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關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則審判實務(wù)二題

關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則審判實務(wù)二題民事訴訟證據(jù)規(guī)則，作為我國法制史上的一個里程碑，在民事審判實踐中，為進(jìn)一步推進(jìn)審判方式改革，促進(jìn)司法公正與效率，維護(hù)法制統(tǒng)一，發(fā)揮了重要作用。但在審判實踐中，我們也發(fā)現(xiàn)了一些問題，這些問題在一定程度上影響和制約著民事訴訟證據(jù)規(guī)則作用的進(jìn)一步發(fā)揮。本文擬從證人不到庭及遲延提供證據(jù)兩個問題著手，對兩個問題的成因和我國民事審判所面臨的司法環(huán)境進(jìn)行分析，并提出一些對策，以期對相關(guān)制度的完善有所裨益。

一、關(guān)于證人不到庭問題

民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人質(zhì)詢，同時也規(guī)定了“證人確有困難”的幾種情形，只有符合這些情形的證人經(jīng)人民法院許可，方可以提交書面證言、視聽資料或通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。然而在目前司法實踐中，許多證人并非“確有困難”，但仍拒絕到庭。

（一）造成證人不到庭現(xiàn)象的原因

1、權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的脫節(jié)。根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)作證?！薄白髯C及出庭作證是證人的義務(wù)，對人民法院調(diào)查取證任何單位和個人均不應(yīng)拒絕?！奔此^的證人普遍性原則及證人作證義務(wù)原則。但在堅持這一原則的前提下，對證人所享有的權(quán)利及不履行作證義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任卻鮮有規(guī)定，證人在接到出庭通知書后，由于礙于面子、人情、擔(dān)心打擊報復(fù)、考慮經(jīng)濟(jì)利益等種種情形，不到庭作證的屢見不鮮，但人民法院僅作為提供證人的一方當(dāng)事人舉證不能，判其承擔(dān)舉證不能的法律后果，卻對不出庭作證的證人沒有任何制約或懲罰性措施，從而使這一重要的民事訴訟制度長期以來流于形式。

2、受涉訟為恥等傳統(tǒng)觀念的影響。中國的傳統(tǒng)文化綿延流長，長期以來，對人們造成了重大影響，特別在鄉(xiāng)土農(nóng)村，人們的觀念仍未擺脫儒家倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的等觀念的影響，賤訟、鄙訟、恥訟心理仍然在相當(dāng)范圍內(nèi)存在并發(fā)生作用，人們?nèi)詫⒊鐾プ髯C視作“過堂審問”，認(rèn)為涉訟是道德敗壞的表現(xiàn)。

3、對證人的權(quán)利保障機(jī)制不健全?，F(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則對證人出庭作證的費用負(fù)擔(dān)問題作了規(guī)定，但在司法實踐中，這些規(guī)定形同虛設(shè)，執(zhí)行的很少，這就導(dǎo)致證人因為經(jīng)濟(jì)利益的原因不愿到庭作證；另一方面，證人及其親屬、家人的人身安全缺乏相應(yīng)的保障機(jī)制。雖然民訴法、刑法對威脅、侮辱、打擊報復(fù)證人的法律責(zé)任作出了規(guī)定，但事實上，我國每年發(fā)生的殘害證人及其家屬的案件并不少見，但能及時對加害人進(jìn)行懲治的案例卻寥寥無幾。

（二）國外（地區(qū)）的立法例

國外（地區(qū)）的立法例，主要是從建立強(qiáng)制證人出庭制度及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、保障制度及相關(guān)的彌補(bǔ)制度方面解決證人不到庭作證問題。如：《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條規(guī)定，當(dāng)事人可以發(fā)出并送達(dá)傳喚令狀，促使證人出庭作證，證人如不出庭或不提供證言的，則將被處以藐視法庭罪。在美國，無論是因當(dāng)事人申請，還是法院傳喚證人，證人都可獲得由政府支付的費用。美國法律同時還規(guī)定了證人拒絕作證特權(quán)的若干情形，證人在一定的情形下，享有免證特權(quán)，如證人是當(dāng)事人的近親屬、證人與當(dāng)事人有特定的利害關(guān)系，如律師與當(dāng)事人、醫(yī)生與患者等.英國訴訟法律也有類似規(guī)定。在英美法系國家，在建立傳聞證據(jù)規(guī)則的前提下，也有條件地允許書面證言存在，但對使用書面證言要求甚嚴(yán)：一是具有“必要性”，即存在無法對原始人證進(jìn)行反詢問等客觀情形，如證人死亡、病重、旅據(jù)海外等；二是具有“可信任的情況保障”，即書面證言從多種情況看具有高度的可信性，即使不經(jīng)過當(dāng)事人反詢問，也不會損害當(dāng)事人的利益，如在法庭外收錄證言，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人及律師在場，由法院主持并經(jīng)證人宣誓后才進(jìn)行?！度毡久袷略V訟法》也規(guī)定，證人沒有正當(dāng)理由不出庭的，證人應(yīng)承擔(dān)因其不出庭而發(fā)生的訴訟費用、罰款或拘留。在民事訴訟中，有條件地使用書面證言的規(guī)定，日本的要求與美國大致相同。法國、德國及我國臺灣、澳門地區(qū)的訴訟法對拒不出庭的證人也都規(guī)定了給予相應(yīng)的制裁和強(qiáng)制措施。

