證明責任（又稱舉證責任），是訴訟法和證據法中的一項基本制度，是指司法機關或某些當事人應當收集或提供證據證明應予認定的案件事實或有利于自己的主張的責任；否則，將承擔其認定、主張不能成立的危險后果。證明責任所要解決的問題是：訴訟中出現的案件事實，應當由誰提供證據加以證明以及在訴訟結束時，如果案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應當由誰來承擔敗訴或不利的訴訟后果。我國刑事訴訟中的證明責任，是指公安司法機關應當承擔收集證據、提供證據、證明案件事實的法律責任?！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。同時人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。我國刑事訴訟的證明責任具體分擔如下：

一、證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任

由在刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的國家專門機關承擔，即由人民檢察院和公安機關等承擔。承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，就是指有提出證據并證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人無罪的結論當然成立。在我國刑事訴訟中，檢察機關執(zhí)行控訴職能，代表國家向人民法院提起公訴，并出庭支持公訴。我國刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關決定提起公訴的案件，必須達到犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的標準，檢察官在出庭支持公訴時，還應當依法訊問被告人、詢問證人，并向法庭出示所收集的各種證據，經過法庭調查和法庭辯論，證實和論證起訴書中所指控的罪行成立。檢察機關在刑事訴訟中對公訴案件承擔證明責任。

公安機關在刑事訴訟中也執(zhí)行控訴職能，對其負責立案偵查的刑事案件，負有證明責任。公安機關在偵查過程中的主要職責是及時收集各種證據并抓獲犯罪嫌疑人，當案件偵查終結并決定移送起訴時，在事實方面必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分的程度。另外，監(jiān)獄或軍隊保衛(wèi)部門對其負責偵查的案件，也依法承擔相應的證明責任。

二、自訴案件的自訴人應當對其控訴承擔證明責任

在自訴案件中，自訴人處于原告的地位，獨立地承擔控訴職能，對自己提出的控訴主張依法應當承擔證明責任。根據《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：

傳統民事訴訟中，因侵權行為而提起損害賠償訴訟的受害人，應當就加害人具有故意或過失、加害行為違法、受害人的損害后果、違法行為與損害后果之間存在因果關系，即侵權行為的四個構成要件承擔證明責任。所謂證明責任是指，在上述要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由主張該事實成立的一方當事人承擔訴訟上不利于自己結果的風險。證明責任與舉證責任是不同的，證明責任的對象是支持案件訴訟請求的事實，由于支持訴訟請求的事實在訴訟前就確定了，所以當事人的證明責任是確定的，并不能被轉移；舉證責任的對象是案件當事人爭議的事實，該爭議事實的范圍往往大于支持訴訟請求的事實，還包括否認訴訟請求的事實，由于支持或否認訴訟請求的主體不同，所以舉證責任是可以在當事人之間進行轉移的。由于證明責任的確定性，證明責任分配規(guī)則是可以在當事人之間預先設置的。

在環(huán)境污染導致的侵權糾紛中，雙方當事人之間一般不具有平等性和互換性，存在著強弱之差，而且，環(huán)境污染侵權糾紛的也異常復雜和特別專業(yè)技術化[1]，導致環(huán)境污染侵權糾紛有不同于一般民事侵權糾紛的特殊證明責任，而我國有關環(huán)境污染侵權糾紛證明責任的規(guī)定比較簡單，只有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》及《固體廢物污染環(huán)境防治法》規(guī)定：因環(huán)境污染的損害賠償，加害人就規(guī)定的免責事由及行為與損害結果沒有因果關系承擔舉證責任。以上只是規(guī)定了加害人的舉證責任，缺乏對受害人證明責任的規(guī)定。所以本文從構成要件的角度論證環(huán)境污染侵權案件受害人的證明責任，借鑒國外的有關立法和判例，將利益和不利益在雙方當事人之間做有效且合理的分配，不僅直接適用于人民法院審理環(huán)境污染侵權的案件，也可用來指導環(huán)境保護行政主管部門調解處理環(huán)境污染損害賠償的糾紛。

一、環(huán)境污染侵權行為的特征

環(huán)境污染侵權行為具有不同于一般侵權行為的特征，這些特征決定了環(huán)境污染侵權訴訟有別于一般侵權訴訟的證明責任，揭示了環(huán)境污染侵權訴訟實行無過錯責任原則和因果關系推定原則的原因。環(huán)境污染侵權行為的特征表現在以下幾方面：

（一）主體的不平等性、不特定性

在環(huán)境污染侵權行為中當事人雙方力量懸殊巨大，加害一方常常為具有、、信息實力經國家注冊許可的公司、集團乃至跨國公司，而受害人則多為欠缺規(guī)避能力和抵抗能力的普通農民、漁民或市民。與傳統侵權行為相比，主體間的實力具有不平等性。

【摘要】：在刑事訴訟中，舉證責任和證明標準是兩個十分重要的概念，也是訴訟制度以及證據制度的兩個重要的理論與實踐問題。本文將對舉證責任和證明標準概念進行的分析，通過比較中外法律規(guī)定和我國學者的不同觀點來闡述作者對我國相關法律規(guī)定的認識，在認識到法律法規(guī)和理論的缺陷后，提出作者對構建于完善我國公訴舉證責任和證明標準的意見。本文分為三大部分，第一部分分析舉證責任概述，第二部分分析證明標準理論，最后結合新的證據規(guī)則，談談中國證據制度的完善。

【關鍵字】：公訴舉證責任證明標準證據規(guī)則

一、舉證責任概述

1.舉證責任的概念、含義

舉證責任制度最早產生于古羅馬法時代。古羅馬法上關于舉證責任制度的規(guī)定可以概括出兩條原則：“一是一方當事人對其陳述中主張的事實，有提出證據證明的義務，否認的一方，沒有證明的責任；二是雙方的當事人對自己的主張都提不出足夠的證據，負證明責任的一方敗訴”[①]。概括為一句話就是“誰主張，誰舉證”的訴訟規(guī)則。我國訴訟法領域基本上都是采用此規(guī)則，但在具體的應用中有個案特例也采用舉證責任倒置的問題。有一個問題首先應該說明，在我國的刑訴舉證責任研究中，有學者認為應該將稱之為證明責任而不是舉證責任，理由是舉證責任是在法庭上的責任，一般只用于民事訴訟中，而在刑事訴訟中用證明責任的說法更為確切。但大多數學者都采用舉證責任的說法。我認為舉證責任與證明責任雖是不同的兩個概念，但是有聯系密切的兩個概念。舉證就是提出證據，證明就是用證據來說明。雖然表面意思不同，但是都有一個共同的目標，那就是通過提出證據，證明證據與案件事實相關，證據可以證明主張的事實的存在。那么在研究中用哪個概念來表達更為確切呢？這其實是用語習慣的問題，人們通過長時間的使用，在實踐中已經賦予了舉證責任證明的含義，所以，在這兩個概念的區(qū)別上大做文章是沒有多大意義的，本文就不在此贅述。本文就采用舉證責任的說法來研究公訴中舉證責任問題。

