內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對(duì)提高稅收征管效率、維護(hù)稅收經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實(shí)現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對(duì)稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收?qǐng)?zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時(shí)使其有較高的透明度，較強(qiáng)的公開性、公正性，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益，本文對(duì)此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報(bào)告明確提出，一切政府機(jī)關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在對(duì)依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機(jī)關(guān)是政府的一個(gè)重要行政經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護(hù)稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識(shí)。筆者擬就稅收?qǐng)?zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對(duì)稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個(gè)法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對(duì)性等特點(diǎn)。從不同角度出發(fā)，可以對(duì)行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運(yùn)行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價(jià)值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運(yùn)行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對(duì)控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯(cuò)位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷燦：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對(duì)行政措施分類時(shí)指出的，可以說是我國對(duì)自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對(duì)外行使行政權(quán)，并對(duì)行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力?！保ㄗⅲ褐煨铝Γ骸缎姓▽W(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對(duì)自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對(duì)行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運(yùn)行作為一種具體行政行為加以研究。從這個(gè)意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對(duì)具體行政行為的自行決定權(quán)。即對(duì)行為范圍、方式、種類、幅度、時(shí)限等的選擇權(quán)。

一、對(duì)自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個(gè)分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進(jìn)一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實(shí)中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個(gè)具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對(duì)違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對(duì)違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對(duì)于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因?yàn)榉稍O(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個(gè)條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對(duì)的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對(duì)行政權(quán)施加何種程度的限制，總會(huì)有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個(gè)方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號(hào)系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對(duì)概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對(duì)象是一種一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系[3]，其實(shí)不然，物質(zhì)世界是一個(gè)連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時(shí)，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對(duì)象屬于概念的的邊際情形時(shí)，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個(gè)例子可以很好地說明這一點(diǎn)。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個(gè)人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個(gè)問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對(duì)典型的情況，經(jīng)常會(huì)遭遇到邊際情形，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識(shí)能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對(duì)其認(rèn)識(shí)的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達(dá)到終極。立法者對(duì)法律調(diào)整對(duì)象的洞察力及表達(dá)力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識(shí)能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對(duì)調(diào)整對(duì)象的所有問題都觀察清楚，也不可能對(duì)事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時(shí)問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進(jìn)行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時(shí)立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)時(shí)非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時(shí)的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實(shí)現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時(shí)政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會(huì)的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動(dòng)的行動(dòng)去促成更多社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會(huì)生活的很多領(lǐng)域完全是社會(huì)個(gè)體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進(jìn)入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會(huì)、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進(jìn)入到了社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對(duì)行政機(jī)關(guān)源源不斷的授權(quán)實(shí)現(xiàn)的，由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機(jī)關(guān)廣泛授權(quán)的同時(shí)，也賦予行政機(jī)關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時(shí)，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會(huì)文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會(huì)在通過這些法案時(shí)也無意多加思量[9]。

摘要：行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，一方面對(duì)有效管理社會(huì)，維護(hù)社會(huì)秩序，推進(jìn)法治政府的構(gòu)建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權(quán)的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權(quán)謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴(yán)重?fù)p害行政相對(duì)人權(quán)益，降低政府公信力。因此在法治建設(shè)大背景下，對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用的控制勢在必行。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；控制；法治政府

從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學(xué)更注重授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機(jī)制的探究成為重點(diǎn)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴(kuò)大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時(shí)處理社會(huì)生活繁榮帶來的變化，此時(shí)為了及時(shí)應(yīng)對(duì)靈活多變的社會(huì)關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時(shí)，授予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項(xiàng)核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對(duì)行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學(xué)者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達(dá)上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學(xué)者在其《行政法概要》一書中對(duì)其解釋為，行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)社會(huì)事務(wù)時(shí)，法律并沒有與之對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)，雖有對(duì)公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在處理社會(huì)事務(wù)，行使行政管理權(quán)時(shí)未有具體法律法規(guī)規(guī)定時(shí)，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事務(wù)的分析判斷。