（三）我國對限制證人不出庭問題的制度構(gòu)建及其理由

近年來，對證人不出庭問題的解決方法，理論界就是否采用證人強(qiáng)制出庭制度一直存在爭論，但建議采用證人強(qiáng)制出庭制度的呼聲較高，如南京師范大學(xué)法律系的劉敏教授認(rèn)為，為有效地實現(xiàn)公正、效率等現(xiàn)代司法價值，應(yīng)在訴訟中貫徹直接言詞原則，要求做到強(qiáng)制證人出庭。①中南政法學(xué)院的張澤濤認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人拒絕出庭作證的制裁條款，以國家強(qiáng)制力保障證人出庭，可以對拒不到庭的證仍實施拘傳、拘留、罰款等強(qiáng)制措施。②

我們認(rèn)為，從國外（地區(qū)）的立法例看出，貫徹直接言詞原則和強(qiáng)制證人到庭制度雖是當(dāng)今世界各國的立法趨勢，但在我國由于存在著與美國等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)不同的國情、民情，在當(dāng)前及今后一段時期，建立強(qiáng)制證人出庭制度并不能十分有效地解決證人不出庭帶來的負(fù)面影響。理由是：首先，對部分與一方當(dāng)事人有特殊身份關(guān)系的證人，如其所作證言對該當(dāng)事人有利，法官一般會因其特殊身份而對該證言的真實性產(chǎn)生懷疑；如要求其提供對該當(dāng)事人不利的證言，又有違人情、常理，證人往往也不愿做出這樣的證言，而且作為民事性質(zhì)的糾紛終究屬于私權(quán)上的紛爭，當(dāng)事人和證人等各方的權(quán)益在法律上都應(yīng)得到同等的保護(hù)，以維護(hù)社會間的公序良俗，從價值選擇上也不能以損害一種民事利益為代價，來換取另一種民事利益?！霸诒Ｗo(hù)知情人的私人利益與提供事實真相的沖突中，從現(xiàn)實的要求出發(fā)，保護(hù)知情人的現(xiàn)實利益在一定程度上比查明案件真相更有價值?！雹鬯詫@部分證人不應(yīng)強(qiáng)制其出庭，我們有必要賦予這部分證人拒絕作證的權(quán)利，這也就是美國法律所規(guī)定的“拒絕作證特權(quán)”。其次，對因受傳統(tǒng)觀念影響而不愿出庭的證人來說，我們應(yīng)當(dāng)考慮到他們的價值取向和傳統(tǒng)習(xí)俗對法律制定和實施的影響，應(yīng)從加強(qiáng)法制宣傳、更新法律觀念，提高法律素養(yǎng)等方面著手，僅依靠國家強(qiáng)制力可能取不到良好的效果，而法律宣傳、更新觀念是一個長期的過程；再次，強(qiáng)制證人出庭的作用有限，證人證言本來證明力低，采取強(qiáng)制措施迫使證人不情愿地到庭，容易使證人產(chǎn)生抵觸情緒，影響證言的客觀真實，顧此失彼；第四，強(qiáng)制證人出庭將造成訴訟成本的擴(kuò)大，也不利于訴訟效率的提高，我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)雖然取得了巨大成就，但目前在我國還不可能建立起發(fā)達(dá)國家規(guī)定的“政府補(bǔ)償證人”等制度，在廣大農(nóng)村，特別是經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、不發(fā)達(dá)地區(qū)，強(qiáng)制證人出庭而由當(dāng)事人再負(fù)擔(dān)證人出庭費用，可能會導(dǎo)致貧困的人打不起官司，這與依法治國的進(jìn)程顯然不相適應(yīng)?；谝陨侠碛桑覀兘ㄗh應(yīng)建立和完善證人出庭的補(bǔ)償、保障制度及證人不出庭的彌補(bǔ)制度，通過鼓勵證人出庭作證和建立相應(yīng)的彌補(bǔ)措施，盡量消除或減少因證人不到庭帶來的不利影響。

