導語：試論民事訴訟證明上的蓋然性規(guī)則一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：在民事訴訟中，法官對事實的認定，常常不能回避對蓋然性規(guī)則的適用。蓋然性規(guī)則是指構成內心確信的一種證明規(guī)則。相比較而言，英美法系熱衷于一種“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，而大陸法系在訴訟證明上則主張“高度蓋然性”的標準。但這二種標準并無本質上的差別，其差異主要來于文化傳統(tǒng)和法律習慣。筆者認為，在我國應設定一種“高度蓋然性”（或稱法律真實）的證明標準，這種標準的實質內涵就在于，它在形式上是主觀的，即存在于法官的內心和主觀之上，但它在內容上則是客觀的，即是主觀對客觀的能動反映、形式與內容的有機統(tǒng)一。在價值取向上，這一標準正體現(xiàn)了只有通過正當程序才能發(fā)現(xiàn)實體真實的理念。

主題詞：蓋然性規(guī)則比較研析規(guī)則設置

一、蓋然性規(guī)則概說

蓋然性規(guī)則是指由于受到主觀和客觀上的條件限制，司法上要求法官就某一案件事實的認定依據(jù)庭審活動在對證據(jù)的調查、審查、判斷之后形成相當程度上的內心確信的一種證明規(guī)則?！霸谧C據(jù)法領域，近幾十年來出現(xiàn)的蓋然性說正是人類長期社會實踐在司法審判上的一種必然產物。該種學說將人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上的概率，適用于當待證事實處于不明之情形。它認為，凡發(fā)生之蓋然性高的，主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任，相對人應就該事實不發(fā)生負舉證責任。因為在事實不明而當事人又無法舉證時，法院認定蓋然性高的事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低的事實不發(fā)生更能接近真實而避免誤判。”①由于蓋然性規(guī)則與法官對事實認定的證明活動緊密相關，因此，又可將這一規(guī)則看作是一種證明標準。

在民事證據(jù)上，英美法國家熱衷于一種“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，這無疑與英美法當事人的舉證活動以及對抗辯論不無關系。因為，在作為一種“蓋然性占優(yōu)勢”的訴訟證明模式下，法官（或者事實審理者）是處于更為超然、消極的地位，由當事人通過積極地提供和展示各種證據(jù)以便支持自己的訴訟主張。在雙方的激烈對決之下，有時雙方在證據(jù)上的對抗結果顯得勢均力敵，在證明效果上并沒有達到“蓋然性占優(yōu)勢”的程度。但是，即使在這種情形下，如果負有舉證責任的一方當事人在訴訟終結時仍說服不了事實審理者，那么將承受不利的裁判后果。這種后果與“蓋然性占優(yōu)勢”的標準并無直接關系，它是一種“蓋然性”的例外。因此，在英美證據(jù)法上，所謂的“蓋然性占優(yōu)勢”標準主要是使負有舉證責任一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向事實審理者承擔說明責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辨論活動，使得事實審理者在心證上形成對該方當事人事實主張更趨相信上的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。因此，英美法上的蓋然性規(guī)則的出發(fā)點，是完全站在與雙方當事人都保持相對距離，由一方當事人駁倒另一方當事人，進而使事實審理者不得不傾向于接受一方當事人的事實主張，而又不得不排除另一方當事人的事實主張。它是從一方當事人在舉證效果上處于一種優(yōu)勢，而相對一方當事人的舉證效果處于一種劣勢，這種力量對比明顯懸殊的情形下所形成的一種蓋然性的標準模式。

與英美法明顯不同的是，大陸法系在訴訟證明上主張“高度蓋然性”，這種標準模式的產生并非必須以當事人的激烈對抗為前提，而恰恰相反的是，當事人在庭審前準備證據(jù)以及庭審中的質證活動常常處于法官的職權控制之下，在庭審活動中主要是由法官依職權進行證據(jù)調查活動，從調查的結果上形成內心確信的基礎。因此，在大陸法中，由于當事人的對抗并不激烈，法官對事實的認定并非完全著眼于雙方當事人通過證據(jù)來加以攻擊與防御，從而使一方以優(yōu)勢的明顯效果而使事實自動顯露出來，而主要是由法官通過對各種證據(jù)的調查、庭審活動的開展所直接形成的一種心證，當這種心證在內心深處達到相當高度時，便促使法官對某一案件事實加以認定。因此，在大陸法中這種“蓋然性”規(guī)則側重于事物發(fā)展的內在性，更強調審判活動的實體公正。而英美法的“蓋然性”規(guī)則則注重事物發(fā)展過程中的外在性，以便有章可循，從而突出表現(xiàn)審判活動的程序公正。

