一、現(xiàn)行立法的規(guī)定及問題的提出

學理上通說認為，行政訴訟起訴不停止執(zhí)行制度是行政訴訟法上特有的一項制度，是指行政主體一旦作出具體行政行為，就被推定為合法有效，具有執(zhí)行力，不因行政相對人向法院提起訴訟而停止對行政行為的執(zhí)行。但這項原則也并非絕對，在某些特定情形下，法院可以裁定停止執(zhí)行行政行為。我國《行政訴訟法》及相關司法解釋對此制度進行了明確的規(guī)定。

（一）現(xiàn)行立法的規(guī)定

（1）被告認為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”根據(jù)該條的規(guī)定，可以看出我國《行政訴訟法》確立的是起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形。因此，我國的立法模式是“起訴不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”。同時，該法第66條又作出了這樣的規(guī)定“：公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！睋?jù)此，關于行政訴訟期間是否執(zhí)行被訴行政行為，我國在實踐中采用的是雙軌制：第一，對依法享有強制執(zhí)行權的行政機關作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間不停止執(zhí)行。因為這些行政機關本身就具有強制執(zhí)行權，可以自主決定是否執(zhí)行，如果在進入訴訟程序后其仍然認為應該執(zhí)行，則自然意味著繼續(xù)執(zhí)行；第二，對沒有強制執(zhí)行權的機關作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間停止執(zhí)行。因為根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第94條規(guī)定“：在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行?！边@些行政機關本身就不具有強制執(zhí)行權，當其作出的具體行政行為進入訴訟程序后，若要繼續(xù)執(zhí)行，則需要向法院申請，而根據(jù)《若干解釋》第94條的規(guī)定，人民法院不予執(zhí)行被訴行政行為，即訴訟期間會導致停止執(zhí)行被訴行政行為。