舉證責任最基本的含義是指當事人提出主張后向法院提供證據的責任。我國的刑事訴訟模式類似于職權主義，但又不完全采用職權主義的做法，在舉證責任方面，也吸收了一些當事人主義的內容，所以，在我國刑事訴訟的公訴案件中，舉證責任是指，依據無罪推定原則，由提起公訴的檢察院負責，提供證據證明自己所主張的案件事實，否則，他們將承擔其控告、認定或主張不能成立的后果。舉證責任的含義有兩層說和三層說。兩層含義說認為，舉證責任既包括由誰提供證據來證明案件事實的責任，也包括由誰承擔不能提供證據證明案件事實可能產生的法律后果。[②]在法庭審判階段，公訴人負有證明被告人有罪的責任，被告人原則上不負有證明自己無罪的責任；在整個刑事訴訟過程中，公安司法機關及其工作人員在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任時，應當負有職務上的證明責任。犯罪嫌疑人、被告人原則上不負有證明自己無罪的責任。三層含義說認為，舉證責任包括：第一就事實主張?zhí)峁┳C據的責任，又稱為舉證的行為責任；第二，用充分證據說明其事實主張的責任，又稱為舉證的說服責任；第三，當不能提供充分證據而且案件事實未能查清時承擔不利后果的責任，又稱為舉證的結果責任。[③]本文認為，可以將舉證責任理解為主張責任、提出責任和說服責任三種責任的結合。主張責任要求公訴人對犯罪事實有個基本認識，依據已有的證據對犯罪嫌疑人提起公訴，提出責任要求公訴人在法庭中提供證明被告人犯罪的證據并加以說明，說服責任要求公訴人要以證據說明被告人犯罪事實的存在，使得審判人員相信其真實性和合法性，并最終做出合法合理的判決。這三種責任是緊密相連，不可分割的，缺少其中任何一個層次，舉證責任就不是完整的?？卦V犯罪嫌疑人，要有事實有依據，事實是客觀存在的，是已經發(fā)生過的，依據是法律法規(guī)，而證據就是連接事實與法律依據的橋梁。明確證明責任，并要求司法機關及有關當事人積極主動地收集或提供證據，有助于準確及時地查明案件事實，懲罰犯罪分子，是進行刑事訴訟活動必不可少的關鍵環(huán)節(jié)。

[論文關鍵詞]證明責任民事訴訟刑事訴訟

[論文摘要]本文通過將民訴中的證明責任概念引入刑訴，以從證明責任角度來加深司法工作人員對疑罪從無、疑罪從輕的理解。從而在潛移默化中孕育保障人權理念。為司法人員在實踐中把握疑罪從無原則提供一個可操作性的標準。

證明責任的分配是一個民事訴訟法上的概念，是指當雙方當事人窮盡一切手段都無法說明某一個案件事實的真實情況，從而使得法官無法基于現有證據對該案件事實作出內心確信時，得判決主張對己有利事實之當事人承擔該案件事實真?zhèn)尾幻髦C明責任，即承擔不利后果之責任，或說敗訴責任。也就是說當案件事實真?zhèn)尾幻鞒龇ü僮杂尚淖C范圍時，就進入了證明責任的領域內。自由心證和證明責任有各自作用的范圍。正是因為證明責任分配的存在，民事訴訟才得以獲得民眾普遍認可的公正，盡管這種公正也許并不是真實情況的反映，但是程序公正為當事人提供了公平的對抗平臺，提供了有效的救濟手段，而敗訴是當事人自己未能有效攻擊防御的結果，在情感上敗訴當事人雖有不甘，但也是能夠接受的。從而平復了業(yè)已破壞的社會秩序。

在民事訴訟中證明責任分為主觀的證明責任和客觀的證明責任，主觀的證明責任又稱為行為意義上的證明責任，客觀的證明責任則稱為結果意義上的證明責任。主觀的證明責任又包含主張責任和提出證據的責任。結果意義上的證明責任與行為意義上的證明責任在民事訴訟中具有同等重要的作用。結果意義上的證明責任是法院在案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下，根據法律預設的證明責任分配規(guī)則進行裁判的法律規(guī)范，對事實真?zhèn)尾幻鲿r如何判決具有實質意義。它是由法律預先分配的，是不可轉移的，具有指導當事人收集提供證據，為法院在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r提供裁判依據的作用。英美法系證據法又稱之為“說服責任”，即任何主張爭議事實的當事人，不能以充分的證據說服陪審團和法官，或者爭執(zhí)的結果真?zhèn)尾幻?，便承擔敗訴的風險。行為意義上的證明責任是當事人在訴訟過程中，都必須用證據證明其主張的事實的可信性和訴訟行為的正當性。行為意義上的證明責任根據訴訟進行的情況動態(tài)分配，在雙方當事人之間動態(tài)轉換。它具有引導案件事實的證明不斷深入的功能。因此在英美法系國家又稱為“提供證據的責任”或“推進責任”。

現在我們把證明責任的分配引入刑事訴訟中來討論：我們都知道刑事訴訟是一個追究犯罪實現國家刑罰權的過程，其中有一項現代各國基本都已確立的原則被告人不得自證無罪原則。也就是說如果要對被告人判處刑罰，那么控訴機關必須要有充分的證據來證明其對被告人之指控是真實可信的，否則就應當對被告人作無罪判決。而不得要求被告人自己證明自己的罪行，更不能為獲得被告人之口供而刑訊逼供?；谶@點我們可以看出刑事訴訟和民事訴訟在行為意義上的證明責任之分配是絕對的不一樣的。民事訴訟行為意義上證明責任之分配是動態(tài)的在當事人之間轉換的，而刑事訴訟中行為意義上的證明責任則完全由控訴機關來承擔。具體到案件中就是對于被告人的各項犯罪指控都是由控訴機關提出并收集提供證據進行證明。所以從推進訴訟進程，引導案件事實證明不斷深入這點上，其責任幾乎都在控訴機關身上。所以可以這樣說刑事訴訟不存在民事訴訟中所謂的動態(tài)的行為意義上的證明責任?？卦V機關承擔的是絕對的訴訟程序推進責任。我們知道行為意義上的證明責任是包含主張責任和提出證據的責任兩部分的，在刑事訴訟具體案件中主張責任就是控訴機關對被告人之犯罪指控或說指控罪名的提出。而后控訴機關必須圍繞其所指控之罪名提出充分證據來證實被告人確實犯該罪。那么控訴機關必須提出哪些事實呢？讓我們先分析一下民事訴訟的情況。在民事訴訟中將各種實體法律規(guī)范劃分為請求權規(guī)范和對立規(guī)范。對立規(guī)范又分為權利妨礙規(guī)范、權利受制規(guī)范、權利消滅規(guī)范。權利妨礙規(guī)范是阻止權利的生效，比如合同雙方其中一方無行為能力，后又未被監(jiān)護人追認。此時主張無行為能力就是主張一個妨礙規(guī)范。權利受制規(guī)范是指阻止權利的行使，比如同時履行抗辯、不安履行抗辯等。權利消滅規(guī)范是指權利被消滅已經不存在。比如債務履行而消滅債權。在民事訴訟過程中主張權利的人必須證明權利形成規(guī)范要件事實的存在，即對此事實承擔證明責任；而針對此權利進行抗辯提出妨礙規(guī)范、受制規(guī)范和消滅規(guī)范之當事人則必須對其提出的以上三種規(guī)范承擔證明責任，也即當以上規(guī)范要件事實無法證明時其要承擔敗訴的責任。那么在刑法中是否存在法律規(guī)范的如此劃分呢？我認為是存在的。具體罪名之犯罪構成要件即可看作是刑罰權規(guī)范（類似權利形成規(guī)范）；而刑法規(guī)定之正當防衛(wèi)、緊急避險等阻卻行為違法性之規(guī)范則為權利妨礙規(guī)范；刑事追訴時效則為權利消滅規(guī)范，即一旦犯罪行為超過追訴時效就不再予以追究，刑罰權消滅。但是刑事訴訟與民事訴訟證明之根本不同，在于后者對基本規(guī)范要件事實（權利形成規(guī)范）與對立規(guī)范之證明責任分配給雙方當事人分別承擔，而前者無論是基本規(guī)范還是對立規(guī)范都由控訴方承擔。也就是在刑事訴訟中，控訴方不僅要證明被告人行為符合具體罪名之犯罪構成要件事實，而且還要證明其不存在違法阻卻事由（權利妨礙規(guī)范）和未過追訴時效（權利消滅規(guī)范）。這一點恰是與被告人不得自證其罪原則一致的。因此我們得出的刑事訴訟證明責任分配結論是：對于基本規(guī)范和對立規(guī)范之案件事實之證明責任均分配給控訴機關，當這些案件事實真?zhèn)尾幻鲿r則由控訴機關承擔不利后果。