二、兩大法系“蓋然性”規(guī)則標準模式之比較研究

（一）“蓋然性占優(yōu)勢”標準-英美法系的規(guī)則模式英美法系國家一般采用“蓋然性居上或占優(yōu)勢（onapreponderanceofprobability）”標準。例如，美國學者斯蒂文。L.艾默紐爾（SteveL.Emanuell）等認為：“民事訴訟中的證據(jù)證明標準，一般為蓋然性占優(yōu)勢標準。當一事實主張被陪審團確信為在證據(jù)上具有占優(yōu)勢的蓋然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性時，那么，此項事實主張就被認定為真實?！雹谟鴮W者彼德。莫菲（PeterMurpher）也認為：“在民事案件中，證明標準無非是要求‘或然性權衡’和‘蓋然性占優(yōu)勢’的標準，也就是說，足以表明案件中負有法定證明責任的當事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性?！雹鄱拇罄麃唽W者彼德。吉利斯（PeterGillies）認為，作為澳大利亞的一種通說，是將證明標準表達為“或然性權衡”（proofonthebalanceofprobabilities）。④

蓋然性占優(yōu)勢的證明標準，是適用于民事案件的最低限度的證明要求。英美法系各國對蓋然性的認識較為統(tǒng)一，主要是從證明負擔的角度來理解當事人應當負擔的說服責任（persuasiveburden）。由于陪審團審理方式至今仍在一些英美法系國家發(fā)揮著重大作用，因此，英美法系各國學者在談論“蓋然性占優(yōu)勢”標準時，大都與陪審制相聯(lián)系。對此，美國模范證據(jù)法典起草委員會主席摩根（Morgan）教授認為：“普通民事訴訟中法官通常指示陪審團，凡主張?zhí)囟ㄊ聦嵉拇嬖诠识撚姓f服負擔的當事人，必須以證據(jù)優(yōu)勢來確立該種主張的存在。法官通常解釋說，證據(jù)的優(yōu)勢與證人數(shù)量的多少或證據(jù)的數(shù)量無關，證據(jù)優(yōu)勢就在于有一種使人信服的力量（convincingforce）。有時建議陪審團，要心如秤（mentalscales），以雙方當事人的證據(jù)份量14畢玉謙：試論民事訴訟證明上的蓋然性規(guī)則置于左右的秤盤上，從而來權衡何方具有較大的重量。”⑤可見，從摩根教授的上述觀點中，可體察到在英美法系國家的證明制度上所具有的蓋然性效果與該法系的訴訟方式有密切關系，英美法系實行的是一種徹底的當事人主義，其特點為：第一，法官在形式上起居中公斷的作用，一般不主動進行調查，收集證據(jù)、詢問證人、質證等訴訟活動被看作是當事人的事情。法官以相當消極的方式行使司法審判權，在庭審過程中只是重在維持審理的基本秩序，并且只能在當事人訴求的范圍之內作出裁斷；第二，在正式開庭之前，法官對案情是（至少應假定為）不了解的，他需要隨著雙方當事人及其律師提出證據(jù)、對證人的詢問以及相互之間的辯論而逐漸了解案情；第三，由于程序法受到普遍重視，使各項證據(jù)規(guī)則同當事人雙方的訴訟權利一并規(guī)定得十分詳細，以便調動當事人充分利用各項證據(jù)資源的主動性和積極性。證據(jù)的內容涉及（包括）構成證據(jù)的標準、證據(jù)的種類、證人的資格、證據(jù)采納、證據(jù)的排除等等。因此，使舉證責任或舉證負擔具有實際意義和起到?jīng)Q定性作用。“法官的任務就在于評價就其主觀上所映現(xiàn)的在說服程度范圍內的那些相關證據(jù)的證明效力；與其他學者在證據(jù)上的認識相同，邊沁（Bentham）認為在審判實務中，人們尤其應當滿足于對事物蓋然性狀態(tài)的判斷，即低于某種確然狀態(tài)。這種對事實問題的判定在判決中應這樣來表述‘我已被這種主張具有蓋然的真實性所折服’。⑥

在美國，一般認為，對民事案件的證明要求達到“證據(jù)優(yōu)勢”（preponderanceofevidence）就夠了。所謂“證據(jù)優(yōu)勢是指某一事實的證據(jù)的份量和證明力比反對其事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性更高。”⑦因此，這也就是說，在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人，其最終證明的結果能達到一般正常人在具有普通常識的情況下，認為具有某種必然的或合理的蓋然性或確信程度就夠了，而并非要達到像刑事案件要求的那樣，須達到按情理無可置疑的證明標準。“在民事案件中，某一事實的存在與否，只能表明其具有‘某種蓋然性’。即使如此，發(fā)現(xiàn)真實的任務仍然是艱巨的，在相當程度上對抗制審理方式的本質使然，使舉證遠非能象是在一種試驗室那樣嚴謹?shù)臓顟B(tài)下進行。正好相反，各方律師竭力塑造那種盡可能對其當事人有利的案件事實。哪些證據(jù)材料被提出和過分渲染以及故意漏掉或輕描淡寫，常常取決于策略上的需要和個人技能的發(fā)揮。探求案件真實的努力因對所舉出的證據(jù)不加分析和專家們的評估，故而一再受到削弱，這種情況在有陪審團參加審理的案件中表現(xiàn)得更為明顯，以致于情感或‘預感’在判定證據(jù)的價值上以及作出最終裁判上占有很大份量?！雹?/p>