（1）證人補(bǔ)償制度。關(guān)于證人補(bǔ)償制度，民事訴訟證據(jù)規(guī)則已有規(guī)定，但對證人出庭費用的范圍及如何補(bǔ)償尚需完善。我們認(rèn)為，首先，在當(dāng)事人向法院申請傳喚證人出庭作證時，法院應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人預(yù)交證人出庭作證費用，以彌補(bǔ)證人因出庭而受到的誤工、交通、食宿費用損失，這樣可以免去證人向當(dāng)事人追要出庭費用的不便之處；其次，應(yīng)明確規(guī)定證人所在單位應(yīng)為證人出庭作證提供方便，不得因證人出庭作證扣發(fā)其工資及福利待遇。對無固定收入的證人，由提出申請的一方當(dāng)事人補(bǔ)償其誤工損失。

關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則審判實務(wù)二題

（2）證人保障制度。民事訴訟中證人出庭作證的危險相比刑事案件的證人要小得多，但仍應(yīng)做好對證人事前和事后的安全保護(hù)。首先，在證人出庭時，法院應(yīng)保證證人的安全，對在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有過激等行為的，應(yīng)當(dāng)及時予以教育、訓(xùn)導(dǎo)，對妨礙民事訴訟的當(dāng)事人要采取有效措施予以制止；其次，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織有義務(wù)做好證人及其親屬的安全防范工作，以杜絕惡性事件的發(fā)生；再次，依法及時、從重懲罰報復(fù)證人的加害人，以起到一定的威懾作用。

（3）證人不出庭的彌補(bǔ)制度。為了確保證人證言盡可能地真實可靠，我們可以借鑒英美法的做法，賦予使用書面證言的必備條件，即以證人出庭作證為原則以庭外證言為補(bǔ)充的證人證言制度，同時對錄取、采納庭外證人證言規(guī)定相應(yīng)的程序，以確保證人證言的真實性。如只有對符合下列條件的證人才可以不出庭作證：1.符合民事證據(jù)規(guī)則規(guī)定的“確有困難”的情形；2.訴訟雙方同意的；3.其他確有困難不能出庭作證并經(jīng)法院準(zhǔn)許的。另外，對庭外錄取證人證言還應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的程序，如：錄取證言時一般情況下法院應(yīng)派人在場并主持整個過程，由法院工作人員、證人、雙方當(dāng)事人（有人的人需參加）簽字；經(jīng)合法通知后，一方無正當(dāng)理由不參加的，不影響證言的錄取。有關(guān)法院調(diào)查證人的費用由提供證人的一方當(dāng)事人先行承擔(dān)。

二、關(guān)于遲延提供證據(jù)

證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，超過舉證期限提

供的證據(jù)，對方當(dāng)事人不同意質(zhì)證的，人民法院不組織質(zhì)證。同時規(guī)定，對未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。設(shè)立舉證時限制度可以有效地防止當(dāng)事人隨意提供證據(jù)、搞“突然襲擊”，提高司法效率，維護(hù)程序安定，但在司法實踐中，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在舉證期限屆滿以后提供證據(jù)的現(xiàn)象仍較普遍，對遲延提供的證據(jù)，絕大多數(shù)對方當(dāng)事人不同意質(zhì)證，從而無法作為定案的依據(jù)，有很多決定案件事實的證據(jù)也不乏其中，此時，法官是追求所謂的法律真實還是盡量地追求客觀真實？如：甲持乙所出具的欠條向人民法院起訴請求乙返還欠款，一審中被告經(jīng)法院合法傳喚未到庭，于是法院缺席判決乙應(yīng)返還該筆欠款。二審中乙向法院出示其返還欠款的證據(jù)（該證據(jù)足以證明返還欠款的事實），但原告拒絕質(zhì)證，因此，法官只能依據(jù)現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則以被告舉證不能為由維持原判。至此，法官運(yùn)用現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則得出的結(jié)論是當(dāng)事人所追求的，還是立法者所追求的，抑或是我們執(zhí)法者所要追求的？通過適用現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則對本案所作的判決，我們認(rèn)為，對確能證明案件關(guān)鍵事實，但又遲延提供的證據(jù)，法官應(yīng)強(qiáng)制當(dāng)事人質(zhì)證，不應(yīng)一概否定，理由是：