內(nèi)容摘要：

提到自由裁量權(quán)，法學(xué)專業(yè)的人并不陌生，我們經(jīng)常在法學(xué)教材、論文、書刊、雜志上看到過這個(gè)詞，對(duì)其含義也大概心領(lǐng)神會(huì)。但究竟什么是自由裁量權(quán)？目前教材也好，學(xué)術(shù)論文也罷，都沒有給出一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，以至于社會(huì)公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對(duì)自由裁量權(quán)都不能有一個(gè)清晰，準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關(guān)領(lǐng)域（憲法、行政法、法理等）的法學(xué)研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動(dòng)空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)并不能簡單的理解為：權(quán)利（力）主體對(duì)自己所享有的權(quán)利（力）在自己的權(quán)限范圍內(nèi)自由進(jìn)行處分的權(quán)能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權(quán)的適用情形，表明行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達(dá)到法律所追求的公平正義，于是授權(quán)執(zhí)法行政機(jī)關(guān)在適用法律處理相關(guān)情形時(shí)，根據(jù)事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進(jìn)行處理。由此可見，自由裁量權(quán)的存在是來源于法律的授權(quán)，任何超過授權(quán)范圍的“自由裁量權(quán)”都是越權(quán)而應(yīng)當(dāng)受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權(quán)的概念、分類及對(duì)自由裁量權(quán)濫用控制的必要性；司法對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制；行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制等。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)公正善意私利

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作為對(duì)社會(huì)監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。例如：經(jīng)濟(jì)執(zhí)法領(lǐng)域，《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定，“無照經(jīng)營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點(diǎn)，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，對(duì)公平公正執(zhí)法、進(jìn)行人性化管理，構(gòu)建和諧社會(huì)的法制目標(biāo)，顯示出極大的現(xiàn)實(shí)性和必要性。

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會(huì)生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)?！皺?quán)力有腐敗的趨勢，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)的腐敗?！比绾畏乐棺杂刹昧繖?quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實(shí)踐。行政處罰作為一種最嚴(yán)厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴(yán)重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對(duì)海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運(yùn)用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時(shí)而有效地執(zhí)法，切實(shí)保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價(jià)值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對(duì)違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時(shí)起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)?！办`活掌握處罰是當(dāng)代的進(jìn)步，因?yàn)樗衙總€(gè)具體案件作為具體案件對(duì)待，給其以適當(dāng)?shù)奶幜P，立法機(jī)關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通?？梢越邮艿膽土P極限，然后允許裁判機(jī)關(guān)決定給予每個(gè)具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時(shí)就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時(shí)限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對(duì)控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)

摘要:行政自由裁量的“自由性”和“封閉性”特點(diǎn)決定了它更易受權(quán)力、金錢等非客觀因素的影響而導(dǎo)致其被濫用,這將嚴(yán)重影響法律適用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵和濫用現(xiàn)象的基礎(chǔ)上提出了對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制措施。

關(guān)鍵詞:行政自由裁量權(quán);濫用;對(duì)策措施

一、行政自由裁量權(quán)的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利,謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說,行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則,根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個(gè)特征:

1、行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來說,是一種“自由”的權(quán)力,靈活性大。行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時(shí)何地行為,怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn),有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。

摘要：自由裁量權(quán)在行政、司法等領(lǐng)域廣泛的存在，行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一個(gè)分支,自然也有自由裁量權(quán)行使的空間。本文通過對(duì)行政復(fù)議在操作過程中自由裁量權(quán)的具體行使情況分析，勾畫出行政復(fù)議中自由裁量權(quán)的特征,進(jìn)而采取控權(quán)理論，對(duì)行政復(fù)議過程中的自由裁量權(quán)的行使設(shè)計(jì)制度進(jìn)行規(guī)制，以期在復(fù)議過程中更好的保護(hù)行政復(fù)議相對(duì)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡單的闡述，以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