參考文獻

一、事實擬制的“錯誤”與無奈

對于證明責任機制，兼具法官與學者雙重身份的波斯納如是肯定其功績：“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱?！眥3}（P272—273）然而，他同時又告誡我們：“在事實不確定問題上，這些法律上的通達（adaption）也許很聰明，或至少是不可避免，但這些通達或許也捉弄了法律職業(yè)界，使他們誤認為自己知道的要比他們實際知道的還要多。”{3}（P273）波斯納既肯定其意義又指出其局限的態(tài)度，為我們全面而準確地理解證明責任機制作出了榜樣。特別值得注意的是，波斯納的聯邦法官身份使我們有理由相信波斯納的這種態(tài)度在相當程度上源于其長期而豐富的司法實踐，因而他從正反兩方面對證明責任機制的揭示（特別是提醒我們注意其局限），就不僅僅是純粹的理論分析，而且因其實踐的洞見而更具有說服力。

事實上，無論我們如何證成證明責任機制的理論價值（方法論意義）與實踐價值（主要是裁判功能），[2]我們都不得不承認證明責任是一種在制度上進行超越而在最終的事實發(fā)現上有所妥協的法律裝置。雖然，證明責任機制能夠確保最終判決的作出在大多數情形下仍建立在“正確”（事實真相意義上）的事實認定基礎上，因為證明責任配置的理論和規(guī)則已經權衡了諸如實體法要件、證據距離、事實性質等諸多因素，并因而使主張了事實真相的當事人能夠容易地加以證明，但是這種機制卻不足以保證事實擬制（證明責任的本質是在事實真?zhèn)尾幻鲿r依照某種既定標準進行事實擬制，進而適用三段論的裁判邏輯）的絕對“正確”。李浩教授就曾指出：“證明責任規(guī)則賦予了人民法院在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下作出裁判的權力，并使得這種裁判在法律上成為合法的和正確的。但另一方面，這種裁判畢竟是建立在事實并未查清基礎之上的，這與民事訴訟的理想狀態(tài)——人民法院在查明事實、分清是非的基礎上，依法對案件作出裁判——相距甚遠。”{4}（P68）簡言之，證明責任機制確實包藏著實際上有理的當事人反而輸掉訴訟的危險。

運用證明責任機制作出判決而可能出現的這種“錯誤”（以事實真相作為參照），是通過說明其“無奈之舉”的特質來證成其正當性的。因此，證明責任機制不會、也不能諱言“錯誤”，而只能直言“無奈”。對證明責任有精深研究的德國學者普維庭就精辟地指出：“證明責任判決始終是‘最后的救濟’，或者說‘最后一招’，如果為了使法官達到裁判之目的，就別無選擇?！眥5}（P28）既然事實真相在現有制度框架和條件制約下最終無法確定而處于事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么最明智的做法也許就是以人們能夠普遍接受或認同的規(guī)則作出判決，即使它并不能總是保證實質的正確。正如德國著名法學家拉德布魯赫早已指出的：“因為不可能斷定什么是公正的，所以我們必須判斷什么應當是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權威的行為?！眥6}（P20）在此意義上，我們所強調的證明責任的規(guī)范特質，就不僅僅是從正面對其進行的正當性論證，而且也是對這種“錯誤”的不良影響所進行的另一種彌補。

英國哲學家懷特海在談到古希臘戲劇時曾指出：“悲劇的本質并不是不幸，而是事物無情活動的嚴肅性。但這種命運的必然性，只有通過人生中真實的不幸遭遇才能說明。因為只有通過這些劇情才能說明逃避是無用的?！眥7}（P11）實際上，案件事實真?zhèn)尾幻鞯牟豢杀苊庑裕ó斎贿@是就總體而言而不是說任何案件中都是如此）又何嘗不是這樣一種“悲劇”？司法證明的歷史證明性質、事實探知的技術和成本制約、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所決定的事實真相重要性和優(yōu)先性的限度等，共同造就了無法查清事實真相這種悲劇性存在。它的無情和嚴肅也不時在我們的日常生活和司法審判中留下了印記，但這種事實發(fā)現不可避免的限度并沒有摧毀人們的信心，相反，它激發(fā)了人們進行制度超越的熱情，證明責任機制正是這種熱情的創(chuàng)造物。但是，由于證明責任機制畢竟無力徹底實現對事實真?zhèn)尾幻髟诓槊髡嫦嘁饬x上的“克服”，因而證明責任機制自身又構成了另一個“悲劇性”存在。

二、證明責任機制擴大化使用的危險

證明責任（又稱舉證責任），是訴訟法和證據法中的一項基本制度，是指司法機關或某些當事人應當收集或提供證據證明應予認定的案件事實或有利于自己的主張的責任；否則，將承擔其認定、主張不能成立的危險后果。證明責任所要解決的問題是：訴訟中出現的案件事實，應當由誰提供證據加以證明以及在訴訟結束時，如果案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應當由誰來承擔敗訴或不利的訴訟后果。我國刑事訴訟中的證明責任，是指公安司法機關應當承擔收集證據、提供證據、證明案件事實的法律責任?！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。同時人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。我國刑事訴訟的證明責任具體分擔如下：

