保全證據(jù)公證書

（）ХХ字第ХХ號(hào)

申請(qǐng)人ХХХХ（單位全稱）因ХХХХ（申請(qǐng)保全證據(jù)的原因及用途），向我處申請(qǐng)對(duì)ХХХХ（保全標(biāo)的名稱）進(jìn)行保全證據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》的規(guī)定，本公證員與公員ХХХ于ХХ年Х月Х日在ХХ（地點(diǎn)）與鑒定勘驗(yàn)）ХХХ（性別、工作單位、職位、職稱），對(duì)保全標(biāo)的進(jìn)行了ХХ、ХХ（鑒定、勘驗(yàn)、拍照），制作了鑒定（勘驗(yàn)）文件ХХ份，照片ХХ張，見證人ХХ（性別、年齡、身份證號(hào)碼、住址）在場(chǎng)見證。

茲證明，與本證書相粘連的《ХХХХ》、《ХХХХ》（文件名稱）為公證員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所作，公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人、見證人的簽名屬實(shí)；保存于ХХХХ（具體地點(diǎn)）的照片ХХ張為公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所拍攝，與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況相符。

中華人民共和國(guó)ХХ省ХХ市（縣）公證處

保全證據(jù)公證書

（）ХХ字第ХХ號(hào)

申請(qǐng)人ХХХХ（單位全稱）因ХХХХ（申請(qǐng)保全證據(jù)的原因及用途），向我處申請(qǐng)對(duì)ХХХХ（保全標(biāo)的名稱）進(jìn)行保全證據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》的規(guī)定，本公證員與公員ХХХ于ХХ年Х月Х日在ХХ（地點(diǎn)）與鑒定勘驗(yàn)）ХХХ（性別、工作單位、職位、職稱），對(duì)保全標(biāo)的進(jìn)行了ХХ、ХХ（鑒定、勘驗(yàn)、拍照），制作了鑒定（勘驗(yàn)）文件ХХ份，照片ХХ張，見證人ХХ（性別、年齡、身份證號(hào)碼、住址）在場(chǎng)見證。

茲證明，與本證書相粘連的《ХХХХ》、《ХХХХ》（文件名稱）為公證員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所作，公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人、見證人的簽名屬實(shí)；保存于ХХХХ（具體地點(diǎn)）的照片ХХ張為公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所拍攝，與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況相符。

中華人民共和國(guó)ХХ省ХХ市（縣）公證處

（）ХХ字第ХХ號(hào)

申請(qǐng)人ХХХХ（單位全稱）因ХХХХ（申請(qǐng)保全證據(jù)的原因及用途），向我處申請(qǐng)對(duì)ХХХХ（保全標(biāo)的名稱）進(jìn)行保全證據(jù)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》的規(guī)定，本公證員與公員ХХХ于ХХ年Х月Х日在ХХ（地點(diǎn)）與鑒定勘驗(yàn)）ХХХ（性別、工作單位、職位、職稱），對(duì)保全標(biāo)的進(jìn)行了ХХ、ХХ（鑒定、勘驗(yàn)、拍照），制作了鑒定（勘驗(yàn)）文件ХХ份，照片ХХ張，見證人ХХ（性別、年齡、身份證號(hào)碼、住址）在場(chǎng)見證。

茲證明，與本證書相粘連的《ХХХХ》、《ХХХХ》（文件名稱）為公證員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所作，公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人、見證人的簽名屬實(shí)；保存于ХХХХ（具體地點(diǎn)）的照片ХХ張為公證人員、鑒定（勘驗(yàn)）人現(xiàn)場(chǎng)鑒定（勘驗(yàn)）所拍攝，與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況相符。