（二）“高度蓋然性”標準-大陸法系的規(guī)則模式

大陸法系國家民事案件的證明標準一般為“特定”高度的蓋然性，即依據(jù)日常經(jīng)驗可能達到的那樣的高度，疑問即告排除，產生近似確然性的可能。當然，這與大陸法系各國通常實行在評判證據(jù)上的自由心證主義有密切的關系。例如，意大利學者莫羅?？ㄘ惱伲∕auroCappelletti）等認為，意大利的法官對證據(jù)可以自由地決定取舍和判斷。法律上就法官在證據(jù)力評斷上的限制僅屬例外。相較而言，其他大陸法系各國對法官判斷證據(jù)上的限制幾乎就不存在。⑨

針對大陸法系國家對民事案件證明標準的要求，英國大百科全書（第15版）認為：“在普通法國家，民事案件僅要求占優(yōu)勢的蓋然性，……在大陸法國家中，則要求排除合理懷疑的蓋然性。”法國學者也大都認為，對于民事案件，法院所裁判的事實問題不必達到絕對真實的程度，而只要具備某種蓋然性就已滿足充分條件。[10]

在大陸法系國家，“蓋然性”標準除了適用于民事案件之外，也適用于刑事案件，盡管民事案件與刑事案件對“蓋然性”在要求上有所不同。

在對“蓋然性”的認識和理解上，大陸法系國家的學理和司法實踐存在不同的方式和角度，主要有：

1.從法官自由心證的角度來認識和理解蓋然性

例如，我國臺灣地區(qū)一些學者在蓋然性問題的認識上也與法官的自由心證相聯(lián)系，他們認為，心證為相對真實，而并非絕對真實，心證有強弱，在程度上存在差異，由此而產生相應的蓋然性。如臺灣學者石志泉先生認為：“法院本于證據(jù)致某事項明顯，謂之心證。法院之心證，只須為相對之真實，毋庸為絕對真實；蓋關于民事訴訟之證據(jù)，斷難如數(shù)理上之證據(jù)，使得信為客觀之真實一致，僅可如歷史上之證據(jù)，使得依普通之經(jīng)驗，主觀信為真實而己。故法院之心證，得有強弱之差，若法院就某事項懷一強固之觀念，認為普通經(jīng)驗也確系如此者，則其心證強，若就某事項懷一薄弱之觀念，認為普通經(jīng)驗上大概如此者，則其心證弱，法院通常須有強固之心證，但有特別規(guī)定時，只有薄弱之心證已足?！盵11]

另外，在法國，有學者把自由裁量權與蓋然性相聯(lián)系，認為由于法律授予法官自由裁量的權力，因此，作出的裁判所涉及的案件事實不必達到絕對真實的程度，而只要具備蓋然性就算滿足充分條件。[12]

2.從證明責任分配的角度來認識“蓋然性”

例如，我國臺灣地區(qū)學者陳榮宗先生認為：“于具體為舉證責任之分配時，必須依據(jù)待證事實發(fā)生之蓋然性高低、統(tǒng)計上之原則及例外情況為基礎，始能正確分配，從而避免法院錯誤之事實認定。依蓋然性說之理論，于待證事實不明之情形，該待證事實，依人類生活經(jīng)驗及統(tǒng)計上，其發(fā)生之蓋然性高者，主張該事實發(fā)生之當事人不負舉證責任，相對人就該事實不發(fā)生應為舉證。因為于事實不明而當事人又無法舉證之情形，法院認定蓋然性高之事實發(fā)生，遠較認定蓋然性低之事實不發(fā)生，能接近真實而避免誤判。所以在舉證責任分配之設計上，應歸主張事實蓋然性低之當事人負舉證責任?！盵13]

另外，還有一種觀點是從實體法中原則性與證明責任的分配關系的角度來認識“蓋然性”。例如，德國學者賴訥克（Reincke）的蓋然性學說主要是借助對實體法條文的分析，界定實體法中原則與例外之間的關系，并據(jù)此確定證明責任的分配，且把蓋然性和證明可能性作為證明責任分配的一般因素來考量。通過實體法的原則性來認識蓋然性，在大陸法系的德國具有重要意義，因為，德國民法典中有許多條文直接涉及當事人的證明責任。當然，這與我們所討論的證明標準上的蓋然性尚存在一定的距離。

3.從邏輯推理的角度來看待蓋然性

例如，我國有學者認為，“蓋然性”與邏輯上的推理方式有關系，因此，在評價證據(jù)時，能夠使用嚴格意義上的演繹法來進行推理的機會較少，而絕大部分推理是在采取不完全的歸納方式下進行的，這與作為推理前提的一般命題的性質有直接關系。為此，該學者認為：“構成歸納結果或推理前提內容的僅是一種具有一定程度或頻度的可能性。這種可能性在學術上一般稱為‘蓋然性’”。[14]