（二）問題的提出

上述論及的雙軌制是我國現(xiàn)行立法確立的基本制度，應當說，這種制度設計還是比較完備的，但乍看之下似乎設計得比較嚴密、無懈可擊，其中的矛盾卻是客觀存在的，集中表現(xiàn)為以下三個方面：1.起訴不停止執(zhí)行原則與現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度相沖突。如上文所述，《行政訴訟法》第44條確立了起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形，如果僅從這一條款觀察，這一制度設計并無問題。但是，若將此條款與《行政訴訟法》第66條結(jié)合起來觀察，就會發(fā)現(xiàn)其中不可忽視的制度矛盾。《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！贝藯l款是對所有不享有行政強制執(zhí)行權的行政機關的授權，即這些機關可以以條款為依據(jù)向法院申請強制執(zhí)行行政行為，這也與世界主要國家的通行做法相一致。但問題在于，我國很多單行法律都規(guī)定原則上只有人民法院才享有行政強制執(zhí)行權，除此之外，絕大多數(shù)行政機關都不享有此項權力，都只能向法院申請強制執(zhí)行，只有諸如審計、稅務、公安、工商、海關等極少數(shù)行政機關才享有強制執(zhí)行權。而《若干解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行?！边@就清楚地表明，不享有行政強制執(zhí)行權的行政機關作出的具體行政行為在進入訴訟程序后，是不能被執(zhí)行的，而這樣的行政機關占絕大多數(shù)，因此停止執(zhí)行占據(jù)了主流地位。相反，享有強制執(zhí)行權的行政機關作出的具體行政行為在進入訴訟程序后，依然可以繼續(xù)執(zhí)行，即不停止執(zhí)行，而這樣的行政機關只是占極少數(shù)，正如最高人民法院法官所認為的那樣“，《行政訴訟法》第44條規(guī)定了訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則，此原則只適用于行政機關有強制執(zhí)行權并自行強制執(zhí)行的情形?！盵1]因此不停止執(zhí)行反而成為了例外情形，再加上《行政訴訟法》第44條規(guī)定的3種停止執(zhí)行的例外情形又排除了相當一部分被訴行政行為，這就使得在行政訴訟期間能夠繼續(xù)執(zhí)行的行政行為的數(shù)量變得極為有限。如此看來，我國《行政訴訟法》第44條確立的“起訴不停止執(zhí)行原則”在實際操作中變得基本沒有價值，原則與例外已經(jīng)顛倒，制度設計成為了一紙空文。2.起訴不停止執(zhí)行原則與行政行為效力理論相矛盾。我國行政法學界通說認為，行政行為的效力通常包含三個方面，即確定力、拘束力與執(zhí)行力。[2]這種效力的內(nèi)涵與法院的司法行為的效力內(nèi)涵有著很大的相似性，因為長期以來學界是將行政行為等同于司法行為的，司法判決具有確定力、拘束力與執(zhí)行力，這是基本公認的事實，于是行政行為的效力內(nèi)容也借鑒移植了這種理論。但實際上，行政機關作出的行政決定與法院的的司法判決畢竟有著很大的不同，一個很明顯的例證就是，在世界主要國家里，絕大多數(shù)行政行為都要接受司法審查，只有極少數(shù)行政行為才可以免于司法審查。因此，司法判決的效力內(nèi)容是否可以完全移植到行政行為上來，這是值得懷疑的。實際上，行政行為的效力應該作出這樣的區(qū)分：一方面，行政機關在作出行政行為后，行政行為即具有確定力和拘束力，它要求行政機關非依法定理由和程序，不得隨意改變其行為內(nèi)容，否則會承擔法律責任；行政相對人也不得任意否認行政行為的內(nèi)容或隨意改變行為內(nèi)容，非依法也不得請求改變行政行為。另一方面，行政行為雖已成立，卻并不當然地具有執(zhí)行力，因為所謂行政行為的執(zhí)行力，是指“行政行為生效后，行政主體與行政相對人必須自覺履行相應行政行為所確定的義務”。[3]在這里，行政行為具有執(zhí)行力的前提是行政行為已經(jīng)生效，而行政行為也有有效與無效之分，正如民事行為也有民事法律行為（合法有效）與其他民事行為（效力有瑕疵）一樣。因此，無效的行政行為自然談不上具有執(zhí)行力，而具體行政行為進入訴訟程序后，說明其受到了行政相對人的質(zhì)疑，并且要等待法院的合法性審查判斷，其效力已經(jīng)處于不確定狀態(tài)，在這樣的狀態(tài)下，如果不停止執(zhí)行被訴行政行為，就等于承認了該行政行為當然地具有執(zhí)行力，這與行政行為執(zhí)行力的內(nèi)涵是相矛盾的。3.起訴不停止執(zhí)行原則會犧牲對相對人合法權益的保護。我國現(xiàn)行“起訴不停止執(zhí)行”的立法設計是為了追求行政管理的連續(xù)性與效率要求，正如一種很具有影響力的觀點所說“：現(xiàn)代國家的行政管理，要求效率性與連續(xù)性，如果具體行政行為一經(jīng)當事人起訴即予停止執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性與連續(xù)性，使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。如果遇到起訴情況較多時，甚至會導致行政管理陷入癱瘓，危害社會和公眾的利益?！盵4]在行政機關想要實現(xiàn)的法律效果或者公共利益與行政相對人的個人利益發(fā)生沖突之時，立法選擇了繼續(xù)執(zhí)行被訴行政行為，從而保障公共利益的實現(xiàn)，這就犧牲了行政相對人的利益訴求，但這與《行政訴訟法》的立法宗旨就相去甚遠了，因為該法第1條明確規(guī)定“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。雖然《行政訴訟法》第44條規(guī)定在三種情形下法院可以停止執(zhí)行被訴行政行為，但這些情形所適用的條件并不明晰，缺乏明確客觀的衡量標準，現(xiàn)實中缺乏可操作性，實際并不利于相對人權利的有效保護。而且，那種擔心停止執(zhí)行就會破壞行政管理效率性與連續(xù)性的論點實際也并不能必然成立，因為這種阻礙只是暫時性的，不是永久性的，從全國范圍來看，起訴對行政管理的影響是很小的。[5]因此，從有效保護行政相對人合法權益和行政管理是否會受影響的角度來看，起訴不停止執(zhí)行原則都是存在問題的。