中華人民共和國(guó)ХХ省ХХ市（縣）公證處

公證員（簽名）

申請(qǐng)人：（基本情況）

案由：

請(qǐng)求事項(xiàng)：

證據(jù)保全

事實(shí)和理由：

申請(qǐng)人訴XX案，現(xiàn)需要將與本案相關(guān)的XX、XX、XX證據(jù)予以固定和保全，但由于申請(qǐng)人無法取得上述證據(jù)，因此，特向貴院提出證據(jù)保全之申請(qǐng)。請(qǐng)依法保全。（簡(jiǎn)單介紹案情的情況）

一、證據(jù)保全公證程序的概念

證據(jù)保全作為一種制度創(chuàng)于寺院法，后繼受德國(guó)普通法并沿傳至今，為許多國(guó)家立法所采用。德國(guó)民事訴訟法雖然沒有直接采納證據(jù)保全制度，但是出于實(shí)際需要也并不禁止這種制度，并且在學(xué)理上一般也支持這種制度。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)保全就是在起訴前或者起訴后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前，預(yù)先采取的一種保全措施。而本文提出的證據(jù)保全公證程序是公證機(jī)構(gòu)基于客觀上的急迫需要，在訴訟前就特定證據(jù)材料預(yù)先加以調(diào)查，以便對(duì)證據(jù)的形式和內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。

二、證據(jù)保全公證的范圍和方法

由于刑法和民法對(duì)證據(jù)的定義、采集和認(rèn)定的規(guī)定不完全一致，考慮到公證機(jī)構(gòu)本身的法律性質(zhì)，本文認(rèn)為，證據(jù)保全的范圍應(yīng)當(dāng)限定在民事證據(jù)的范圍內(nèi)，也可包括一些行政訴訟中的證據(jù)。證據(jù)保全公證的范圍具體是指法律、法規(guī)規(guī)定或公證實(shí)務(wù)中對(duì)何種證據(jù)可以采取公證保全措施。在公證實(shí)踐中，有關(guān)證據(jù)保全公證的措施和方法，因不同的證據(jù)而有不同的保存和固定的方式。如對(duì)證人證言的證據(jù)保全公證，可以采取制作證人證言筆錄或錄音的方式；對(duì)物證或有關(guān)場(chǎng)所現(xiàn)狀的證據(jù)保全公證，因物證或有關(guān)的具體情況不同，既可以通過勘驗(yàn)制作筆錄、繪圖、拍照或攝像，也可以保存原物。

本文認(rèn)為證據(jù)保全公證的方法主要區(qū)別于以下兩種情況：

一種是法律上沒有明確的限定，主要采取列舉式；《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第10條規(guī)定：“辦理房屋拆遷證據(jù)保全公證，公證員應(yīng)當(dāng)客觀、全面地記錄被拆遷房屋的現(xiàn)場(chǎng)狀況，收集、提取有關(guān)證據(jù)。應(yīng)該根據(jù)被保全對(duì)象的不同特點(diǎn)，采取勘測(cè)、拍照、攝像等方式進(jìn)行證據(jù)保全?！?/p>

證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)開展至今，涉及范圍已達(dá)多種類型，如對(duì)證人證言、當(dāng)事人陳述、物證、書證、視聽資料、軟件、送達(dá)行為的保全等。隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，事物的存在形式更為紛繁復(fù)雜，人們認(rèn)識(shí)客觀世界和解決問題的方式也不斷變化和提高，證據(jù)保全公證的業(yè)務(wù)范圍也更為廣泛。如在我們公證實(shí)踐中，遇到當(dāng)事人要求對(duì)侵權(quán)行為人所造成的一種后果進(jìn)行證據(jù)保全，而這種后果不是以物質(zhì)存在的形式反映，而是一種狀態(tài)的表現(xiàn)，當(dāng)事人要求對(duì)這種狀態(tài)為內(nèi)容的證據(jù)予以保全。

