guī)格化，劃分為九類：不實(shí)及欺詐廣告，不正當(dāng)廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實(shí)的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗(yàn)廣告、香煙廣告和信用消費(fèi)廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費(fèi)者的立場(chǎng)和角度出發(fā)。虛假不實(shí)廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導(dǎo)大批理性消費(fèi)者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據(jù)證明消費(fèi)者受到欺騙，廣告表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的，關(guān)鍵在于廣告是否傳達(dá)了虛假印象——即使文字上無可挑剔?！痹诖?，判斷廣告是否屬于虛假不實(shí)廣告的主要標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者的反應(yīng)，只要廣告有誤導(dǎo)大批理性消費(fèi)者的嫌疑，有可能使消費(fèi)者受到傷害，即使其廣告表現(xiàn)天衣無縫，其文字無可挑剔，它也被劃歸不實(shí)廣告之列。另外，在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)看來，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會(huì)被認(rèn)定為不正當(dāng)廣告。何謂不正當(dāng)廣告呢？“不正當(dāng)廣告意味著對(duì)消費(fèi)者的‘不正當(dāng)?shù)膫Α颉畬?duì)公共規(guī)則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說，不正當(dāng)廣告的產(chǎn)生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經(jīng)證實(shí)的聲明，利用弱勢(shì)群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費(fèi)者因廣告主隱瞞了產(chǎn)品或廣告中提及的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)品的重要信息而無法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當(dāng)行為?！睆倪@些表述里我們可以清晰地看到，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在制定廣告法規(guī)時(shí)，非常重視對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，只要是對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費(fèi)者的利益，而且對(duì)廣告經(jīng)營者而言，也起到了警醒的作用。

其次，廣告行業(yè)要不斷進(jìn)步、發(fā)展，除了要有嚴(yán)格的法律營建有序的市場(chǎng)秩序之外，還需要有正確的引導(dǎo)，需要良好的行業(yè)氛圍和生存土壤。也就是說，法律、法規(guī)既要規(guī)范市場(chǎng)，更應(yīng)為社會(huì)及行業(yè)發(fā)展創(chuàng)造條件、開拓空間?！安荒苁鞘裁礃雍霉芾砭褪裁礃恿⒎ā２荒苁且还芫退?，一放就亂?！币虼?，對(duì)于法規(guī)的制定與執(zhí)行來說，應(yīng)該進(jìn)一步考慮和關(guān)注更高一個(gè)層次的問題——怎樣做才能使行業(yè)朝著更好的方向發(fā)展，才能使人們自覺遵守法律法規(guī)的約束，并在法律、法規(guī)限定的范圍內(nèi)最大限度地發(fā)揮聰明才智。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)除了依法對(duì)違法廣告進(jìn)行處罰外，還組織出版一些有關(guān)廣告的指導(dǎo)性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實(shí)了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應(yīng)該避免的；另一方面也針對(duì)一般消費(fèi)者進(jìn)行指導(dǎo)，告訴他們哪些是容易使人上當(dāng)?shù)膹V告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標(biāo)價(jià)的不實(shí)行為。通過這些廣告讀物的教育和引導(dǎo)，使廣告主對(duì)廣告法規(guī)有全面的了解、準(zhǔn)確的解讀，進(jìn)而自覺按照法律法規(guī)的原則約束自身的廣告行為，避免非法經(jīng)營和不法廣告；使廣大受眾和消費(fèi)者以法律知識(shí)武裝頭腦，能理性識(shí)別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應(yīng)該舉報(bào)和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點(diǎn)即信息的傳播者和接受者都具備相應(yīng)的法律意識(shí)和素養(yǎng)，從而為整個(gè)廣告行業(yè)的生存與發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。

三、定義清晰準(zhǔn)確，處罰措施得當(dāng)，有利于實(shí)際操作

法律法規(guī)一旦公布實(shí)施，就成為規(guī)范市場(chǎng)、約束人們行為的指南，同時(shí)也是對(duì)各種違法行為進(jìn)行懲處的依據(jù)。因此，法律法規(guī)在制定的時(shí)候，必須注重其操作性的問題。操作性不強(qiáng)，或法律法規(guī)在執(zhí)行過程中出現(xiàn)各種不同的解讀和運(yùn)用，不僅會(huì)使法規(guī)自身形同虛設(shè)，而且還會(huì)造成社會(huì)及行業(yè)的混亂。