伴隨著二十多年的訴訟實踐，行政訴訟法學理論也有了很大的發(fā)展進步。對于行政訴訟原告和被告資格問題，人們的認識也在提高和加深。在此基礎上，我們對《行政訴訟法》所規(guī)定的行政訴訟原告與被告資格制度，提出了修改意見，形成了進一步加以完善的制度設計方案。

一、原告制度的完善

（一）關于形式資格與實質(zhì)資格問題

關于行政訴訟原告資格，歷來就有形式資格與實質(zhì)資格之分。就形式資格而言，是根據(jù)“認為標準”確定，即公民、法人、其他組織認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益的，就可以向法院起訴。除了這個起訴人的“認為”外，還有法院的“認為”，如果法院經(jīng)過審查認為原告符合條件，就受理起訴人的起訴；同樣，如果法院經(jīng)過審查認為起訴人不具備起訴資格，就不予受理其起訴。因此，這個“認為標準”說到底是形式標準，是第一層面的概念。關于這個標準在《行政訴訟法》第41條和第24條中都有規(guī)定。按照第41條的規(guī)定，原告必須是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這是“認為標準”的最直接規(guī)定形式。第24條規(guī)定，依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。這里，“依照本法提起訴訟”這個條件，實際上只有“依照本法”的形式條件規(guī)定提起訴訟和確定原告資格。因為，《行政訴訟法》沒有任何一個條文規(guī)定原告的實質(zhì)資格。我們認為，這一直是《行政訴訟法》沒有直接規(guī)定的一項重要內(nèi)容，是一個法律規(guī)定上的缺陷。修改《行政訴訟法》有關原告資格部分的內(nèi)容，應當彌補這個缺陷，即規(guī)定原告資格的實質(zhì)標準，使得“依照本法規(guī)定提起訴訟”不僅有形式資格也有實質(zhì)資格的內(nèi)容作“依托”。否則，所謂“依照本法規(guī)定提起訴訟”就成了形式邏輯上的循環(huán)，沒有什么實質(zhì)意義。

（二）關于原告實質(zhì)資格問題

那么行政訴訟原告的實質(zhì)資格是什么呢？就是利害關系。其實，利害關系一直就是行政訴訟這類“主觀權利”訴訟的原告資格標準，在理論上人們并無分歧，行政訴訟實踐也是這樣做的。但在法律上卻一直沒有規(guī)定出來。修改《行政訴訟法》原告資格制度，就是要把利害關系作為原告資格的實質(zhì)標準直接、明確地規(guī)定出來。在具體的制度設計上，我們考慮了兩點：第一點，直接、明確規(guī)定行政訴訟原告的實質(zhì)資格是法律上利害關系。所有公民、法人、其他組織，只要與被訴行政行為有法律上利害關系的，都具備行政訴訟原告的實質(zhì)資格，有權提起行政訴訟。同樣，法院是否受理該項起訴，也只能根據(jù)這個實質(zhì)標準進行審查。這樣，就給起訴人、被訴人、第三人以及法院都樹立了一個明確的法律標準，各方都只能根據(jù)這個標準來確定起訴人是否具備原告資格。第二點，以舉例方式明確規(guī)定幾種容易產(chǎn)生歧義情形的原告資格，引導人們正確適用法律。主要有：被訴行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；與被訴的行政復議決定有法律上的利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；與撤銷或者變更行政行為有法律上利害關系的；與其他行政行為有法律上利害關系的。用這種舉例方式規(guī)定，可以對司法實踐進行具體舉例指引，又不至于作范圍上的限制。