一、案例

某軟件開發(fā)公司是一個(gè)高新企業(yè)，他們租用了xx某工廠150平方米的框架結(jié)構(gòu)房，經(jīng)裝潢后作為辦公用房從事軟件生產(chǎn)，雙方定有協(xié)議。后出租方認(rèn)為房租過低，在協(xié)商不成的情況下，采取在一天當(dāng)中，突然斷電幾次，并將這種行為持續(xù)幾天，給承租方的生產(chǎn)和工作造成很大的損失。該軟件公司在多次找對(duì)方協(xié)商解決不成后，準(zhǔn)備通過訴訟程序解決糾紛。他們向公證處申請(qǐng)對(duì)生產(chǎn)和辦公場(chǎng)所斷電的狀態(tài)作證據(jù)保全公證。旨在通過第三方證明這一侵權(quán)事實(shí)的存在，以求為日后通過訴訟來追嘗和維護(hù)自己的合法權(quán)益留下證據(jù)。

我處在受理這一申請(qǐng)后，即按程序?qū)ι暾?qǐng)人提交的有關(guān)材料進(jìn)了審查，作了談話筆錄，并勘驗(yàn)了證據(jù)保全現(xiàn)場(chǎng)的照明情況，在保全的方法上，我們采用現(xiàn)場(chǎng)筆錄的方式，將申請(qǐng)人辦公場(chǎng)所沒有電的現(xiàn)狀記錄下來，固定所要保全的證據(jù)材料，由在場(chǎng)的有關(guān)人員簽名后制作成公證文書。申請(qǐng)人取得公證書后隨向法院起訴，并提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)。法院根據(jù)案情的具體情況很快下了裁定。法院認(rèn)為，電力資源對(duì)軟件生產(chǎn)企業(yè)至關(guān)重要，原告申請(qǐng)屬情況緊急需先予執(zhí)行的案件，裁定被申請(qǐng)人立即為軟件公司恢復(fù)供電，爭(zhēng)議期間不停止裁定的執(zhí)行。本案后經(jīng)審理，公證文書作為重要證據(jù)被法院采納，該軟件公司最終獲勝。

二、上述證據(jù)保全公證的特點(diǎn)和作用

一是對(duì)以某種狀態(tài)存在為內(nèi)容的證據(jù)材料進(jìn)行保全。即對(duì)某種不法行為所造成的后果狀態(tài)進(jìn)行證據(jù)保全。它區(qū)別于其他證據(jù)保全所涉及的內(nèi)容是以物質(zhì)存在或某種行為的實(shí)施為表現(xiàn)的形式，如書證、物證、證人證言、送達(dá)行為等。所保全的證據(jù)不存在物質(zhì)和行為上的特征，是一種后果狀態(tài)。

我國(guó)《政府采購(gòu)法》實(shí)施兩年多來，全國(guó)各級(jí)人民法院幾乎沒有受理過政府采購(gòu)行政訴訟案件。2005年3月23日，筆者的北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限公司訴國(guó)家財(cái)政部政府采購(gòu)行政不作為的案件，受訴的中級(jí)人民法院竟然不清楚我國(guó)還有一部《政府采購(gòu)法》。承辦法官讓筆者所在的律師事務(wù)所將這部法律給法院發(fā)了一份傳真，最后經(jīng)過多方核對(duì)查找，才最終予以確認(rèn)，一周后予以立案。首都，是我國(guó)政府采購(gòu)案件最多也是最為集中的地方。然而，一家著名的中級(jí)法院還不清楚已經(jīng)實(shí)施兩年的政府采購(gòu)法。在筆者撰寫的《中國(guó)政府采購(gòu)案例評(píng)析》中的五十余起政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴案件，沒有一起訴諸司法機(jī)關(guān)。是否政府采購(gòu)中的質(zhì)疑和投訴案件，都不具有可訴性呢？答案當(dāng)然是否定的。通過五十余起案件的分析和研究，對(duì)于當(dāng)事人不打“官司”的原因，筆者認(rèn)為，主要是作為弱勢(shì)群體的供應(yīng)商缺乏政府采購(gòu)活動(dòng)中的相應(yīng)證據(jù)材料。