我國《廣告法》自實(shí)施以來，被從業(yè)人員和學(xué)者議論最多的一個(gè)問題就是其在操作時(shí)面臨的各種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要集中在兩個(gè)方面：

第一，對(duì)法律條款內(nèi)容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確?！霸瓉淼膹V告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語言也不是法律語言，規(guī)范也很不明晰?！比纭稄V告法》中多項(xiàng)條款強(qiáng)調(diào)廣告要“真實(shí)”，但對(duì)“真實(shí)”的定義和標(biāo)準(zhǔn)未做任何解釋，致使廣告真實(shí)性的原則在具體操作時(shí)“受到種種質(zhì)疑”。更為普遍的是，由于廣告法規(guī)中一些條款有失嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確，讓一些不法分子有機(jī)可乘，鉆法律的空子，打擦邊球、走鋼絲的現(xiàn)象一度較為突出，擾亂了行業(yè)秩序，造成惡劣社會(huì)影響。而在美國的法律法規(guī)中，對(duì)相關(guān)信息的表述就相對(duì)比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)各種不法商業(yè)廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現(xiàn)形式、主觀意圖，以及評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。這樣在執(zhí)行的時(shí)候就很容易對(duì)號(hào)入座，減少理解不一、各執(zhí)一詞的情形發(fā)生，有利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一執(zhí)法。

第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴(yán)失當(dāng)。如在創(chuàng)意方面，本應(yīng)為廣告人的創(chuàng)造留出足夠的空間，卻設(shè)置了很多、很嚴(yán)格的限定；對(duì)那些有意逾矩、違規(guī)的廣告行為，在處理時(shí)卻相當(dāng)溫柔，難以讓當(dāng)事人真正有所觸動(dòng)并引起重視。一部好的法律應(yīng)該產(chǎn)生這樣的效果：既能對(duì)違法者形成威懾，同時(shí)又能鼓勵(lì)合法經(jīng)營的企業(yè)和個(gè)人。這就要求法規(guī)的制定要把握好尺度，要對(duì)違法廣告進(jìn)行具體分析，依據(jù)其原因及態(tài)度區(qū)別對(duì)待。在美國，對(duì)違法廣告的處理辦法主要有幾種：責(zé)令停止該廣告，必要時(shí)更正廣告；責(zé)令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭起訴。其中，比較常用的方法是“責(zé)令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實(shí)內(nèi)容的廣告”。違法廣告的企業(yè)負(fù)責(zé)人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書，并保證以后不再發(fā)生類似的違法行為。如果其態(tài)度獲得了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的首肯，小的違法案件就可以了結(jié)。這就為大多數(shù)誠實(shí)經(jīng)營、合法經(jīng)營的企業(yè)提供了較為寬松、人性的環(huán)境，無意識(shí)地觸犯了某條廣告法規(guī)，只要真誠地承認(rèn)錯(cuò)誤、改正錯(cuò)誤，就沒有必要深究重罰。但對(duì)那些有意虛假信息的違法廣告，則應(yīng)重拳出擊。虛假廣告在美國面臨多重懲罰：要接受聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的調(diào)查，會(huì)被責(zé)令向消費(fèi)者道歉，會(huì)被BBB（theBetterBusinessBureaus）處分，還會(huì)被州總檢察長起訴，或被廣大消費(fèi)者告上法庭。除了承擔(dān)民事責(zé)任外，虛假不實(shí)廣告還要承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定，制作、不實(shí)廣告，處六個(gè)月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。?輥?輯?訛這就比我國《廣告法》中的“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”、“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”來得具體、強(qiáng)悍，其震懾力和警示效應(yīng)自然更強(qiáng)。公務(wù)員之家

我國《廣告法》的修訂工作正在進(jìn)行。通過與美國廣告法規(guī)的粗略比較，我們可以發(fā)現(xiàn)自身存在的問題，并獲得一些有益的啟示。適當(dāng)借鑒其他國家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，一定會(huì)使《廣告法》更加科學(xué)、完善、實(shí)用。

注釋

1中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

2中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告管理相關(guān)法律簡(jiǎn)介》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

3張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注三個(gè)問題》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

4丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

5中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

6中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

7丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

8中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

9丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

10中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

11中國廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國廣告管理相關(guān)法律簡(jiǎn)介》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。