一、跨行政區(qū)域管轄制度的發(fā)展歷程

行政訴訟管轄作為一項基本的行政訴訟制度，對行政案件的公正審理具有重要的實體價值。從最初的異地交叉管轄，到相對集中管轄，直到現(xiàn)在的跨行政區(qū)域管轄，在我國司法體制改革的背景下，行政訴訟的管轄制度經(jīng)歷了一系列的發(fā)展歷程，最終以法律的形式得以確定下來。（一）異地交叉管轄的形成。為了加強行政案件審理的公信力，給基層法院創(chuàng)造出依法公正審判的司法環(huán)境，2002年，浙江省臺州市中級人民法院開始進行制度改革，推行行政案件異地管轄，即把當?shù)卣鳛楸桓娴男姓讣?，轉(zhuǎn)交異地的基層法院進行審理。推行異地管轄，實行異地審判，使部分地區(qū)行政訴訟立案難、審判難、執(zhí)行難的問題得到了有效地解決。這種做法被稱為“臺州經(jīng)驗”，成為異地交叉管轄制度的起源。通過總結(jié)試點工作的經(jīng)驗，2008年最高人民法院作出司法解釋，在《最高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》中，把異地管轄這種創(chuàng)新性規(guī)定全面在國內(nèi)進行推廣。即依據(jù)指定管轄的規(guī)定，由中級人民法院根據(jù)案件具體情形，把基層一審行政案件交由異地法院進行審理。（二）相對集中管轄的發(fā)展。行政案件相對集中管轄是最高人民法院在我國司法體制改革的大背景下，繼異地交叉管轄之后的新一輪嘗試。行政案件集中管轄把行政區(qū)域管理與司法審判分開，脫離地方的干預，能夠使人民法院更加獨立公正的審理行政案件。2013年初，最高人民法院《關于開展行政案件相對集中管轄試點工作的通知》，在一些中級人民法院轄區(qū)內(nèi)開展試點工作。這一新舉措很快引起了全社會的廣泛關注。行政案件的集中管轄，是把本來由部分基層法院管轄的案件通過指定的方法統(tǒng)一交由其他法院進行審判的制度。集中管轄作為進一步深化司法體制改革的重要措施，將行政區(qū)劃與行政案件的審判分離開來，從而使行政爭議得以有效解決，更好地化解社會矛盾。（三）跨行政區(qū)域管轄制度的確立。異地交叉管轄和集中管轄的做法在司法實踐中處理行政案件審理難等問題取得了一定成效，但現(xiàn)實中暴露出的問題也日益突出。因此，在總結(jié)原來管轄做法的基礎上，我國新修改的《行政訴訟法》確立了跨行政區(qū)域管轄制度，根據(jù)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于“合理調(diào)整行政訴訟案件管轄制度”的要求，做出的適應我國現(xiàn)實需要的制度嘗試。這一規(guī)定與司法實踐中的行政訴訟集中管轄相統(tǒng)一，是對集中管轄的進一步改造。同時，也改革了我國行政訴訟管轄制度，對去除司法權行政化產(chǎn)生積極影響，也體現(xiàn)了司法獨立和司法公正的精神，是值得肯定的。

二、《行政訴訟法》第十八條第二款的法條分析

《行政訴訟法》第十八條增加第二款：“經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件?！奔匆苑蓷l文的方式明確了我國行政訴訟可跨行政區(qū)域管轄制度。（一）授權高院確定管轄規(guī)則。關于跨行政區(qū)域管轄制度，法條規(guī)定是由高院確立，最高人民法院批準。《行政訴訟法》第十八條第二款作為授權性條款，關于“審判工作的實際情況”并未做出明確規(guī)定，對審判工作中的具體要求也未給出明確標準，通過法條可以看出，作為一項授權條款，在法律沒有明確做出具體規(guī)定的情況下，各地方高院可以根據(jù)各自省、自治區(qū)、直轄市的具體情況來確定相應的管轄規(guī)則，以適應現(xiàn)實需要。授權高院來確定相應的管轄規(guī)則，一方面，賦予了高院更多的自主權，使其能夠結(jié)合自身實際情況來具體規(guī)范跨行政區(qū)域管轄制度，從而更加適應本地的現(xiàn)實需要，完善中央與地方管轄的關系。另一方面，適應了我國司法體制改革的背景，更好地平衡行政案件管轄與行政區(qū)劃的關系，同時，“跨區(qū)域管轄”條款的設置同樣為最高人民法院積極探索行政審判體制改革預留了足夠的空間。（二）跨行政區(qū)域管轄仍要遵循級別管轄。高院在法條中規(guī)定，“確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件”，其中，“若干”人民法院是不特定的多數(shù)主體，存在擴張解釋的空間，即這些“若干人民法院”既可能是異地的基層人民法院或中級人民法院，也可能是目前正處于閑置狀態(tài)的鐵路中級法院或基層法院。之前的規(guī)定只能是審第一審案件，如今刪除“第一審”的局限，將第二審案件也納入跨行政區(qū)域管轄的范圍中。雖然不同級別的法院都能處理跨行政區(qū)域管轄的問題，但跨行政區(qū)域管轄制度的范圍仍然是局限于一個省級的框架內(nèi)部，而且一個省級內(nèi)部的不同級別的人民法院也不能跨級別管轄。即基層人民法院與中院不能交叉式的跨行政區(qū)域管轄行政案件?？梢钥闯觯蓷l文只規(guī)定了跨行政區(qū)域管轄的地域管轄，而不涉及級別管轄，也就是說，跨行政區(qū)域管轄仍要遵循級別管轄的相關規(guī)定。