近兩年，根據(jù)新修改的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》以及最高人民法院對(duì)這些法律的司法解釋，我國(guó)專利、版權(quán)等方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，已經(jīng)普遍實(shí)施訴前證據(jù)保全制度。2001年10月27日，我國(guó)修改后的著作權(quán)法頒布、實(shí)施。該法所增加的一條即第五十條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)……”。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，為打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，法律賦予商標(biāo)注冊(cè)人或利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全的權(quán)利。最高人民法院還專門制定了《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。筆者認(rèn)為，許多政府采購(gòu)案件中，采購(gòu)主體的侵權(quán)行為類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的侵權(quán)行為。受到侵權(quán)的供應(yīng)商往往只是在主觀上感覺到自己的合法權(quán)益受到采購(gòu)主體的侵害，但卻無法發(fā)現(xiàn)或獲得受到傷害的證據(jù)線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據(jù)。

在政府采購(gòu)活動(dòng)中，采購(gòu)主體在采購(gòu)過程中的所有行為是否符合我國(guó)法律規(guī)定，供應(yīng)商一般都無法掌握。采購(gòu)審批文件、采購(gòu)預(yù)算文件、招標(biāo)采購(gòu)文件、投標(biāo)文件、投標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)、中標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及辦法、專家意見及專家資歷、定標(biāo)依據(jù)、授標(biāo)文件、合同文本、履行和驗(yàn)收證明、采購(gòu)活動(dòng)的工作記錄等等原始證據(jù)材料，全部保存在采購(gòu)人或者采購(gòu)機(jī)構(gòu)那兒。而我們判斷采購(gòu)活動(dòng)是否合法，有無侵害供應(yīng)商的合法權(quán)益，首先必須審查采購(gòu)活動(dòng)中的原始證據(jù)材料。由于這些材料全部掌握在采購(gòu)主體的手中，供應(yīng)商及其律師無法進(jìn)行查閱和復(fù)制，而采購(gòu)主體對(duì)己不利的證據(jù)，肯定不會(huì)主動(dòng)向質(zhì)疑供應(yīng)商或向人民法院提供。不論是民事訴訟還是行政訴訟，只要發(fā)生爭(zhēng)議，采購(gòu)主體一方面可以在不為人知的情況下更改采購(gòu)文件，另一方面可以對(duì)手頭所有采購(gòu)文件有選擇地向財(cái)政機(jī)關(guān)或者人民法院進(jìn)行舉證，與投訴供應(yīng)商進(jìn)行證據(jù)交換。而供應(yīng)商所掌握的只是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件等非常有限的證據(jù)資料，對(duì)于采購(gòu)過程是怎么樣有效進(jìn)行的，競(jìng)爭(zhēng)的其他供應(yīng)商的條件是否符合，評(píng)標(biāo)過程的所有情況和環(huán)節(jié)是否合法，中標(biāo)供應(yīng)商是否更具有優(yōu)勢(shì)，對(duì)于這些，我們都是無法獲取任何信息的。這樣一來，即使受傷的供應(yīng)商想提出訴訟，也難以提供有效的證據(jù)材料。從而使許多的政府采購(gòu)當(dāng)事人盡管非常迫切要求打官司，但卻只能徘徊在法院的大門之外。

在政府采購(gòu)實(shí)踐中，采購(gòu)主體所控制的證據(jù)具有較大的隱蔽性。其掌握的所有采購(gòu)文件，有的是通過計(jì)算機(jī)電磁形式儲(chǔ)存信息的，也有紙質(zhì)形式保存的。由于這些證據(jù)都在采購(gòu)主體內(nèi)部，不在第三者手中，變更和毀滅相當(dāng)方便，而且不易被他人所察覺。這對(duì)于供應(yīng)商或其律師收集證據(jù)帶來了相當(dāng)大的難度。此外，侵權(quán)的采購(gòu)主體一般不會(huì)如實(shí)承認(rèn)其實(shí)施侵權(quán)行為或主動(dòng)披露侵權(quán)證據(jù)。因此，及時(shí)建立證據(jù)保全制度，對(duì)于政府采購(gòu)的質(zhì)疑供應(yīng)商、投訴供應(yīng)商、采購(gòu)監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)來說，具有極其重要的作用。所以，筆者認(rèn)為，非常有必要建立政府采購(gòu)案件的證據(jù)保存制度，尤其是訴前證據(jù)保全。