4.從優(yōu)勢證據(jù)的角度來論證蓋然性

例如，我國臺灣地區(qū)學者李學燈先生針對英美法系國家在民事證據(jù)中所確立的“蓋然性占優(yōu)勢”證明標準，指出：“在民事案件中，通常所用證據(jù)之優(yōu)勢一語，系指證據(jù)力量，較為強大，更為可信而言，足以使審理事實之人對于爭執(zhí)之事實認定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據(jù)之優(yōu)勢，亦即為蓋然性之優(yōu)勢。所謂優(yōu)勢，依若干法院之意見，須使審理事實之人真正置信于事實之真實，亦即需要有高度的蓋然性。此依據(jù)可信之價值而定，與舉證之數(shù)量無關。審理事實之人可以置信于唯一之證人，而對于相反數(shù)十名之證人不予置信；惟如有相等之憑信性，則數(shù)量亦可為決定優(yōu)勢之因素?！盵15]

三、兩大法系“蓋然性”規(guī)則模式比較之結論

從以上兩大法系在證明標準規(guī)則模式的比較可以見得，英美法系的“蓋然性占優(yōu)勢”的標準與大陸法系堅持的“高度蓋然性”標準并無本質上的差別，其差異主要來自于文化傳統(tǒng)和法律習慣，因為，英美法系各國在傳統(tǒng)上以判例法為基礎，其證據(jù)法上的一系列內容細密、思維嚴謹、操作性很強的證據(jù)規(guī)則也主要來源于判例法實踐，因此，對法官的自由采證構成了層層屏障和制約，但是，一旦到了對證據(jù)的判斷上卻與大陸法系法官一樣享有寬泛的、幾乎無拘無束的自由裁量權，這是因為，采證涉及到對客觀材料的取舍，而判斷則完全屬于主觀上的作為，因此，任何證據(jù)規(guī)則都難以構成對人的主觀上這一短暫時空內思維的束縛，就此而論，英美法系法官在對證據(jù)進行判斷的主觀狀態(tài)上與大陸法系法官在自由心證主義下的主觀狀態(tài)沒有什么差異。[16]

從大陸法系國家有關的立法規(guī)定上可見，大陸法系的證明標準與法官的自由心證聯(lián)系密切，即法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的那種內心信念的“心證”，當這種“心證”達到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便形成確信。大陸法系自由心證制度的實質內容，就是對于各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的強弱以及認定案件事實的方式，法律概不作詳盡的規(guī)定，它沒有英美法系證據(jù)法中那些諸多的排除規(guī)則和例外規(guī)則，而是全數(shù)憑悉法官依據(jù)“良心”和“理性”來判斷證據(jù)，不設定任何限制和框架。在立法上來講，大陸法系各國由于沒有體系完整、邏輯嚴謹?shù)淖C據(jù)規(guī)則加以制約和限定，因此，在采證和對證據(jù)的判斷上實行的是較高度的自由心證，而英美法系國家大都有一系列的證據(jù)規(guī)則發(fā)揮著特殊的功能，尤其是其中的排除規(guī)則和例外規(guī)則較多，因此，使英美證據(jù)法在采證上實行法定主義，而在證據(jù)的判斷上也實行較為寬泛的自由心證主義。例如，在1904年英國發(fā)生的一起案件中，英國政府在原告是否將住所由美國遷移至英國這一爭執(zhí)點上有證明并提供了相應的證據(jù)，但當對有關證據(jù)加以判斷認定時，三個法官中，一個被說服認為發(fā)生了遷移住所的事實，一個認為這種遷移事實沒有發(fā)生，而第三個法官則認為，遷移與沒有遷移在其頭腦中處于平衡狀態(tài)。最后的結果只能是作出沒有遷移的判定。

根據(jù)大陸法系的自由心證主義理念，法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的那種內心信念為“心證”，當這種“心證”達到深住不疑或者排除任何合理懷疑的程度時，便成為“確信”。這種自由判斷證據(jù)所形成的“內心確信”被認為是一種理性狀態(tài)。可見，自由心證主義在判斷證據(jù)上體現(xiàn)了一個問題的兩個方面：其一是證據(jù)的證明力強弱及其取舍、斟酌，全都憑借法官自我理性的啟迪和良心的感受，以便他能夠在無拘無束的情勢下自由判斷；其二是法官對案件事實的認定，必須建立在內心深處對自己的主觀判斷確認真實無疑的基礎之上。至于自由判斷與內心確信的形式，西方學者有不同的看法，其中一種觀點認為，確信為一種心理狀態(tài)，人通常因受制于該種狀態(tài)的支配和驅使而不加任何檢查并據(jù)此狀態(tài)作為裁判的根據(jù)；還有一種觀點認為，除了理性啟示和良心感悟之外，由對證據(jù)的自由判斷所形成的內心確信，屬自發(fā)衍生，并無固定的規(guī)律可循。日本學者中島弘道先生曾將心證的強度依次分為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確信心證和必然的確信心證四個等級。實際上，這種蓋然性在程度上的差別，在英美法系也同樣存在，例如，根據(jù)一項對美國紐約州東部地區(qū)的法官所作的實際調查顯示，法官認為的“無疑使人確信”（clearandconvincing）的標準所涉及的幅度為從60%至75%的蓋然率，而“確鑿及無庸置疑”（clear，unequivocalandconvincing）的標準所涉及的幅度為自65%至90%的蓋然率。[17]