一、證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任

由在刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的國家專門機關承擔，即由人民檢察院和公安機關等承擔。承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，就是指有提出證據并證實犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人無罪的結論當然成立。在我國刑事訴訟中，檢察機關執(zhí)行控訴職能，代表國家向人民法院提起公訴，并出庭支持公訴。我國刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關決定提起公訴的案件，必須達到犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的標準，檢察官在出庭支持公訴時，還應當依法訊問被告人、詢問證人，并向法庭出示所收集的各種證據，經過法庭調查和法庭辯論，證實和論證起訴書中所指控的罪行成立。檢察機關在刑事訴訟中對公訴案件承擔證明責任。

公安機關在刑事訴訟中也執(zhí)行控訴職能，對其負責立案偵查的刑事案件，負有證明責任。公安機關在偵查過程中的主要職責是及時收集各種證據并抓獲犯罪嫌疑人，當案件偵查終結并決定移送起訴時，在事實方面必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分的程度。另外，監(jiān)獄或軍隊保衛(wèi)部門對其負責偵查的案件，也依法承擔相應的證明責任。

二、自訴案件的自訴人應當對其控訴承擔證明責任

在自訴案件中，自訴人處于原告的地位，獨立地承擔控訴職能，對自己提出的控訴主張依法應當承擔證明責任。根據《刑事訴訟法》第171條規(guī)定，人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：

內容提要

行政訴訟客觀證明責任的分配是訴訟法上的永恒話題。本文認為，被告對被訴具體行政行為的合法性負證明責任是對《行政訴訟法》第32條的正確解讀，但是被告證明合法性理論的支持理由存在諸多缺陷，具有實質正義的規(guī)范理論仍應成為行政訴訟客觀證明責任分配的基本理論。

關鍵詞

行政訴訟客觀證明責任分配規(guī)范理論

目錄

引言

論文關鍵詞：繼續(xù)性合同證明責任大致推定

論文摘要：繼續(xù)性合同本身特殊性決定了證明責任適用上與一般合同有別，大致推定理論在繼續(xù)性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規(guī)定，又兼顧了證明責任分配的實質正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應負擔的舉證責任。

證明責任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所應承擔的不利后果。證明責任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對證明責任的恰當分配，直接關系著訴訟當事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實基礎的全面性與客觀性。

我國關于合同糾紛中的證明責任分配問題集中體現在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔證明責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！度舾梢?guī)定》對合同糾紛中舉證責任的規(guī)定相對于一時的合同來說較為詳盡，在司法實踐中有著很強操作性，但相對于繼續(xù)性合同來說，則尚有進一步明確舉證責任適用的必要。

所謂繼續(xù)性合同是指債的內容，非一次給付可完結，而是繼續(xù)地實現，其基本特色系時間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續(xù)性合同，在該類合同中，時間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長短。正是由于合同中的權利與義務是隨著時間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發(fā)生糾紛后，舉證責任的分配，如果簡單的按照《若干規(guī)定》中的分配模式則會加重一方當事人的舉證負擔，最終會影響責任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對雇主的工資請求權，按照《若干規(guī)定》關于證明責任的分配原則，則雇員的證明責任應包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對雇傭合同的履行。如果雇員未能對以上兩個方面予以充分舉證，則承擔事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險。對于合同的成立與生效的舉證，繼續(xù)性合同與一時的合同并無大的區(qū)別，在上例中的雇傭合同糾紛當中，雇員對于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實上為雇主提供了勞務服務。即可完成舉證。而對于是否履行了合同的證明，繼續(xù)性合同與一時的合同則有著本質上的不同。一時的合同一次給付即能使合同內容實現，而對于該次給付一般都有相應的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應的單據。此類單據即能充分證明出賣人已履行了己方的義務。因此，在因一時的合同發(fā)生的糾紛中，當因合同是否履行發(fā)生爭議時，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任，是適當的，也是誰主張誰舉證的必然。