三、跨行政區(qū)域管轄的模式分析

集中管轄最初的模式是地域集中，即在一個中級法院范圍內(nèi)，選定若干個基層法院作為集中管轄法院，集中管轄轄區(qū)內(nèi)其他基層法院管轄的行政訴訟案件。隨著試點工作的擴展，又探索出了案件類型集中模式，即依據(jù)案件的類型來明確管轄法院，把同類行政案件集中到相應法院審理。通過兩種集中管轄模式的運行情況來看每一種模式都有一定的成效。（一）地域集中管轄模式。地域集中管轄模式作為一種基本的管轄模式，是司法實踐中運用最多、地域最廣的模式?！都泄茌犜圏c通知》確定2-3個基層法院為集中管轄法院，集中管轄轄區(qū)內(nèi)其他基層法院管轄的行政訴訟案件，就是運用的地域集中管轄模式?，F(xiàn)在我國大部分地區(qū)試點工作選擇的也都是這種模式。例如，2015年福建高院開展行政案件管轄機制改革，對部分行政案件實行跨行政區(qū)域管轄。確定2至4個基層人民法院，集中管轄指定范圍內(nèi)原屬其他基層人民法院管轄的一審行政案件。集中管轄法院原則上不再管轄本地行政機關為被告的案件，而由其他集中管轄法院管轄。還有貴州、山西、廣東、四川樂山等地在進行跨行政區(qū)域管轄試點工作中也都是采取的地域集中管轄模式。地域集中管轄模式，實行案件異地審理，降低了地方干預，保障了法院獨立審判。同時，實行集中管轄之后，可以將全市的行政審判人員整合到集中管轄法院，從而有效整合了審判資源，節(jié)約了司法成本。（二）案件類型集中管轄模式。案件類型集中管轄模式，是區(qū)別于地域集中管轄模式的一種新型的跨行政區(qū)域管轄，是《集中管轄試點通知》和新《行政訴訟法》施行后對管轄的一種摸索與創(chuàng)新。例如，山東省泰安市中級人民法院根據(jù)自身工作實際，按照案件類型確定管轄法院，將同類行政案件集中到相應法院審理。根據(jù)各基層法院行政庭的人員特點及審判優(yōu)勢，確定不同類型的行政案件分別在不同的基層法院進行審理。在新法施行后，天津市也作出了相應規(guī)定，明確三類一審行政案件實行跨行政區(qū)域管轄。對以市級行政機關為被告、天津海關及各隸屬海關為被告和環(huán)境保護方面的行政案件，明確了具體的管轄法院。實行行政案件類型集中管轄制度后，同一類型、同一性質(zhì)的案件相對集中，案件的適用法律標準得到了統(tǒng)一，減少了導致裁判差異的因素。同時，行政審判質(zhì)量的提高也增強了司法裁判的公信力。

為準確認定案件事實，公正、及時地審理行政案件，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）等有關法律規(guī)定，結(jié)合行政審判實際，制定本規(guī)定。