美國佛羅里達州立大學法學教授邁克爾。貝勒斯（MichaelD.Bayles）是從當事人負有說服責任的角度來認識證據(jù)標準的等級制度，他認為：“人們常指出，說服責任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、勿庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據(jù)的真實性超過50%，其它標準的要求更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為指證據(jù)有75%以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據(jù)有85%以上的真實性。這給確鑿可信標準留下的余地很小?！盵18]

因此，“蓋然性占優(yōu)勢”標準與“高度蓋然性”標準之間在本質上是相同的，差別應屬細微的和非本質的，這在兩者均不必極端刻求絕對客觀真實的前提下，在司法審判過程中并不構成實際重大影響。甚至就連英美法系的學者也認為：“在現(xiàn)代司法審判中，人們更注重對陪審團就實質內容進行總體上的指示，而不必拘泥于任何一個特定的模式。只要法官能夠成功地傳達為高度蓋然性（thehighdegreeofprobability）所要求的那些理念，那么，這種指示便是恰如其分的?！盵19]

從整體來看，大陸法系國家的許多學者更強調“高度的蓋然性”標準，這種認識本身似乎比“蓋然性占優(yōu)勢”標準有更高的水準，但并非必然。從邏輯上而言，“蓋然性占優(yōu)勢”標準應當包括“高度蓋然性”標準，即這種“優(yōu)勢”在程度上具有絕對優(yōu)勢的成份，而“高度蓋然性”這一標準，在“蓋然性占優(yōu)勢”中應至少在其內涵量化的中等水準以上。也就是說，我們可以將“蓋然性占優(yōu)勢”劃分為具有絕對優(yōu)勢的蓋然性和具有相對優(yōu)勢的蓋然性，那么，就此而言，大陸法系的“蓋然性”僅指前者，而英美法系的“蓋然性”則應當包括二者在內。并且，英美法系的蓋然性“優(yōu)勢說”，也是一種當事人之間對抗辯論式的直接體現(xiàn)，由于法官在庭審中較為消極且態(tài)度超然，當事人采取各種證據(jù)方式進行激烈的角逐，在對抗過程中，往往在證明效果上產生一種優(yōu)勢與劣勢的常態(tài)，即使是對系爭事實而言處于一種勢均力敵的較為平衡狀態(tài)這樣的非常態(tài)情形下，法官亦能根據(jù)舉證行為的結果責任來判定訴訟的最終結局。可見，人們通常理解的“蓋然性”，在兩大法系中具有不同水準的證明要求。但都屬于具有一定高度的“蓋然性”。四、在我國設置“高度蓋然性”證明規(guī)則的探討

（一）對我國現(xiàn)行立法上所設標準之探析

縱觀我國在立法以及有關司法解釋上對證明標準的設置，具有以下特點：

1.在形式目標上以追求“客觀真實”為標準，即在認識論上的基點注重于這樣的理念：雖然人們的認識形式是主觀的，但任何事物的內容卻都是客觀的，人的主觀能動性對客觀真實的認識能力是無限的、永恒的。例如，我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定，對七種法定證據(jù)，“必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)”，這里的查證屬實應指的是符合客觀真實，但是這種“客觀真實”是否應為百分之百的對客觀事物的真實反映，立法上并未予以解讀。《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！边@里所謂“全面”與“客觀”的限定性概念是對審查核實證據(jù)的一種高度而嚴格的要求，其中在“全面”上的含義是對數(shù)量上的要求，而“客觀”上的含義則是對質量上的要求，其形式目標仍是一種“客觀真實”的標準。另外，《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！边@一條款是對當事人舉證責任的本質反映，是以“私法自治”原則為依歸；但是，《民事訴訟法》第64條第2款又規(guī)定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集?！边@一條款的內容實際上是對前一條款內容的修正，而并非是像有些學者認為的僅具“補充”作用。這就意味著，我國當事人的舉證責任或負擔是在不同情形下由當事人或法院來共同承受的，而就具體案件而言，這一由法院承擔部分“舉證”責任的后果，既可能產生對原告有利的裁判結果，也可能產生對被告更為有利的裁判結果。可以說，這是一種公權介入私權利益的一種司法救濟，它在形式上正是為追求一種“客觀真實”的目標模式所使然，但在裁判的結果上可能造成對一方當事人的實際“不利益”。在此，也的確深刻地暴露了程序公正與實體真實之間的沖突。當然，這種沖突并非不可調和，主要取決于立法者的價值取向，即是主要通過正當程序或為雙方當事人提供平等的機會，讓事實真相在當事人的對抗中自動顯示出來，還是一方面強調當事人有舉證負擔，另一方面，因客觀障礙影響一方或雙方舉證時，或法院認為必要時而依職權主動介入程序，以促使對真實的發(fā)現(xiàn)。前一種是當事人主義的發(fā)現(xiàn)真實的模式，而后一種則屬于帶有明顯職權主義色彩的發(fā)現(xiàn)真實的模式。同時，應當指出的是，最高人民法院在有關司法解釋中對法院依職權調查取證的范圍有不斷擴大的趨勢，這實際上在機制上構成對當事人舉證責任的一種瓦解或者削弱，例如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條甚至將“當事人提供的證據(jù)相互有矛盾、無法認定的”情形也納入法院依職權調查取證的范圍，這是有違民事舉證負擔機理的，是給對事實主張負有舉證責任的當事人的一種不當救濟，它以形式上的公平掩蓋了程序上的實質性的不公平。