所謂證據(jù)保全，是指遇到證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請(qǐng)求或依職權(quán)采取措施，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。證據(jù)保全的提出可以在起訴前，也可以在起訴后。只有在法律、司法解釋有明確規(guī)定時(shí)，才可以申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全。起訴前證據(jù)保全，可以向公證機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由公證機(jī)關(guān)予以解決，一般是公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)采取保全措施，在當(dāng)事人起訴后，把所保全的證據(jù)移送受訴人民法院審查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全。人民法院認(rèn)為需要采取保全措施的，應(yīng)通知申請(qǐng)人于一定期限內(nèi)提出訴前證據(jù)保全。但總體而言，公證機(jī)關(guān)對(duì)政府采購(gòu)案件是很難為利害關(guān)系人提供證明的。但有一些也是可以的，質(zhì)疑或投訴供應(yīng)商也可以委托公證機(jī)關(guān)予以辦理。

截止今日，我國(guó)還沒有建立起政府采購(gòu)訴前證據(jù)保全制度。相關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋以及行政規(guī)章都沒有提到政府采購(gòu)案件可以在訴訟前進(jìn)行證據(jù)保全。而訴前證據(jù)保全對(duì)于供應(yīng)商的合法權(quán)利是否能夠獲得及時(shí)有效救濟(jì)和法律幫助，人民法院是否能夠正確認(rèn)定事實(shí)和適用法律，都是舉足輕重的。為此，筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)通過立法或司法解釋的形式，建立起我國(guó)政府采購(gòu)案件的證據(jù)保全制度，從而使我國(guó)《政府采購(gòu)法》所規(guī)定的弱勢(shì)群體權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能夠有效地發(fā)揮作用。

一、收集審計(jì)證據(jù)的原則

所謂審計(jì)證據(jù)是用來證實(shí)審計(jì)事項(xiàng)與有關(guān)既定標(biāo)準(zhǔn)相符程度并作為審計(jì)結(jié)論基礎(chǔ)的一切憑據(jù)。收集審計(jì)證據(jù)必須堅(jiān)持五個(gè)方面的原則：

（一）目標(biāo)明確。一是根據(jù)法律程序、審計(jì)項(xiàng)目需獲取哪些證據(jù)；二是根據(jù)審計(jì)方案要求，確定收集的審計(jì)證據(jù)達(dá)到什么目標(biāo)。按照證據(jù)的形式可分為物證、書證、證人及證言、被審汁人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)和檢查筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。對(duì)于重大的違法違紀(jì)案件和個(gè)人的經(jīng)濟(jì)案件，一般必須取得物證、書證、證人、證言、被審計(jì)人的陳述、視聽資料、鑒定結(jié)論等。

而一般的財(cái)務(wù)收支審計(jì)則以書面證據(jù)和被審計(jì)單位的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料為主。

（二）及時(shí)準(zhǔn)確。審計(jì)證據(jù)是客觀存在的，但也有時(shí)間上的要求，有些證據(jù)會(huì)在短期內(nèi)會(huì)因各種客觀因素導(dǎo)致證據(jù)的消失。在審計(jì)過程中，對(duì)發(fā)現(xiàn)的重大違紀(jì)線索必須保護(hù)好現(xiàn)場(chǎng)資料，審計(jì)人員認(rèn)為必須獲取的審計(jì)證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)取得書面證據(jù)和被審計(jì)人的證言以及實(shí)物資料。根據(jù)需要，在報(bào)經(jīng)審計(jì)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的情況下，迅速做出是否采用封存財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料、先行登記保存銀行存款、有價(jià)證券、找相關(guān)人取得證人證言等手段，及時(shí)抓住戰(zhàn)機(jī)，防止串供、更改賬目、作偽證等情況的發(fā)生，確保審計(jì)工作處于主動(dòng)的地位。