摘要：在中國一元制法庭構造和審判方式中，一般應當采用行為責任與結果責任作為證明責任類型劃分的基本概念。在審判空間中發(fā)揮作用的證明責任，將會延伸到審前程序中，從而形成偵查人員的輔助性證明責任、被告人的延伸性責任，以及彈劾制偵查構造中偵查機關的證明責任。應當協調檢察官客觀義務與證明責任關系，以客觀義務統制證明責任，同時需防止客觀義務論的負面影響。被害人作為公訴案件的當事人，是起輔助作用的控方，應當適度承擔證明責任，與檢察官的證明責任具有主、輔關系。關鍵詞：刑事程序；證明責任；檢察官；被害人刑事證據法研究中，證明責任制度是近年來的研究重點之一，筆者也對證明責任制度的改革完善發(fā)表過言論[1]。然而，文論雖多仍有概念模糊及適用不當的問題，而對審前程序中的證明責任、檢察官證明責任與其客觀義務的關系以及被害人在刑事公訴案件中的證明責任等直接影響制度構建與操作的問題，學界還缺乏注意與探討，本文就這些問題作一試析，亦就教于學者與實務界人士。一、證明責任的概念厘清與選擇為研究的準確性與理解的一致性，同時考慮在我國證明責任法的語境中擇用概念的適當性，需要我們對基本概念及其所指作一界定，包括對相關概念及其可用性作一比較分析。證明責任，是一個可以作出多種解釋的詞語。避開概念性紛爭，按國內教科書與研究性文著的一般解釋，它是指提出證據證明案件事實的證明負擔，其實質是不利后果的承受，即承擔證明責任的主體未能有效履行其證明責任則承擔其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。顯然，這里是以行為責任與結果責任的涵義及其責任兩分法界定這一概念的。這是以德國為代表的大陸法系國家的界定方式。(注：1883年格拉查將證明責任區(qū)分為主觀證明責任和客觀證明責任，即行為責任與結果責任，而后德國學者基本上都采用或容忍了這種證明責任的劃分方式。參見[德]漢斯·普維庭現代證明責任問題[M]吳越，譯北京：法律出版社，2000：11)在英美法國家，則更多的運用另一種方式，也是另一種兩分法理解證明責任。即證明責任(burdenofproof)包含提出證據的責任(burdenofproduction)(注：有的譯為“舉證責任”。本人傾向于使用“提出證據的責任”，因為在中國訴訟法學和證據法學中，“舉證責任”常用來表示“證明責任”，即完整意義上的證明責任，但美國法中，“提出證據的責任”只是證明責任的部分內容。在美國證據法學中，有的學者認為證明責任與提出證據責任和說服責任不是種屬關系，三個詞是“三個相互獨立且相互區(qū)別的概念”。譯例與三個詞的關系，見：華爾茲刑事證據大全[M]何家弘，等，譯北京：中國人民公安大學出版社，1993：312)和說服責任(burdenofpersuasion)。所謂提出證據的責任，即“用證據推進的責任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通過法官的義務”(dutyofpassingthejudge)，是指“對某一特殊爭議事實提出證據令法官滿意的責任”。而說服責任，即“不能說服的風險”(riskofnon–persuasion)，則是“說服事實審理者相信主張事實是真實的責任”。對有關爭點提出證據的責任，意味著如果不提出必要的證據，就要承擔法官做出不利裁決的后果。然而，這一種責任需要達到的證明標準低于說服責任。而當主張者履行了初步責任后，這種責任就轉移到對方當事人。在有陪審團審理的案件中，當一方當事人未能履行提供證據的責任時，法官就有權決定案件無需陪審團評議。因此，提供證據責任在陪審團審判中是一種重要的程序裝置。它區(qū)分了法官與陪審團的功能，同時在實際上劃分了審判的不同階段。說服責任是相對于事實審理(判定)者產生的概念。即在當事人滿足了提出證據的責任后，他還需要針對對方當事人的抗辯，按照一種更高的證明標準，如在刑事訴訟中，能夠排除合理懷疑，最終說服事實審理者認可其主張的事實。說服責任只是在當事人履行了提供證據責任并提供所有證據之后，才成為一個關鍵的，因此而被關注的因素，因為這種責任問題產生于事實審理者對當事人主張的事實存在懷疑的情況下。當事人不能有效履行這種責任則應當承擔不能依其主張做出裁判的不利后果。(注：黃維智博士認為提供證據責任與說服責任是相互獨立的責任，存在7點區(qū)別：針對職能不同；發(fā)生時間不同；實際后果不同；設置目的不同；檢驗標準不同；轉移與否不同，以及證明標準不同。黃維智刑事證明責任研究[M]北京：北京大學出版社，2007：13-15)現代法學龍宗智：刑事證明責任制度若干問題新探以上提及的兩組概念，即大陸法的行為責任與結果責任，以及英美法的提出證據的責任與說服責任，應當說植根于不同的法律體制，作用于不同的法律空間，既有共同之處，又有一定的區(qū)別。行為責任與結果責任的兩分法概念，是大陸法系一元法庭的產物。即擔任庭審主持與訴訟指揮的法官，本身即為事實審理(判定)者，因此證明責任徑直劃分為要求其舉證的行為責任以及不能有效履行時的結果責任即可。但在英美法系可能出現的主持審判的法官與事實審理(判定)者相分離的情況下，就產生了對法官的責任(提出證據的責任)與對陪審團的責任(說服責任)的證明責任區(qū)分。因此，如果作簡單的比較，“行為——結果”責任是形式與實質的關系，是法律要求與責任后果的關系，亦即“表里關系”；“提出——說服”責任則是證明責任的階段性體現，而不同階段有不同的行為要求(這種要求的不同集中體現在證明度的不同)，如果不實現這種行為要求都會承擔相應的結果責任，因此這組概念處理的是訴訟程序中產生的證明責任關系問題。說明了上述主要的區(qū)別，我們就可以大致得出一個結論——在中國這種一元制法庭構造和審判方式中，一般應當采用行為責任與結果責任作為證明責任類型劃分的基本概念，而不宜將二元制法庭中的相應概念不加限制地使用于我國證明責任法的研究。鑒于我國證據法研究中，證明責任概念的界定與使用存在界定不清，使用混亂的問題，明確概念的內涵與可適用性對這一問題研究的展開應當說有一定的積極意義。二、審前程序中的證明責任問題證明責任規(guī)范的適用空間，主要是指適用于哪一個訴訟階段，因此而產生證明責任的承擔者(主體)與責任履行時的指向問題。證明責任概念無疑是一個在審判空間中作用的概念。前述概念分析均以法官及事實審理者為證明責任行為的指向，這一點可以說不言而喻。(注：由于英美的對抗制訴訟更具有法庭中心的特點，因此證明責任概念以法庭為面向更加勿庸置疑。如在英國法的詞典中，證明責任被界定為“證明在法庭上主張的事項是真實的義務”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英漢雙解法律詞典[M]陳慶柏，王景仙，譯北京：世界圖書出版公司，1998：67)以審判為空間，以法官與事實審理者(法官和陪審團)為責任指向，那么，證明責任的承擔者就應當是訴訟的當事人，主要指原告與被告。在刑事訴訟中，是指檢察官或自訴人，刑事被告在某些情況下也要承擔證明責任。然而，在刑事訴訟中，證明責任的適用空間、承擔主體及責任指向有一定的特殊性，這種特殊性表現為一種“延伸性”，即在審判空間中發(fā)揮作用的證明責任，將會延伸到審前程序中，從而產生延伸空間以及延伸責任的問題。這種“延伸”，具體表現于三個方面：其一，偵查人員的輔助性證明責任。在刑事訴訟中，檢察官對法官和事實審理者承擔證明責任，但是作為控訴官員的檢察官承擔證明責任必須有一前期準備過程，即搜集證據的偵查過程，這一過程是由偵查官員，包括刑事警察以及擔當偵查或指揮偵查的檢察官來主持的。沒有偵查官員，公訴人就難以有效承擔其對法庭的舉證責任，因此，偵查官員是以證據搜集的方式成為檢察官證明責任的輔助承擔者。他為檢察官履行其證據上的行為責任提供條件，如果行為責任不能有效履行，他也會因共同努力失敗而實際分擔結果責任。鑒于檢察官直接承擔證明責任，而偵查官員輔助承擔這種責任，那么，偵查官員應當按照檢察官的要求去搜集證據，由此形成責任承擔的合力，這也是處理警檢關系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性責任?！盁o罪推定”使檢察官承擔證明其有罪控訴主張的責任，但是被告人也在特定情況下承擔證明責任。包括從證明上的可能性以及政策因素考慮而形成特殊的責任分配。被告人承擔的責任是面向法庭，即以法官和事實審理者為最終的指向。但是，程序的整體性與延伸性，同時要求其在審前階段對審前程序的主持者承擔證明責任。例如，巨額財產來源不明罪，當控訴方查明潛在的被告人即犯罪嫌疑人作為國家工作人員持有來源不明的巨額財產時，有權責令嫌疑人說明來源，此時嫌疑人對控訴方承擔證明責任，否則承擔受到有罪控訴的后果。再如，根據《刑事訴訟法》第93條，嫌疑人對偵查人員的訊問應當如實回答。這種如實供述義務，實際上是履行其證明責任并由此減輕控方證明責任的一種特定的方式，這里的證明責任，也是直接針對偵查機關。其三，彈劾制偵查觀與審前程序訴訟構造中的證明責任。刑事訴訟是一個可分為不同階段的程序展開過程，進入刑事程序的案件，有一部分案件到達審判，并在審判空間中適用證明責任規(guī)范。