2.在形式上追求“客觀真實”標準的同時，又實際承認這種標準具有客觀上的局限性。我國《民事訴訟法》第14章和第15章分別規(guī)定了第二審程序和審判監(jiān)督程序，雖然可將二者理解為追求“客觀真實”的過濾器，但同時也是從另一方面承認，這種標準實際上具有局限性，這種“客觀真實”的標準只是一種目標模式。加之當事人享有處分權，即二審程序的啟動完全受當事人的意志所操縱，因此即使出現(xiàn)了新的證據(jù)能夠導致一審裁判被推翻，當事人也可放棄這種訴權；同理之下，審判監(jiān)督程序的啟動雖然在法律上可由法院依職權進行，但在實際上仍往往需要當事人的積極推動。另外，《民事訴訟法》第8章規(guī)定了調解程序，以調解方式結案在我國審判實踐中仍占相當比重，例如，1997年全國法院共受理民事（不含經(jīng)濟糾紛案件）一審案件3277572件，其中調解結案的1651996件，占結案總數(shù)的50.95%，雖然立法上要求調解結案以事實清楚、分清是非為前提，但是，在實際審判工作中，由于調解結案體現(xiàn)了當事人的互諒互讓、意思自治以及處分原則，因此，它使當事人雙方之間的對抗性減弱，從而有利于降低訴訟成本，但同時也妨礙了當事人與法官之間共同發(fā)現(xiàn)事實真情的努力。由于調解協(xié)議的達成并生效或調解書經(jīng)送達生效后，在程序上便意味著對二審程序或再審程序的放棄，這樣便使這些糾錯裝置失去了作用。

3.由上述兩點所決定，我國立法上的證明標準為一定高度的蓋然性，這在很大程度上與大陸法系在民事案件上的證明標準相近似。例如，我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！备鶕?jù)《民事訴訟法》第179條規(guī)定，當事人的申請如符合“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”情形，法院應當再審。最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉由提出主張的當事人繼續(xù)舉證?！鄙鲜龈鳁l文中的“足以”正表達了有關證據(jù)材料在法官內心確信上所形成的某種高度蓋然性的證明標準。這種在法官主觀上所產生的與待證事實相關聯(lián)的自由心證是由審判職能所決定的。我國立法上對法官內心確信在程度上的衡量標準是由證據(jù)優(yōu)勢的份量所決定的，所謂“足以”，即指一定高度的蓋然率，但并非沒有絲毫的疑慮，而是將這些疑點限制在一定的合理范圍之內。例如，甲向乙借款并打下欠據(jù)，后乙持該欠據(jù)向法院起訴，稱甲逾期拒不還款，請求法院判決甲歸還欠款；而甲則辯稱款已按期歸還，只因礙于情面，當時既未讓乙打下收據(jù)，又未向乙索回欠據(jù)。在此情形下，法院可不顧及甲的辯論意見而僅憑該張欠據(jù)既可判決乙獲勝訴。但在事實上，并不可能完全排除甲所辯稱的才是事實真情。但在法官的內心裁量上只能以乙提供的欠據(jù)為依據(jù)而產生足以確信的心證。當然，由于甲的竭力辯駁，以及法官在審理過程中可能會了解到甲為人誠實，而乙則一貫狡詐，但這些環(huán)境因素并不足以推翻欠據(jù)所具有的證據(jù)力。因為甲既已還款就應收回欠據(jù)，這才符合情理，而甲雖稱欠款已還，但既無收據(jù)又不索回欠據(jù)，實屬不合情理之舉。

總之，由我國立法和有關司法解釋所設置的證明標準是一種高度的蓋然性，這一標準在形式與內容上是一種客觀性與主觀性的統(tǒng)一。所謂客觀性是指這一標準產生的前提和基礎，是由反映客觀存在的各種證據(jù)所構成的；所謂主觀性是指這一標準雖然具有客觀屬性，但是它一旦涉及到具體的適用，也不得不依賴法官的內心確信作為其映現(xiàn)載體。[20]