（三）客觀全面。所謂客觀全面是指在審計(jì)職責(zé)的范圍內(nèi)，從客觀實(shí)際出發(fā)進(jìn)行收集證據(jù)，不夸大、不縮小、不先人為主，對(duì)審計(jì)調(diào)查不采取威脅、誘導(dǎo)等方式來收集證據(jù)。在審計(jì)底稿對(duì)問題的綜合分析利用方面，必須以記錄事實(shí)為主。對(duì)于人民來信中反映的問題，要從不同的角度去收集證據(jù)，從證據(jù)上能看出反映的問題是否屬實(shí)，定性是否準(zhǔn)確，出入在什么地方，其問題的性質(zhì)及危害程度等。

我國(guó)《民事訴訟法》第七十條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”。然則在司法實(shí)踐中，民事訴訟當(dāng)事人收集證據(jù)并往往難以實(shí)現(xiàn)?！爱?dāng)證據(jù)為對(duì)方當(dāng)事人或第三人持有時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人或第三人出于自身利益的考慮，往往拒絕提供證據(jù)。由于現(xiàn)有的法律，缺乏強(qiáng)制對(duì)方當(dāng)事人和第三人提供證據(jù)的嚴(yán)格性法律規(guī)定，以致當(dāng)事人拒不提供證據(jù)，第三人不出庭作證成為我國(guó)當(dāng)前司法審判實(shí)踐的常態(tài)現(xiàn)象，這直接使得在許多案件中，當(dāng)事人出現(xiàn)舉證困難。證人出庭作證，經(jīng)過法庭的充分質(zhì)證，有助于法院查明真象，合理化解法律糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。誠(chéng)然，在“誰主張，誰舉證”的舉證原則之下，人民法院只應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充性的舉證責(zé)任，只有當(dāng)事人在客觀不能的情形下人民法院才介入。但是法院依職權(quán)收集證據(jù)，會(huì)使時(shí)間和精力大量消耗在證據(jù)收集上，影響案件審理效率，并且法院依職權(quán)收集證據(jù)，會(huì)給法官帶來先入為主的負(fù)面影響，存在影響司法公正的可能。

一、我國(guó)《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施”。該條規(guī)定了證據(jù)保全的條件、啟動(dòng)的主體及方式，從條文本身來看，此處的證據(jù)保全規(guī)定為訴訟中的證據(jù)保全。但是在司法實(shí)踐中法院所審理的案件啟動(dòng)證據(jù)保全程序的聊聊無幾，從現(xiàn)狀分析主要存在以下問題；

（一）、申請(qǐng)證據(jù)保全的條件苛刻

《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定申請(qǐng)證據(jù)保全的條件為：在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形。像德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在申請(qǐng)要件方面，除了要求“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得”這一條件外，還規(guī)定在取得對(duì)方當(dāng)事人同意時(shí)，或者“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益者并有必要時(shí)”。[5]事、物的現(xiàn)狀,包括人或物的狀態(tài)或物的價(jià)值。具有法律上利益,是指物或價(jià)值的狀態(tài)能夠構(gòu)成申請(qǐng)人對(duì)他人請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)或他人對(duì)申請(qǐng)人請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)或能夠避免訴訟的發(fā)生。有證據(jù)保全的必要,是指為了達(dá)到避免訴訟及發(fā)現(xiàn)真實(shí)與促進(jìn)訴訟的目的,除證據(jù)保全外,已沒有其他相同且有效而對(duì)相關(guān)當(dāng)事人損害較少的手段。并且申請(qǐng)人對(duì)此確定有法律上的利害關(guān)系時(shí)也可申請(qǐng)證據(jù)保全。就證據(jù)保全的申請(qǐng)條件而言，我國(guó)規(guī)定得比較嚴(yán)格，苛刻，申請(qǐng)的條件也過于狹窄，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情形，適時(shí)地?cái)U(kuò)大我國(guó)申請(qǐng)證據(jù)保全的條件范圍。