但是也有一部分案件，在審前終止了程序。其中，有的屬于偵查機關自己發(fā)現不構成犯罪而撤案，這些案件中，事實證明只是偵查機關根據自己搜集的證據做出判斷(有的稱其為“自向證明”)，因為不存在一個訴訟性構架，因此缺乏證明責任的指向和適用背景，不適用證明責任規(guī)范。但也有部分審前終止程序的案件，是偵查機關搜集證據后，向審前程序的主持機關(檢察機關)提出控訴主張并舉證，而由檢察機關斟酌事實與法律因素對案件做出處理，包括不起訴、緩起訴、在認定有構成犯罪要件的事實的基礎上主持刑事和解等。審前程序中的這種處理，已經形成了一種具有“訴訟性”的構造，即以偵查機關為一方，以嫌疑人及其辯護人為另一方，而以檢察機關作為實際上的“司法機關”的三方組合。這也是所謂“彈劾制偵查觀”的外部形態(tài)。這種訴訟性審前程序構造，需以證明責任規(guī)范作為支撐和動力。因為偵查機關向檢察機關提出包括控訴內容的主張并為其舉證，才能產生對方的抗辯或協商以及檢察機關的審查決定，從而形成類似控辯審的三方組合。由于對抗與判定的關系形成，在審判程序中適用的證明責任規(guī)范，可以參照適用于非審判處置程序。此時，偵查機關成為直接承擔證明責任的主體，而檢察機關不承擔證明責任而承擔審證(查證)的“司法性責任”。不過，上述程序中“參照適用”證明責任規(guī)范，與審判程序也有某種區(qū)別。主要是由于這種程序中解決的案件，一般屬于輕微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已經承認違法犯罪并愿意接受相應處置，因而做出“準司法”或“前司法”的解決，在證明要求上可能低于正式的審判。例如在嫌疑人已經承認偵查機關指控的事實，擬對案件適用和解程序時，雖然也要求偵查機關提供基本的證據，但可能允許采用傳聞證據，可能降低證明標準(低于“排除合理懷疑”的標準)。因此，這種情況下偵查機關承擔的證明責任，可能是一種減輕了的證明責任。三、檢察官的證明責任與客觀義務的關系刑事證明責任首先是檢察官的責任，就檢察官證明責任問題的研究已經不少，然而，有一個使人感到困擾的法理問題——檢察官的證明責任與其客觀義務是何種關系，則需要進一步探討。檢察官的客觀義務，是一個大陸法系檢察法的重要概念。它是指檢察官在刑事訴訟中，為了發(fā)現真實情況，不應站在當事人的立場，而應站在客觀的立場上進行活動[2]。根據客觀義務，檢察官應當搜集對被告有利的證據，還應統合考慮對被告人有利與不利的因素，必要時應當積極爭取被告的合法權利，包括為被告的利益而上訴。檢察官客觀義務論的基礎，是檢察官不是作為訴訟的當事人而是國家的“護法者”的地位與立場，他的責任是實現公正，而不是單純地追求定罪。檢察官的證明責任實質上是一種當事人責任，而其客觀義務則是超越當事人立場的責任。不能否認二者之間可能存在一定的矛盾。而就如何處理檢察官證明責任與客觀義務的關系，存在三種情況：一是強調證明責任而不重視客觀義務。當事人主義或稱對抗制，是以原、被告當事人之間的平等對抗推動訴訟的發(fā)展，實現訴訟的目的。其制度機理是當事人性質的，是對立和抗辯的，亦即“相對主義”的。這里所謂“相對主義”，是指樹立對立面，通過對立面的交鋒，通過辨證法式的抗辯發(fā)現案件的真實。因此，對抗制的前提是檢察官的當事人化，通過雙方的抗辯使法官或其他事實裁決者發(fā)現真實。因此，檢察官的客觀義務與當事人主義的訴訟機理不合，即使為了減弱檢察官只追求勝訴而忽略司法公正造成的負面影響，有關國家的法律也要適當的主張檢察官職務的客觀性，但由于基本訴訟構造與機理的限制，檢察官客觀義務難以成為一個法定概念和重要的制度存在。而另一方面，檢察官作為控訴方所承擔的證明指控的責任，才是推動訴訟展開并實現訴訟目的的最重要的制度因素。二是重視客觀義務而不強調證明責任。非對抗制即職權主義的訴訟，是以另一種構造和機理實現訴訟的目的。職權主義包含審前程序的檢察官職權主義與審判程序的法官職權主義。檢察官主持審前程序時，他作為官方的護法者，應當全面搜集對被告不利和有利的證據，站在客觀的立場做出是否追訴的決定。而在法官主持的審判程序中，檢察官也應當關照被告人的利益。而且由于審判程序中的法官，為發(fā)現案件真實可以采用法律允許的一切證據調查手段，因此相當一部分證據上的責任轉由法官承擔，而檢察官的證明責任則降低而不被強調?？梢娐殭嘀髁x是從兩個方面弱化證明責任概念的。一是由客觀義務論所秉持的超越當事人的立場，這種立場與角色與證明責任論的當事人立場和角色具有排斥關系；二是由法官運用職權履行其查明責任而分擔檢察官在證據上的責任——即使檢察官證明不足，法官也可以做出“接力”，續(xù)行搜集證據查明事實的責任。三是在區(qū)分層次的基礎上，協調二者關系，實行二者并重?？陀^義務與證明責任有一定的矛盾，但二者并非絕對排斥而不相容。事實上，無論前述哪一種制度，都不是非此即彼的。這是因為一定程度的客觀義務要求，是國家法律制度對支撐這個制度的重要法律官員的一項基本要求，一個只求勝訴不求正義不擇手段的檢察官角色，絕不會被社會所普遍接受并被一個理性的追求實體正義與程序公正的法律制度所長期容忍；另一方面，無論多么強有力的職權主義制度，也不能否認控訴方對于自己的控訴主張負有基本的證據支持責任。如果法官成為全能法官——能夠替代偵查與檢察官員履行證據搜集與事實發(fā)現的責任，那么以職責區(qū)分和制衡關系形成訴訟構造的現代刑事程序就不復存在。這樣，由檢察官作為控訴者和護法者的雙重角色以及隨著訴訟程序的改造，適當弱化檢察官的當事人角色意識強化其客觀義務觀念，協調客觀義務與證明責任，使二者并存并重即成為現實可能。具體而言，這種并存并重的主張有以下兩個要點：其一，將客觀義務與證明責任附隨檢察官的不同角色而安置于不同的責任層級。檢察官的客觀義務，一定是超越當事人的，是檢察官作為維護法律的重要角色所擔當的基本義務。維護法律、實現正義，就必須全面搜集證據、正確認定事實，兼顧打擊犯罪和保護無辜。因此，客觀義務是一個上位理念，是檢察官最基本的責任，是可以包含打擊犯罪的證明責任，與保護無辜的證據上的責任及關照義務相比更為宏擴的概念。證明責任，則是檢察官在提出控訴主張之后所必需承擔的支持主張的責任。這是刑事訴訟中推動追訴程序，實現準確有力打擊犯罪目的的一種責任。不履行這種責任也是檢察官的失職，因為它會造成犯罪的猖獗與秩序的破壞。由此可見，客觀義務是雙面的，是兼顧的，而證明責任則是一面的，是單指向的。講客觀義務不講證明責任，犯罪追訴程序可能會缺乏動力及技術性支持(證明責任是程序與證據法中的一個技術性的概念)；反之，只講證明責任而忽略客觀義務，檢察官職務的客觀性與公正性會受到損害。而在不同層級上安置兩種責任，可以使其相互協調，相互彌補。其二，實現訴訟制度的改造，以平衡的訴訟構造支持客觀義務與證明責任的協調和并重。在任何制度系統中，角色只能受制度構造的規(guī)定和約束，也就是說，制度構造產生了角色并規(guī)定了角色的功能。檢察官的角色責任亦同。絕對的當事人主義，與檢察官超越當事人的客觀義務論不相容。而過于強大的職權主義，使檢察官的證明責任成為可有可無的概念。因此，只有建立協調平衡的訴訟結構，才可能支持兩種不同制度概念的并存與并重。目前普遍推動的訴訟結構改造，尤其是借鑒當事人主義，使過去那種職權主義的訴訟構造適度地當事人化，為客觀義務論與證明責任論的結合提供了契機。一方面，對抗因素的增強，必然要求強化檢察官的證明責任意識并完善相關的制度。因為對抗的前提是檢察官有效地履行其證明責任。另一方面，職權主義因素的保留，為客觀義務論提供了土壤。檢察官的職權運用，必須以客觀義務論為指導，才能保持其正確的方向并保證有效實現制度目的。結合實際在學理上探討了以上三種情況，那么我們應當回到一個目的性問題——中國目前應當做出何種選擇。筆者對此問題的基本看法是：在一種的新的客觀義務論的基礎上，堅持檢察官客觀義務與證明責任的二元并重。以客觀義務統制證明責任。同時需警惕客觀義務論的負面影響。檢察官的客觀義務論，是大陸法系尤其是德國刑事訴訟法學和檢察法學發(fā)展的產物，它與職權主義的訴訟構造與檢察官被設置為法律守護者的制度角色緊密關聯。我國的刑事訴訟構造歷來具有職權主義甚至超職權主義的特征(注：筆者曾就我國刑事訴訟的“超職權主義”做過分析，如龍宗智論我國刑事庭審制度[J]中國法學，1998(4))，雖然1996年《刑事訴訟法》修改借鑒了當事人主義，但是這種借鑒主要是在訴訟程序的技術性層面，而內里的職權主義本質并未改變，從偵查、公訴到審判，國家職權的充分乃至超常的運用，仍然為中國刑事訴訟不爭之現實。在這個意義上，中國刑事司法具備檢察官客觀義務論生長的土壤。同時，我國的刑事訴訟法與檢察法所塑造的檢察官角色，也并非普通的、代表國家的訴訟原告即當事人，而同樣是法律的守護人。更有甚者，他因其法律監(jiān)督職責與身份，不僅超越當事人，而且可以超越裁判方，成為法院裁判行為的監(jiān)督者。在監(jiān)督法律關系上，相對于其他刑事司法機關包括法院而處于上位。