（二）“高度蓋然性”證明標準的設置及其根據(jù)

針對我國立法和司法中所追求的“客觀真實”證明標準之傾向所產生的弊端，筆者認為，在我國應明確設定一種“高度蓋然性”（或稱法律真實）的證明標準，這種標準的實質內涵就在于，它在形式上是主觀的，即存在于法官的內心和主觀之中，但它在內容上則是客觀的，即是主觀對客觀的能動反映、形式與內容的有機統(tǒng)一。在價值取向上，這一標準正體現(xiàn)了只有通過正當程序才能發(fā)現(xiàn)實體真實的理念。這種“法律真實”在內心確信的程度上必須達到足以令人信服的高度蓋然率。當然運用語言或具體數(shù)據(jù)似乎都無法準確地表達這種主觀上的確切程度。但是，在客觀上則可以發(fā)現(xiàn)，影響這一高度蓋然性的高低程度，主要取決于以下幾方面的因素：其一，某一具體案件本身的復雜程度；其二，當事人舉證的難易程度；其三，法官的道德修養(yǎng)、業(yè)務素質和經(jīng)驗技能；其四，庭審的效果，它包括當事人的有關訴訟權利是否用盡，采取的攻擊與防御手段是否得當?shù)鹊?。其五，外界的干擾。這在當前形勢下最為重要和最具現(xiàn)實意義，因為，由于外界的壓力和誘惑往往使法官不能獨立審判或失去中立地位。所以，即使前四個要素都相當可靠，但如果有外界干擾，也足以影響法官的心證。

筆者認為，設置“高度蓋然性”的標準主要取決于以下根據(jù)：

第一，法官作為審判主體具有雙重人格屬性，即除了司法人格以外，其自然人格屬性亦使法官懷有常人那樣的意志、性格、情感、欲望、偏見、經(jīng)歷等生理、心理和社會諸種因素，進而制約其對事實客觀性的認識。“因受判斷主體種種主觀的要素之作用，不特發(fā)見真實較為困難，且有誤認事實之危險。故裁判官個人之人格的要素，如教養(yǎng)、家庭環(huán)境、交際環(huán)境、生活經(jīng)驗、社會地位、法律經(jīng)驗、政治經(jīng)驗、聰明、意思力等，于事實之認定，不無重大影響”。[21]

第二，當事人雖對案件事實如何最為了解并負擔舉證責任，但是，處于利己主義的考慮和滿足私權利益的需要，他們往往只向法庭提供對其有利的證據(jù)，而隱藏、歪曲甚至銷毀對其不利的證據(jù)，從而加大了法官正確認定案件事實的難度。[22]

第三，作為待證事實本身往往屬于時過境遷的事實，由于時光不能倒流，從而使處于特定時空狀態(tài)之下的客觀物質外觀不斷發(fā)生變化，使有關的痕跡、形狀色調等物質特征面貌全非；即使作為鑒別、驗證書證、物證、視聽資料的鑒定結論也可能因主觀上或技術性的障礙而導致對事實認定上的偏差。因此，使法官再現(xiàn)客觀真實的努力變得更為渺茫。“蓋事實之認定，其內容本含有彈性、發(fā)展性，為求判斷者得為公正事實之認定，自應保障其有彈性的判斷事實之可能性。如就其判斷作用加以形式的約束，殊有礙于事實之適當認定。”[23]

第四，各國司法審判在認定事實上無不實行法官的自由心證主義，這是由審判職能和法官所面對的繁紛復雜而又十分鮮明、生動的案件事實所決定的。法官對立法者預先設置的抽象化、規(guī)范化的法條，必須予以適當解釋后，才能在現(xiàn)實生活中找出其適用坐標，以最終實現(xiàn)立法者的意圖。這一過程畢竟包含著某種自由裁量的因素。因為，自由心證主義旨在尋找訴訟機制上的合理化，但有關對證據(jù)的評價和事實的判斷，則不能不授予法官享有審判職能上的高度自由，否則將妨礙其對事實的適當認定，但同時也不能因此而不防范和避免法官的某種主觀任意性的弊端。

第五，法官在判定案件事實時往往基于審判職能上的需要，在特定情形下得使用推定、經(jīng)驗法則、司法認知等技能規(guī)則，其中不免與待證事實之間在客觀程度上存有偏頗，最終使法官在對案件事實的認定上產生負面影響。這是因為，“一般經(jīng)驗法則，系以事實的蓋然性為其內容，與科學的經(jīng)驗法則有別，其蓋然性之范圍較廣。事實之推定，無視經(jīng)驗法則之相對性、主觀性；亦不考慮現(xiàn)象的特殊性，依其類型而認定其現(xiàn)象，從發(fā)見其真實上而言，其危險性較大。”[25]