（二）、證據(jù)保全主體單一

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定，證據(jù)保全由人民法院進(jìn)行，即證據(jù)保全的主體是人民法院，可見我國(guó)民事訴訟法只規(guī)定了一個(gè)證據(jù)保全的主體即人民法院。在司法實(shí)踐中，人民法院作為唯一的證據(jù)保全的主體，不僅增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，而且減少了當(dāng)事人選擇證據(jù)保全主體的范圍，對(duì)于保障當(dāng)事人權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)是不利的。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)的公證機(jī)關(guān)或其它專業(yè)性強(qiáng)的機(jī)構(gòu)承擔(dān)了大量的訴前證據(jù)保全的功能。由于具有政府職能的行政機(jī)關(guān)（包括公安、工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢、漁政、海事、計(jì)量等部門）依據(jù)其自身的行政職權(quán)在采取保全措施時(shí)更具有較強(qiáng)的可操作性，在現(xiàn)實(shí)生活中，這些機(jī)構(gòu)事實(shí)上也采取過大量的證據(jù)保全措施，同樣對(duì)案件的處理起到了重要的作用。因而，《民事訴訟法》僅規(guī)定人民法院作為證據(jù)保全的主體是狹隘的，而且存在嚴(yán)重缺陷的。

摘要：民事訴訟證明，是指當(dāng)事人與法院在民事訴訟程序中，依照法律規(guī)定運(yùn)用證據(jù)確定案件事實(shí)與權(quán)利義務(wù)歸屬的訴訟活動(dòng)。如果以不同的訴訟構(gòu)成階段來劃分，包括審前準(zhǔn)備程序中的證明與開庭審理中的證明。證據(jù)固定是民事訴訟審前準(zhǔn)備程序中證明活動(dòng)的關(guān)鍵部分，也是民事訴訟準(zhǔn)備程序中證明的結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保障和訴訟目的的實(shí)現(xiàn)起著重要的作用。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)固定；法院

一、證據(jù)固定的含義及特征

證據(jù)固定，在狹義上即實(shí)質(zhì)意義上是指當(dāng)事人及其人提供的證據(jù)經(jīng)過形式審查，具備了可以交付開庭審理的證據(jù)材料條件的證據(jù)，是作出裁判的證據(jù)基礎(chǔ)，除非有例外情形不得以未經(jīng)固定的證據(jù)作為判決的根據(jù)。廣義上的證據(jù)固定，除前述含義外，還包括證據(jù)保全。因此在這個(gè)意義上，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)所規(guī)定的“在開庭審理前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證據(jù)固定”，為我國(guó)民事訴訟確立了實(shí)質(zhì)的審前準(zhǔn)備程序。

證據(jù)固定有以下特征：第一，證據(jù)固定是民事訴訟審前準(zhǔn)備程序階段證明活動(dòng)的結(jié)果；第二，證據(jù)固定表現(xiàn)為證據(jù)形式的固定，不對(duì)證據(jù)的證明力作出判斷：第三，證據(jù)固定由當(dāng)事人與人民法院共同進(jìn)行。第四，證據(jù)固定的完成也表明審前準(zhǔn)備程序階段的結(jié)束，它與訴訟爭(zhēng)點(diǎn)整理構(gòu)成法庭調(diào)查的基礎(chǔ)。

二、證據(jù)固定與證據(jù)保全的關(guān)系