一、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

從法的價(jià)值層面來看，自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)法的正義和公平價(jià)值的必要的補(bǔ)充；從實(shí)踐意義上來說，行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)法律在調(diào)整行政領(lǐng)域所產(chǎn)生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量權(quán)無論在理論還是實(shí)踐上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的價(jià)值就是正義和公平。法治的社會(huì)必須要有律，其法律要實(shí)施，并且法律應(yīng)該是良法，是體現(xiàn)“正義”的法律。而正義的基礎(chǔ)在于嚴(yán)格的規(guī)則，賦予這種嚴(yán)格的規(guī)則以穩(wěn)定的至上的權(quán)威，使之成為規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則，才能避免當(dāng)權(quán)者和執(zhí)法者不受任何限制，隨心所欲才能保證正義和公平得以實(shí)現(xiàn)[2]。這成為推動(dòng)人類社會(huì)從人治向法治過渡的最為重要的觀念之一。但是，法律或者“嚴(yán)格的規(guī)則”有許多其自身難以逾越和克服的缺陷，這些缺陷又恰是自由裁量權(quán)的優(yōu)勢所在。在行政領(lǐng)域中更是這樣。行政事務(wù)是多種多樣、紛繁復(fù)雜的，各種不同的行政事務(wù)有都具有極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，這就要求法律必須授予部分行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，以適應(yīng)效率上的要求。同時(shí)，立法滯后的缺陷在客觀上也需要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員依法對(duì)法律的適用在法定范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，以此來彌補(bǔ)立法上的缺陷。正像有的學(xué)者所指出的：“靈活性是自由裁量權(quán)最為顯著的特征?！盵3]這些都決定了行政自由裁量權(quán)存在的必要。

二、對(duì)行政自由裁量權(quán)監(jiān)控的必要性

自由裁量權(quán)的運(yùn)用是行政管理中不可缺少的一種手段，但在運(yùn)用這種手段的同時(shí)，又帶來以下弊?。旱谝唬捎诓昧烤哂幸欢ǖ淖杂煞?，這種自由的權(quán)力使行政官員的主觀能力作用大大地?cái)U(kuò)展，因此，很容易造成以權(quán)謀私、辦人情案等濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，甚至有演化為人治的危險(xiǎn)。行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法治精神，在行政主體自身形象被損害的同時(shí)，也損害了法律的尊嚴(yán)。行政主體挑戰(zhàn)法律權(quán)威的濫用職權(quán)行為，其最大的危害正在于它使社會(huì)公眾喪失了對(duì)法律與政府的信任。而這種信任正是建設(shè)法治國家最為需要和寶貴的。第二，自由裁量權(quán)要求執(zhí)法者的政策水平要高，至少應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，這與目前中國執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人處理而明顯不同，從而造成新的社會(huì)不公平，使國家的法治統(tǒng)一受到損害。第四，合理或適當(dāng)原則是行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則，但由于“合理”、“適當(dāng)”本身具有一定的模糊性，因而容易造成執(zhí)法的不合理、不適當(dāng)，甚至侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。正如美國行政法學(xué)家施瓦茨說：“無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性[4]。

所以說，行政自由裁量權(quán)具有正反兩方面作用，要發(fā)揮其積極的一面，抑制其消極的一面，就必須實(shí)施法律控制，正如孟得斯鳩說的:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵5]自由裁量權(quán)能夠存在，不僅因?yàn)樗哂斜匾裕惨驗(yàn)樗哂泄?，能夠適應(yīng)各種具體情況，喪失公正性的行政自由裁量權(quán)必將滅亡?？刂尾⒈O(jiān)督行政自由裁量權(quán)的公正行使，是保障其存在的絕對(duì)要求。

摘要：行政自由裁量的“自由性”和“封閉性”特點(diǎn)決定了它更易受權(quán)力、金錢等非客觀因素的影響而導(dǎo)致其被濫用，這將嚴(yán)重影響法律適用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵和濫用現(xiàn)象的基礎(chǔ)上提出了對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制措施。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；對(duì)策措施

一、行政自由裁量權(quán)的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個(gè)特征：

1、行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來說，是一種“自由”的權(quán)力，靈活性大。行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。