第六，受訴訟時效及舉證時限的制約，法官的查證與當事人的舉證既可能面對一個復雜而充滿技術性的待證事實，同時又不得不顧及時效所限，從而不得不放棄更為接近事實真情的探知努力。[26]

以上各種主觀因素交織在一起，從而為設置“高度蓋然性”的標準模式奠定了前提和基礎。

（三）“高度蓋然性”證明標準之適用規(guī)則

筆者認為，在適用“法律真實”標準時，應主要遵循以下規(guī)則：

其一，適用“法律真實”的證明標準，必須堅持“規(guī)則法定”原則，即包括證據(jù)規(guī)則在內的各種程序規(guī)則的設置必須是明確的、具體的、可操作的，盡量減少由法官據(jù)情自由裁量的范圍；

其二，盡量減少法官依職權調查證據(jù)的范圍，主要應限于當事人確因客觀上的原因而無法自行收集到的證據(jù)，以及涉及到公民人身權益的證據(jù)；

其三，任何證據(jù)，包括法官依職權搜集到的證據(jù)，在采信之前必須接受各方當事人的質證，否則不能產生證據(jù)效力；

其四，對一些諸如民事欺詐以及婚姻、繼承等與人身權益密切相關的特殊類型案件，在法官的內心確信上應適用更高的證明標準，即內心確信的份量應達到更高的可信度。比如，對于普通類型案件在法官心證中的可信度為75%-85%，而對特殊類型的案件則應達到85%，甚至90%以上。當然，每個法官對一個特定確信度的認知和感受畢竟有所差別，這也是為什么幾乎所有國家在對事實認定的裁決上，除了實行陪審團方式必須一致通過外，在法官之間實行少數(shù)服從多數(shù)的緣故。對此，我國《民事訴訟法》第43條明確規(guī)定：“合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應當制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。”

其五，法官必須恪守中立、超然地位，應依據(jù)舉證規(guī)則自動調節(jié)當事人的舉證責任負擔；并可依職權對任何一方的不當行為予以干預，以程序規(guī)則監(jiān)護人的身份，保障當事人間對抗式訴訟的有序進行。

其六，法官應在判決書上明確、具體地闡述認定事實的根據(jù)和理由。這是保障司法公正與實施“高度蓋然性”證明標準的客觀載體。

注釋：

[1]見拙文：“舉證責任分配體系之構建”，載《法學研究》1999年第2期。國家法官學院副教授，法學博士。

[2]SteveL.Emanuell，Howard·M·Rossen，Wilton·S·Sogg，CivilProcedure，WestPublishingCo.1977，p.184.

[3]Peter·Murphy，APracticalApproachtoEvidence，p.105。

[4]Peter·Gillies，LawofEvidenceinAustralia，pp.66-67。

[5]（美）Edmund·M·Morgan著：《證據(jù)法之基本問題》（李學燈譯），臺灣世界書局（發(fā)行）1982年版，第48頁。

[6]WilliamTwining，TheoriesofEvidence：BenthamandWigmore，StandfordUniversityPress，1985.p.53.

[7]同注⑤，第49頁。

[8]John·J·Cound，Jack·H·Friendenthal，Arther·R·Miller，John·E·Sexton：CivilProcedureCasesandMaterials，WestPublishingCo.1989，p.934.

[9]參見Mauro·Cappelletti，Joseph·M·Perillo，CivilProcedureinItaly，p.189.

[10]參見Peter·E·Herzog，Martha·Weser，CivilProcedureinFrance，Martinus·Nijhoff，TheHague，Netherlands1967，p.310.

[11]（臺灣地區(qū)）石志泉原著，楊建華修訂：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987年版，第320-321頁。

[12]Peter·E·Herzog，CivilProcedureInFrance，p310.

[13]（臺灣地區(qū)）陳榮宗著：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局有限公司1984年版，第54頁。

[14]王亞新著：“刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題”，載《比較法研究》1993年第2期。

[15]（臺灣地區(qū)）李學燈著：《證據(jù)法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年版，第393頁。

[16]參見拙著：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第443頁。

[17]參見Jack·H·Friendenthal，Michael·Singer，TheLawofEviednce，TheFoundationPress.Inc.1985，P.269.

[18]（美）邁克爾·D·貝勒斯著：《法律的原則-一個規(guī)范的分析》（中譯本），中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。

[19]Peter·Murphy，APracticalApproachtoEvidence，p.106.

[20]參見拙著：《民事證據(jù)法判例實務研究》，第447-448頁。

[21]見（臺灣地區(qū)）陳樸生著：《刑事訴訟法實務》（增訂版）1979年版，第584頁。

[22]參見拙著：《民事證據(jù)法判例實務研究》，第454頁。

[23]見（臺灣地區(qū)）陳樸生著：《刑事訴訟法實務》（增訂版）1979年版，第582-583頁。

[24]參見拙著：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第76-77頁。

[25]見陳樸生著：《刑事訴訟法實務》，第586頁。

[26]參見拙著：《民事證據(jù)法判例實務研究》，第454頁。