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論文關(guān)鍵詞：繼續(xù)性合同證明責(zé)任大致推定

論文摘要：繼續(xù)性合同本身特殊性決定了證明責(zé)任適用上與一般合同有別，大致推定理論在繼續(xù)性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規(guī)定，又兼顧了證明責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任。

證明責(zé)任是指待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。證明責(zé)任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對(duì)證明責(zé)任的恰當(dāng)分配，直接關(guān)系著訴訟當(dāng)事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實(shí)基礎(chǔ)的全面性與客觀性。

我國(guó)關(guān)于合同糾紛中的證明責(zé)任分配問題集中體現(xiàn)在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。《若干規(guī)定》對(duì)合同糾紛中舉證責(zé)任的規(guī)定相對(duì)于一時(shí)的合同來說較為詳盡，在司法實(shí)踐中有著很強(qiáng)操作性，但相對(duì)于繼續(xù)性合同來說，則尚有進(jìn)一步明確舉證責(zé)任適用的必要。

所謂繼續(xù)性合同是指?jìng)膬?nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)，其基本特色系時(shí)間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時(shí)間之長(zhǎng)度。例如：雇傭合同即是典型的繼續(xù)性合同，在該類合同中，時(shí)間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長(zhǎng)短。正是由于合同中的權(quán)利與義務(wù)是隨著時(shí)間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發(fā)生糾紛后，舉證責(zé)任的分配，如果簡(jiǎn)單的按照《若干規(guī)定》中的分配模式則會(huì)加重一方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，最終會(huì)影響責(zé)任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對(duì)雇主的工資請(qǐng)求權(quán)，按照《若干規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任的分配原則，則雇員的證明責(zé)任應(yīng)包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對(duì)雇傭合同的履行。如果雇員未能對(duì)以上兩個(gè)方面予以充分舉證，則承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于合同的成立與生效的舉證，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同并無大的區(qū)別，在上例中的雇傭合同糾紛當(dāng)中，雇員對(duì)于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實(shí)上為雇主提供了勞務(wù)服務(wù)。即可完成舉證。而對(duì)于是否履行了合同的證明，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同則有著本質(zhì)上的不同。一時(shí)的合同一次給付即能使合同內(nèi)容實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于該次給付一般都有相應(yīng)的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時(shí)，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應(yīng)的單據(jù)。此類單據(jù)即能充分證明出賣人已履行了己方的義務(wù)。因此，在因一時(shí)的合同發(fā)生的糾紛中，當(dāng)因合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，是適當(dāng)?shù)?，也是誰主張誰舉證的必然。

但是，在繼續(xù)性合同的訴訟中，合同的繼續(xù)性決定了合同的履行不是一次性的，是隨著時(shí)間的推移不斷進(jìn)行著的，如果嚴(yán)格遵守讓履行合同一方舉證合同已經(jīng)履行，則難免失之過苛，履行方也不可能將每一時(shí)刻的合同履行予以記載，也不符合繼續(xù)性合同履行的習(xí)慣。因此，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了法院將繼續(xù)性合同是否履行的舉證責(zé)任全部加之于相對(duì)方，即讓相對(duì)方負(fù)擔(dān)合同沒有履行或是違約的證明責(zé)任。這種將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的司法實(shí)踐，確實(shí)考慮了繼續(xù)性合同履行的特殊性，也是出于對(duì)證據(jù)距離的考量，但是，缺乏法律依據(jù)，《若干規(guī)定》僅于第六條將勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中的證明責(zé)任予以了倒置規(guī)定，而不能普遍適用于繼續(xù)性合同糾紛案件。

另一方面，在繼續(xù)性合同糾紛案件中，如果要求合同履行方舉證其已經(jīng)全面適當(dāng)履行合同，則在事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)，相反如果要求接受履行方來證明對(duì)方未能適度履行則相對(duì)容易，因此，從證據(jù)距離上看接受履行方離履行事實(shí)的距離為近。因此，這就需要實(shí)踐中在遵守證據(jù)規(guī)則的前提下。來合理分配雙方的舉證責(zé)任，日本司法實(shí)踐中的大致推定理論(在德國(guó)稱為表見證明理論)就很好的解決了這個(gè)問題。

所謂大致推定理論，就是讓原本負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就其所負(fù)舉證事項(xiàng)提出一般可能的證明即可，由更有能力的對(duì)方以防御的方式來加以證明。該理論的適用根據(jù)，在日本被認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，因?yàn)?。一旦一方?dāng)事人就其應(yīng)負(fù)舉證事項(xiàng)提出一般可能性證明，如果對(duì)方未能提出反駁則法官便根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則認(rèn)定該事項(xiàng)成立，從而舉證方即完成了其舉證責(zé)任。從實(shí)質(zhì)上看，大致推定理論也是合理的，因?yàn)榕e證方離證據(jù)距離較遠(yuǎn)，已經(jīng)提出一般可能證據(jù)，而對(duì)方離證據(jù)較近，仍不愿意提出反駁意見，為了緩和證據(jù)規(guī)則的硬性規(guī)定，此時(shí)法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則來作出大致認(rèn)定，通常也是符合事實(shí)本來的狀況的。

在繼續(xù)性合同中，如果適用大致推定理論也能很好的解決合同履行的問題。首先合同履行方必須證明其履行了合同，但其不必就每一次的履行均用證據(jù)加以證明，其可以提供兩次或者兩次以上的合同履行記錄，此時(shí)，法官根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)就可以推定履行方已經(jīng)適度履行了合同，而讓接受履行方舉證履行方未適度履行的事實(shí)加以反駁，如果接受履行方未能舉證加以反駁，則履行方的舉證責(zé)任即已完成。

大致推定理論在繼續(xù)性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規(guī)定，又兼顧了證明責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證負(fù)擔(dān)。