一、舉證責任分配和舉證期限

第一條根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。

第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據(jù)。

第三條根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

為妥善化解行政爭議，依法審查行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為及當事人申請撤訴的行為，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》制定本規(guī)定。

第一條人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。

第二條被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，符合下列條件的，人民法院應當裁定準許：

（一）申請撤訴是當事人真實意思表示；

（二）被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益；

（三）被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；

為妥善化解行政爭議，依法審查行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為及當事人申請撤訴的行為，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》制定本規(guī)定。

第一條人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為。

第二條被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，符合下列條件的，人民法院應當裁定準許：

(一)申請撤訴是當事人真實意思表示；

(二)被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益；

(三)被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；

摘要：現(xiàn)行的行政訴訟收費收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版，行、民不分。在談到設立行政訴訟收費制度的理由時，多都借鑒設立民事訴訟收費制度的理由。這些理由在理論上難以自圓其說，在實踐中也未能改變大量行政訴訟成本由國家承擔的事實。因而行政訴訟收費制度必須改革：1、建立行政訴訟成本國家承擔制度；2、建立國家訴訟成本追償制度；3、建立濫用訴權懲罰制度；4、涉外行政訴訟收費實行對等原則。

關鍵詞：行政訴訟費用訴訟成本國家承擔訴訟成本追償對等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區(qū)段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動?？梢娦姓V訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的主權和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

我國《行政訴訟法》自頒布實施以來，雖然在保障公民權利、促進行政管理法治化、推進市場經(jīng)濟體制的確立、推動憲政和法治建設等方面作出了重要貢獻。但隨著我國社會轉(zhuǎn)型和利益沖突呈多元化趨勢，該制度自身的局限也日漸突出，在實踐當中也暴露出了很多的問題，而“最棘手問題是行政訴訟運作機制不暢”①，從而導致行政裁判的公信力不足，社會各界對行政訴訟的期望值下降。在行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現(xiàn)實情況下，近年來一些法院在行政審判實踐中創(chuàng)新思維，積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)制度，嘗試引用協(xié)調(diào)制度這一新的結(jié)案方式，來化解越來越復雜的行政紛爭，不僅使得一大批行政訴訟案件“案結(jié)事了”，而且形成了行政權力與公民權利的衡平互動，有效地化解了行政爭議，推動了和諧社會的構建和發(fā)展。與此同時，理論界對于構建行政訴訟協(xié)調(diào)制度的呼聲也因此愈來愈高，一些專家學者建議在行政訴訟法修改中引入行政訴訟協(xié)調(diào)制度，使原告、被告與法院三方都能受益。為此，本文結(jié)合司法實踐，從我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的現(xiàn)狀入手，在對協(xié)調(diào)制度的界線要求進行分析的基礎上，就行政訴訟協(xié)調(diào)制度的類型、適用范圍和結(jié)案方式提出一些思考，旨在拋磚引玉。