1、雖然立法者在立法時想方設(shè)法使法律盡善盡美，但也應(yīng)考慮當(dāng)時的社會、人文環(huán)境。在中國，雖然城鄉(xiāng)差別在日益縮小，但“城市中國與農(nóng)村中國的斷層”仍然存在。于此同時，絕大多數(shù)民事糾紛發(fā)生在農(nóng)村，不僅農(nóng)民當(dāng)事人取證、舉證、保管證據(jù)的意識差，而且對法律、司法程序也一無所知，由于經(jīng)濟(jì)原因委托律師參加訴訟的也不普遍，在司法實踐中，當(dāng)法官問及當(dāng)事人為何不在一審審理時提供證據(jù)，當(dāng)事人甚至某些法律工作者答復(fù)“是法官不收”，殊不知法官是因其遲延提供證據(jù)而不予收集的。因此，我們認(rèn)為，在這種現(xiàn)狀下，要求當(dāng)事人嚴(yán)格依證據(jù)規(guī)則的規(guī)定行使訴訟權(quán)利和義務(wù)不具有現(xiàn)實性。再者，從我國目前的司法實踐看，當(dāng)事人收集、獲得、保全證據(jù)的能力和措施相對較低，缺乏立法上的明確規(guī)定和司法上的保障與配合，而民事訴訟證據(jù)規(guī)則也將法院定位為“居中裁判者”，更多的取證義務(wù)由當(dāng)事人承擔(dān)，由法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍很窄，所以在一般情況下，當(dāng)事人無法取證得不到相關(guān)配套措施的輔助，因此，對當(dāng)事人過分要求舉證時限有些免為其難。

2、法律事實對客觀事實的追求是通過一系列證據(jù)法上的制度設(shè)計實現(xiàn)的，能否最大限度地確保法律事實與客觀事實相一致，也是衡量證據(jù)規(guī)則是否成功的重要標(biāo)志。法官應(yīng)以法律事實為裁判案件的依據(jù)，但是法律事實與客觀事實并不矛盾，是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，法律事實是客觀事實的再現(xiàn)或者反映，法律事實必須以客觀事實為追求目標(biāo)，正如肖楊院長在《在全國高級法院院長會議上的講話》中所指出的：“人民法院應(yīng)當(dāng)努力做到法律事實與客觀事實的一致，但由于司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人收集證據(jù)的局限性，人民法院通過公正、公平程序，根據(jù)證據(jù)、事實和法律作出的裁判結(jié)果可能與客觀實際不完全吻合。但是，在正常情況下只要做到了法律上的真實，裁判結(jié)果就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是公正的?！币虼?，客觀真實仍是司法活動應(yīng)追求的理想目標(biāo)，而不應(yīng)被放棄。

3、適當(dāng)從寬掌握遲延提供的證據(jù)，符合司法證明活動和當(dāng)事人的價值取向。人民法院裁判案件，目的在于通過證據(jù)調(diào)查達(dá)到對案件事實的正確認(rèn)識和把握，使裁判者對證據(jù)的認(rèn)定最大限度地符合客觀存在的案件事實，否則法院裁判就不可能產(chǎn)生公正性和權(quán)威性。當(dāng)事人可能會對司法程序有這樣那樣的指責(zé)，因為其最終目的不是只為了尋求程序正義，而是為了實現(xiàn)實體正義。如果對遲延提供的關(guān)鍵證據(jù)不予采納，雖然程序是公正的，但也顯然犧牲了實體公正，這與司法證明活動的價值取向、當(dāng)事人及社會公眾的期盼是背道而弛的。

基于以上理由，我們認(rèn)為，對遲延提供的證據(jù)不宜實行“一刀切”的做法，對影響案件事實、案件性質(zhì)等關(guān)鍵性證據(jù)，應(yīng)強(qiáng)制當(dāng)事人質(zhì)證；同時，為了體現(xiàn)出設(shè)立舉證時限制度的意義，增強(qiáng)當(dāng)事人積極提供證據(jù)的自覺性，遲延提供證據(jù)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)一定的程序上責(zé)任，因遲延提供證據(jù)而發(fā)生的取證、訴訟費用等訴訟成本，應(yīng)由遲延提供證據(jù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)。

注釋：

①參見劉敏《論直接言詞原則與民事證據(jù)制度的完善》（何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》第三卷第235頁，中國檢察出版社2001年10月版）。

②參見張澤濤《證人出庭的現(xiàn)狀分析與對策探討》（何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》第二卷第490-491頁，中國檢察出版社2001年1月版）。

③參見畢玉謙《民事證據(jù)法及程序功能》[M]北京1997年法律出版社出版。