這是一種制度特例，但它影響了訴訟的構造塑造了檢察官角色，因此也必然會影響檢察官客觀義務的內容與義務履行方式。(注：然而也不宜認為中國檢察官權能強大就可以為所欲為，由于中國特有的政黨直接實施領導的政治體制，以及“社會主義法治理念”的強大影響，檢察機關與檢察官員必須接受共產黨的領導，同時其行為應當“服務大局”，因此其客觀義務是受到政治方面強力制約的客觀義務。)由此可見，在中國刑事訴訟中的檢察官客觀義務除了要求檢察官超越當事人角色，客觀公正地履行職務，兼顧打擊犯罪與保護人權的要求外，還要求檢察官正確對待法院裁判。一方面監(jiān)督法院裁判的程序方面與實體方面，對不當審判行為和裁判依法提出糾正意見；另一方面應當尊重法院權威，維護法院的獨立與公正，因為這是任何法律制度有效運行的基本條件，是建立法治的前提性要求。這就是在中國法律制度中新的檢察官客觀義務論。檢察官客觀義務是檢察官的基本義務，它是對檢察官作為法律監(jiān)督官員和刑事檢控官員的基本要求。這是居于上位的檢察官義務。而檢察官的證明責任，則是在承擔控訴職能的過程中，檢察官對控訴主張?zhí)峁└鶕呢熑?。這種責任包含在檢察官客觀義務內，同時受到客觀義務的限制。亦即檢察官履行控訴性證明責任，必須以事實為根據，不得背離其客觀立場。這就是以客觀義務統制證明責任。在中國當今的社會與文化包括訴訟文化仍然具有強大的國家主義特征的情況下，主張“客觀義務論”，要求檢察官客觀公正地履行其職責，應當屬于合理、必要的。然而，“客觀義務論”的前提是對檢察官“上位性”的肯定(客觀義務是以檢察官的主體性與相對人的客體化為前提的，因此才能對檢察官提出打擊、保護兼顧的雙面要求以及履行訴訟關照義務)，因此，反對檢察官客觀義務論的學者認為，主張及強調檢察官客觀義務必將破壞當事人主義的精髓而難以實現控辯平等[2]。不可否認，檢察官客觀義務論具有雙重作用：一方面可以指導與矯正檢察行為，另一方面則可能破壞控辯平衡。因此我們應當警惕客觀義務論的消極作用，一方面肯定中國檢察制度的構造現狀需要客觀義務論的指導，另一方面，應以正當程序包括控辯平衡制度與學理限制客觀義務論。其中也包括確認檢察官的證明責任，使其既能超越當事人履行客觀義務，又能不忘自己的(控方)當事人角色要求，作為控訴當事人積極地履行證明責任展開訴訟行為，在訴訟中尤其在審判中平等地與辯方進行對抗。我國檢察機關有效地履行證明責任，有必要進一步完善相關的制度規(guī)范。筆者曾經提出應當考慮通過立法進一步明確控方承擔證明責任及其基本內容[1]38-39，此處不贅。四、公訴案件中被害人作為訴訟當事人的證明責任在我國刑事訴訟中，被害人根據訴訟的不同程序性質承擔不同的權利義務。在自訴案件中，被害人作為原告，有責任證明指控的事實(《刑事訴訟法》第170條)。這類自訴案件，包括“告訴才處理的案件”、“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，以及“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件?！边@最后一類案件，即所謂“公訴轉自訴”的案件。根據《刑事訴訟法》第171條，自訴案件的開庭條件是“犯罪事實清楚，有足夠證據”。而對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，人民法院應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?？梢?，自訴案件中作為自訴人的被害人承擔證明責任在法律規(guī)范上是明確的。然而，在由公訴人承擔證明責任的公訴案件中，被害人是否也有一定的證明責任，則是一個法律上不明確，而實踐中未解決，理論上需要探討的問題。應當看到，在我國1996年《刑事訴訟法》修改以前的刑事訴訟制度中，被害人只是訴訟參與人而非當事人，其法律地位與證人比較接近，因此一般不存在要求被害人承擔證明責任的問題。1996年《刑事訴訟法》修改，確立被害人為公訴案件的訴訟當事人，同時賦予其相應的訴訟權利。包括申請回避的權利(第28條)；被告知鑒定結論以及申請補充鑒定、重新鑒定的權利(第121條)；人民檢察院起訴審查時發(fā)表意見的權利(第139條)；委托訴訟人參加訴訟的權利(40條)；在法庭審理中就起訴書指控的犯罪進行陳述以及經審判長許可向被告人發(fā)問的權利(第155條)；申請通知新的證人到庭，調取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的權利(第159條)；閱讀庭審筆錄、審查筆錄的權利(第167條)；法定期限內收到判決書的權利等等。被害人成為公訴案件的訴訟當事人，就使其成為具有獨立訴訟請求權和其他訴訟權利，具有獨立訴訟地位的控訴主體，而不再只是證據的來源。那么，問題就由此產生——既然被害人享有提出訴訟主張的權利以及調查證據的相關權利，是否也應當在一個適當的范圍內，承擔提供證據的責任。如果被害人不能有效履行這種責任，是否應當認為其訴訟主張就不能得到法院的支持因而不能成立。公訴案件中被害人的證明責任，是隨著1996年《刑事訴訟法》修改所產生的新問題。然而法學界對這個問題并未認真探討。這除了我國刑事訴訟法學和證據學本身缺乏問題意識以及現實敏感性以外，也是由于公訴案件中被害人作為當事人的制度在司法實踐中在相當程度上被虛置而未有效實施。人民法院仍然是以公訴機關之公訴為審判對象，以公訴人為實際上的原告，而被害人基本上是作為證據來源處理的。筆者認為，這種虛置化處理是可以理解的，因為公訴案件被害人作為當事人，其當何事?控方雙主體制(雖然有主有從)又如何實現訴訟的有序展開等，均系難以解決的問題[3]。然而，制度既以建立，而且這個制度就其順應國際趨勢，加強被害人保護而言具有積極意義，我們就不應當因執(zhí)行的困難而使其名存實亡。在法律制度未變之前，我們只能認真研究規(guī)范、探討法理、關注實踐，確立被害人作為公訴案件當事人的制度較為合理、較為有效的運行方式。為此，有必要認真探討被害人作為公訴案件當事人應當承擔的證明責任。筆者認為，被害人作為公訴案件的當事人，在享有一定的訴訟請求權和調查、辯論權等權利的同時，也應當承擔一定的責任，包括提供某些證據的責任。也就是說，被害人作為公訴案件中起輔助作用的控方，應當適度承擔證明責任。這種責任與檢察官的證明責任相對獨立，但在整個的控訴證明體系中，與檢察官的證明責任具有主、輔關系。具體而言，被害人作為公訴案件當事人的證明責任，主要指被害人如果作為訴訟當事人提出與公訴不同的事實主張以及法律適用要求，應當為其提供事實依據即提供證據。例如，檢察機關指控被告人實施了盜竊行為構成盜竊罪，但被害人認為被告系采用暴力實施搶劫，要求法院對被告以搶劫罪判處，被害人應當為自己有別于公訴指控的事實主張和訴訟請求提供依據。包括提供本人作為被害人的陳述以說明事實情況，并在可能的情況下提供相關證據予以證明。被害人之所以要承擔某種相對獨立，同時又具有輔助性的有限的證明責任，在根本上是由于其訴訟地位與訴訟請求的獨立性，以及權利與義務的一致性的要求。以上例說明，檢察機關指控盜竊，就不會為被害人關于搶劫方面的事實主張和訴訟請求提供證據。而另一方面，法院因其職責所限也只能進行某些補充性調查，難以主動依職權去充分地調查證據，如果被害人不盡證據上的責任，其事實主張就缺乏必要的支持者。同時，這一要求也是與被害人所相應的當事人權利相一致。事實主張與訴訟請求權應當與證據上的責任相統一，否則，只有權利而無責任即可能濫用權利，還可能使權利虛置，即因缺乏義務承擔者而不能有效實現。不過，根據被害人的有限能力，被害人承擔的這種證明責任也是十分有限的。在證明標準上，不要求其必須達到“排除合理懷疑”的標準，而只需要實現某種“優(yōu)勢證明”，即足以使檢察官和法官認為存在被害人事實主張成立的較大可能性即可。實現“優(yōu)勢證明”后，檢察官應當協助被害人，法官也應當利用職權輔助查明相關事實。上述證明責任是就案件實體問題的責任。另一方面，在程序問題上，如被害人要求偵查、檢察、審判人員回避，是否也要求被害人履行提供相應證據的責任呢。對此，筆者認為，法律并未規(guī)定被害人行使這類程序權利時應當提供證據的責任，而被害人行使權利時只需提出主張并附理由，不是必須提供證據支持。這是為了有利于其程序權利的實現。相應被告人行使類似權利時也沒有附加其證據上的義務，被害人與被告人的權利應當對等、協調。參考文獻：[1]龍宗智.證明責任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.檢察官的客觀義務[J].郭布，羅潤麒，譯.法學譯叢，1980(2)：49-52.[3]龍宗智.被害人作為公訴案件訴訟當事人制度評析[J].法學，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“l(fā)iabilityfromact”and“l(fā)iabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim