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量所謂行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協(xié)商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序為目的協(xié)議。我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了審政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。②據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高達69%，③特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿，公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協(xié)調(diào)，在認識一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調(diào)整，促使原告撤回起訴，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構建和創(chuàng)設的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%；④又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%，⑤2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%，⑥2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%⑦。我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協(xié)議相互讓步以終結(jié)訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟調(diào)解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”⑧。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。1、合法性。行政訴訟協(xié)調(diào)應以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。因侵害他人合法權益的“協(xié)調(diào)”，為法律所禁止，屬“非法協(xié)調(diào)”。行政訴訟協(xié)調(diào)既要充分體現(xiàn)當事人雙方的共同愿景，又要能夠保障原告有與被告平等協(xié)商的能力和要求。在很多情況下，依法協(xié)調(diào)能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監(jiān)督和促進行政機關的依法行政，這里的合法性說明，協(xié)調(diào)的本質(zhì)特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在協(xié)調(diào)中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過協(xié)調(diào)達到糾正違法或不合理行政行為，實現(xiàn)當事人合法權益的最大保護。因此，在行政訴訟中，協(xié)調(diào)的適用必須體現(xiàn)當事人自愿的意志，法院切勿采取“以權促撤”、“以拖壓合”等違背當事人意志的做法進行協(xié)調(diào)。2、有限性。協(xié)調(diào)適用的范圍應當采取有限原則。從法律賦予行政機關的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用協(xié)調(diào)，對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過協(xié)調(diào)可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時，人民法院才可適用協(xié)調(diào)；對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能協(xié)調(diào)。因為依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協(xié)調(diào)受到限制，而且，如果不對行政訴訟協(xié)調(diào)的范圍作出限制，可能會導致濫用協(xié)調(diào)權，影響行政訴訟立法宗旨的實現(xiàn)。因此，行政訴訟應建立有限的協(xié)調(diào)制度，法律中明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行協(xié)商，法律沒有限制性規(guī)定的，協(xié)調(diào)不得損害公共利益和他人合法權益⑨。3、適度性。行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權益的功能和價值趨向外，同時又要保障行政機關依法行政?，F(xiàn)代行政的一個重要要求就是適度性，因此行政訴訟中的協(xié)調(diào)不僅要堅持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協(xié)不決，影響行政效率。也就是說，法官在審理行政案件的時候，對于雙方當事人的訴訟請求和利益進行估量和衡平時，必須充分考慮妥當?shù)慕忉尩膱龊?，必須充分把握協(xié)調(diào)和衡平的度，因為行政訴訟協(xié)調(diào)不應是毫無節(jié)制的恣意的，這也是訴訟協(xié)調(diào)首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益協(xié)調(diào)。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節(jié)制等。4、約束性。行政訴訟協(xié)調(diào)應受實用的可能性和權利或權力的互讓性的約束。即對于某個案例雖然可以通過協(xié)調(diào)求得較為妥當?shù)慕Y(jié)論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關系，則認為并不妥當。法官在進行協(xié)調(diào)時，應充分考慮所采用的條理與其他制度和規(guī)定的整合性，即縱的、橫的關系，應考慮作為一般原則是否適當。這種協(xié)調(diào)，它不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力。因此，約束性是協(xié)調(diào)達成合意的基礎。當事人必須對自己的權利或權力進行適當?shù)募s束，沒有權利或權力的互諒互讓的約束，沒有一方或雙方當事人權利或權力的放棄和制約，就不能達成合意。無權利或權力約束，則無合意。也就是說，一切協(xié)調(diào)的基礎是以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權的約束就達不成合意，也不存在協(xié)調(diào)。5、平等性。行政訴訟中當事人地位的平等性，這也是訴訟協(xié)調(diào)的前提。因為只有當事人各方地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在平等協(xié)商的基礎。⑩當事人地位平等，主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是當事人“訴訟地位”的平等性。盡管行政法律關系有其自身的特殊性，但是行政訴訟過程中，訴訟雙方當事人的訴訟地位卻是平等的。因訴訟地位平等是一切訴訟的基礎。沒有平等的訴訟地位就沒有司法的公正可言?！霸V訟地位的平等性為行政訴訟合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是當事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政過程中行政主體與行政相對人或者利害關系人地位的平等性。在行政程序中行政機關與行政相對人不論地位是否平等，但其合法權益應平等地受到法律的保護，“法律面前人人平等”，“私人財產(chǎn)神圣不可侵犯”。這是憲法賦予的權利?！肮珯嗔Α币膊荒芮址浮八綑嗬薄＿@種“行政地位”的平等性為“公權力”與“私權利”平等協(xié)商、“合意和解”奠定了實體法的基礎。⑿三、行政訴訟設立協(xié)調(diào)制度的類型基于具體行政行為種類不同以及訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，行政訴訟存在協(xié)調(diào)主要包括以下四類：1、行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性。⒀2、行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權自法出”，“職權法定”?！靶姓嗉仁锹殭嘤质锹氊?，是職權與職責的結(jié)合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”⒁。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

3、行政自由裁量權案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機關必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內(nèi)放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。4、行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構建，應當體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”⒂?？梢?，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標準下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現(xiàn)國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。四、行政訴訟設立協(xié)調(diào)制度的適用范圍在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形：一是法律或規(guī)章明確仔細地規(guī)定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：1、行政賠償訴訟案件行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當。象侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數(shù)額相互平等協(xié)商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。2、行政訴訟案件（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：〈1〉如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協(xié)調(diào)。比如象對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執(zhí)法公信?！?〉如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如象不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進社會和諧穩(wěn)定。（2）因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認同為前提，比如象對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；象“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預防及抑制的”規(guī)制性行政指導不服的；象“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達成妥協(xié)的”⒃調(diào)整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協(xié)調(diào)，可以進一步規(guī)范行政機關的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機關進一步依法行政。

（3）因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”⒄。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認為行政機關不履行行政合同義務的；②對行政機關實施的合同違約制裁不服的；③對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機關行使合同履行的監(jiān)督權和指揮權不服的；⑤對行政機關締結(jié)行政合同行為不服的等等。⒅

五、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式在構建和諧社會和當前“官民”矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個階段進行規(guī)范。1、協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請?zhí)岢觯⑶乙话銘扇嫔暾?。法院也可根?jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協(xié)調(diào)。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當事人同意，亦可運用協(xié)調(diào)。第三，由相關部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內(nèi)部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。2、協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協(xié)調(diào)應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”⒆。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規(guī)定進行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅持能協(xié)則協(xié)，當判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調(diào)的時限應在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。3、協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調(diào)”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。綜上所述，為了盡快構建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”?？傊?，我們要真正走出困境，必須構建符合我國國情的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。注：①應松年、楊偉東：《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。②王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。③何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。④何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁。⑤參見《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。⑥參見《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。⑦參見肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。⑨王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

一、關于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學術界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系，很多學者堅持因此種關系而發(fā)生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時，軍事機關一般移交國家行政機關最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

二、關于軍事行政訴訟受案范圍的具體構想

凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權利，無疑會干擾軍隊行政機關的正常工作，影響軍隊行政權威，同時令軍事司法機關增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決。科學合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監(jiān)督，促進軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應當保持協(xié)調(diào)一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進行，確保部隊的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應包括以下方面：

訴訟調(diào)解，是指在訴訟過程中雙方（或多方）當事人在法院的主持和協(xié)調(diào)下，自愿平等協(xié)商，從而解決糾紛的活動。行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權利和義務為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟的活動。在我國現(xiàn)行的訴訟制度中，調(diào)解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制使用。按照我國法律規(guī)定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，原則上不適用調(diào)解，而賠償訴訟也只是“可以”適用調(diào)解。這種“行政案件不適用調(diào)解”的原則也已成為了我國行政訴訟的一項制度。

但是，在現(xiàn)實的行政審判中，卻存在著大量通過法院協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現(xiàn)，并且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟“準調(diào)解”機制。

一、我國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀。

我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據(jù)統(tǒng)計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.[①]在這些撤訴案件中，大量是由法院出面“動員”或“勸說”，在被告行政機關與原告“協(xié)商互讓”基礎上，或由被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴獲人民法院準許結(jié)案。為了規(guī)避行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定，法院內(nèi)部通常稱之為“協(xié)調(diào)”。這就造成了這樣一種局面，一面是立法在義正嚴詞地禁止調(diào)解，一面卻是司法實踐中法官的“明知故犯”。

二、造成我國行政訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀的原因。

實踐中存在調(diào)解的具體原因可分析如下：第一、司法權弱于行政權，司法地方化、行政化現(xiàn)象嚴重。法官不敢下判，行政機關不愿敗訴，原告不敢與行政機關對簿公堂。第二、調(diào)解一直是人民法院處理民商事糾紛案件的有效途徑，它是我國司法實踐中形成的優(yōu)良傳統(tǒng)。由于我國《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，各級法院在探索行政審判改革方式時，可能較多地試行了這一方式。第三、我國行政賠償訴訟肯定了可以適用調(diào)解，實踐中可能推動了調(diào)解在適用中的拓展和各方對采納調(diào)解更多的接受。