一“申請人與申請公開政府信息相關性”[4]的證明

《信息公開條例》第十三條規(guī)定依申請公開政府信息的條件是：公民、法人或者其他組織“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”。國務院辦公廳《關于施行〈政府信息公開條例〉若干問題的意見》第十四條從反面重申了這一條件，規(guī)定“行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供”。因此，一般認為，行政機關向申請人公開政府信息的條件為：不屬于免予公開的政府信息；申請人有生產、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公開條例》第二十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織為自身生產、生活、科研等特殊需要向行政機關申請公開政府信息時，應當提交的申請材料為：申請人的姓名或者名稱、聯系方式；申請公開的政府信息的內容描述；申請公開的政府信息的形式要求。不難看出，申請人在申請時既不用陳述理由，也無須滿足其他特殊條件，只需告訴被申請人自己姓名或者名稱、聯系方式即可。細究我們會發(fā)現，申請人提出申請時僅需提交形式意義上的材料，被申請人做出答復時卻要對擬公開信息是否與申請人相關進行實質審查，這便成為答復不能問題的癥結所在。[6]一旦申請人提起行政訴訟，那么訴訟過程中如何分配申請人與申請公開政府信息相關性事實的舉證責任呢？如果由被告承擔證明責任，可被告僅僅知道原告的姓名、聯系方式等基本信息，此外《行政訴訟法》又規(guī)定在行政訴訟過程中被告不得自行向原告或者證人收集證據，可見被告根本無從判斷原告與申請公開政府信息的相關性；如果由原告承擔證明責任，又與《行政訴訟法》中原告僅負責證明“提出信息公開申請”事實的規(guī)定不相符。

1以“解釋論”[7]為進路的解決方案

《信息公開條例》第十三條的相關性的約束條件，既可以解釋為客觀查明，也可以解釋為法律推定。若把相關性約束條件解釋為推定事實，那么被申請人答復過程中，除非有證據證明申請人不符合條件，被申請人便可直接推定申請人符合“相關性約束條件”。其次，《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定行政訴訟過程中，被告不得自行向原告或者證人收集證據。該條文可反面解釋為：在訴訟過程中被告若獲得法院允許可以向原告或者證人收集證據材料；并且法院可以依職權主動告知被告向原告或者證人收集相關證據材料。依此反面解釋，訴訟過程中被告便可以向法院申請收集申請人與申請公開政府信息相關性的證據材料；法院也可以依職權調取或者告知被告收集證明申請人與申請公開政府信息相關性的證據材料。

可見，申請人與申請公開政府信息相關性事實的證明，在現有法規(guī)范邊界內通過運用擴張解釋、反面解釋、體系解釋是可以實現的。

2以“立法論”[8]為進路的解決方案